细嚼清洁提单之规则不变论
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作者：陈志挺
来源：江湖夜雨话贸融
一份清洁提单永远无法被详尽的定义。
不清洁一词没有普适的解释，也没有确切的商业习惯可资因循，须将此置于航运以及国际贸易领域，根据特定的事实背景做出合理的解释。
但是作为一个全球适用的重要规则UCP，必须对清洁提单给出一个对信用证当事各方都可接受的定义。
UCP早期规则的相关条款，基本是以罗列式的，无法穷尽。直至1950年代，英国参与到UCP规则的修订上来，UCP规则关于清洁提单的定义才基本确立。
此定义受英国1958年的一场判决，影响至深。
British Imex v Midland Bank [1958]，Salmon法官给清洁提单做了如下定义：“One that does not contain any reservations as to the apparent good order and condition of the goods or the packing”。（对于货物或其包装的表面良好状况并未包含任何保留意见的提单）。
紧接着1962年的UCP222规则的清洁提单定义依此修订：“A clean shipping document is one which bears no superimposed clause or notation which expressly declares a defective condition of the goods and/or the packaging.”
自此之后，UCP规则的相关条款基本内涵始终未变，即使中间偶发了一场石破天惊的The Galatia案，也未能动摇其根基。
英国先例The Galatia一案中，不清洁事项发生时点对提单清洁与否的影响，无论是英国高等法院的Donaldson法官、或者是英国上诉院的大法官，都没有依据UCP规则的相关条款作出推定，然而最终该案的结论却强烈地暗示着：UCP规则对于清洁提单的界定，须与装船时点相关，装船后货物表面或其包装状况即使出现了明显的缺陷、甚至损毁，都与提单清洁与否无涉。
基于此，UCP规则下的清洁提单应定义如下：
“A clean bill of lading as one where there is no clause or notation which expressly declares a defective condition of the goods or the packing at the time when they are shipped.”
话说《细嚼清洁提单之规则间冲突》一文，讲述了UCP规则与Incoterms规则之间的冲突问题，但关于UCP规则始终未言明装船时点这一关键时间变量的原由，并未详述，仅泛泛而谈，提及了随着银行的参与，信用证结算方式下，通过UCP规则判定的清洁提单，无视基础交易双方的风险转移点，背离海事和商法的内在一致性要求。
有友人指出，这些泛泛之词尚未抓住UCP规则长达40年不做修订的本质。自1980年始，UCP规则历经3次修订，无一关乎时间因素，对不清洁事项的发生时点沉默不言，其理由绝不会如此简单。
为了行文方便，我们姑且将此称之为“清洁提单未予修订之谜”吧，试着再对清洁提单咀嚼一番。
一、Galatia案的名声不显？
是不是由于The Galatia一案（又简称“Golodetz”案）并未直接涉及信用证业务，于是信用证领域的专家们并不熟悉此案？
UCP规则是由国际商会的信用证专家们拟订，而这些专家熟读国际贸易、商法、海事法律等相邻领域的著作，不可能不了解此案。此案在我所翻阅的10余本相关著作里都有涉及，虽篇幅都不长，但无一不指出装船时点对清洁提单的分界作用。
然而这些名著均没有论述UCP规则相关条款未作修订的原由，以英国信用证法律的权威著作《Documentary credits》为例，作者Jack Raymond大法官仅表示了惊讶：“It is perhaps surprising that after the problems in Golodetz the UCP still do not make this clear.”
因此，可以说并非Galatia案的影响力不够，而是UCP规则有意在回避，那么有没有国际商会的权威专家在其他场合提及清洁提单未予修订之谜呢？
二、Gary Collyer的片语只言
仅就已阅读的文献而言，国际商会出的专家著作没有一本提到清洁提单未予修订之谜，尚可值得琢磨的是Gary Collyer的片语只言。
Gary Collyer在国际商会的地位毋庸赘言，他不定期地发表一些国际商会相关规则的疑难问题解答，然而其中仅有很少的几处涉及清洁提单相关的话题。
Gary Collyer曾在FAQ UCP600回复清洁一词的含义时，他隐晦而意味深长地说道：“It should be noted that most carriers and their agents will not add the word “clean” to a transport document as such terminology has a different meaning to the shipping industry than it does under UCP（与UCP规则的界定相比，这一术语在航运行业有不同的含义）”。
此清洁提单，非彼清洁提单乎？！
我犹不死心，仔细地搜索了一遍又一遍，发现他在另一处问答中曾提及银行拒绝不清洁提单的缘由：
Whilst banks are not concerned with goods, they are concerned that the goods are not shipped in a manner that professes that they are damaged before they are received. This is included as a basic protection for applicants that whilst banks have no knowledge as to the status of the goods (nor do they wish to), if the transport documents highlight an anomaly they cannot turn a ‘blind eye’ and must refuse unless the credit allows for unclean transport documents.
尽管银行无须考虑货物，但他们担心货物在收到之前即已被声明损坏。银行不知道货物的实际状态（他们也不希望知道），然而出于对申请人的保护，如果运输单据凸显了异常状况，他们不能对此“视而不见”，必须作出拒绝，除非信用证允许不清洁的运输单据。
此处Gary Collyer虽没有点明时间因素，然则颇值得思量，尤其指出了银行的独特地位：只关心单据的表面，不顾及货物的状态。
接近真相了吗？仍然没有绕出单据表面真实性审核的解释，但是由此或许可以引出一些蛛丝马迹。
三、银行的独特地位
银行真的只是审核单据的表面性吗？
一直以来，我们都会认为：UCP规则下，银行谨小慎微，核对单据表面与信用证相符，这包括将单据与单据相比较，以确认它们彼此一致。
银行表面上并不关心任何规定的单据是否起到了有用的作用或是否取得了特定的法律效力。银行仅就单据作出迅速决定，有权拒绝接受要求进一步调查的单据。银行不是出口合同所依据的基础贸易的专家，他们只限于审核单据，不涉及探讨合同履行的实质内容。
但是，事实并非如此简单。
一方面，当提单是不清洁时，或者更广泛点说，是不寻常时，很有可能不能作为正常流转的商业单据。引用萨姆纳勋爵在Hansson v Hamel and Horley Ltd一案中的一段名言：
当单据被接受时，买方有权得到实质上赋予整个保护权利的单据，他是不会买官司的。这些单据通过银行处理，银行不得不迅速接受或拒收这些单据，并且没有机会进行深入的探查。单据可以再次提交给分买商，必须是符合惯常的运输单据，以便能够合理、可靠地适合当前的商业运作。
信用证被誉为“国际贸易的生命血液”，当单据的流转成为问题时，生命血液也为之凝滞。
另一方面，单据关系银行的切身利益时，就变得更不一样了。
提单作为核心单据，某些时候关系到银行对信用证所涉款项的担保，比如中国法下的质押担保，或者英美法下的信托收据。一旦发生买方无力偿债的情形，银行或可凭提单得到补偿，从而转移银行的偿债风险。
任何人在接受这类提单时，都有权期望得到保护。对于货物状况作出批注的提单，无论事实如何，都会给银行留下合理的质疑，质疑对其利益造成不利的影响。
这些提单，若是最终迫于自保到了银行手里，必须是可提货的、或可交易的，至少银行不想到手的是一场诉讼。
综上，信用证交易项下，作为信用证当事方，UCP规则下的银行想要的是：能流转自如的单据，其中涉及的提单，简简单单，无须考虑卖方是否已经提交了行业中常见的提单，无须了解详细的贸易习惯或习惯用语，也无须借此判断提单是否实际含有不清洁的含义。
而当银行失去上手偿付方的倚靠，他需要的更是提单所赋予的内在货物价值！
实务中，银行还不是仅作为信用证交易的当事方，他还可能作为信用证融资参与方，更得全面考虑提单的商业价值。
四、提单的商业价值
中国海商法的第七十一条对提单下了定义：是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。
上述定义含有提单的三重功能：1.海上货物运输合同的证明；2.货物已经由承运人接收或装船的证明；3.承运人保证据以交付货物的证明。
提单的第三重功能就是我们通常所俗称的物权凭证。物权凭证，翻译自document of title，源于普通法，按《Benjamin's Sale of Goods》一书的解释：“在普通法中，不存在"document of title to goods’的权威性定义，但是，一般认为，它是一份涉及货物的凭证，它的转让起到了转让对货物的推定占有的作用，并也可能起到转让货物的财产权的作用”。
英国Bowen大法官在Sanders诉Maclean一案中有一段非常生动的描述:“在承运人手中的海上货物是根本无法实际交付的。在运输和航程期间，提单依商法被认为是货物的象征，提单的背书和交付视为货物的象征性交付。在当事方有意转让财产权时，通过提单的背书和交付来转移货物的财产权，就如同在类似情况下，通过货物的实际交付来转移货物的财产权一样。......当提单在合法的所有人手中时，提单就是打开存放货物的浮动或固定的仓库的钥匙。”
The Galatia一案中，货物装船后损毁的批注引发了提单可转让与否的考量。货物已损毁，承运人依此签发的提单尚具有前两重功能，但该提单所代表的货物价值已丧失，无法承载物权凭证的作用，提单的名义转让，也仅限于基础交易的合同相对方，无法再转让给第三人。
此外，可转让提单本身赋有保障善意持有提单的第三人的价值。
在提单可以转让的情况下，为了保证提单的信誉，维护提单贸易的严肃性和正常秩序，必须要保障善意持有提单的第三人的利益。中国海商法与世界各国的海上货物运输法律一样，对提单规定了双重的证据效力，即提单在承运人和托运人之间为初步证据;但在承运人和善意受让提单的包括收货人在内的第三人之间则为最终证据，此时，承运人必须要严格地按照提单的记载履行其义务，承担其责任，而不得提出任何与提单的记载相反的证据。
因此，对于任何第三人而言，提单上留下的批注，都是作为最终的呈堂证供，谁承担风险一目了然。
然而风险承担划分明确，不意味着第三人的风险就可转移或解除了。
当承运人批注了提单，无论不清洁事项发生时点在何时，作为第三人的银行或分买方，直接面对的是索偿损失，仅是被索偿者有区别而已。不清洁事项发生在装船时，被索偿者是卖方；不清洁事项发生在装船后，被索偿者是承运人或保险公司。
而索偿不得时，作为第三人，只能通过诉讼追偿。实际上，追偿不得的执行风险比比皆是。
银行面对着批注了的提单，不管事实如何，绝不愿趟这片浑水。若是不幸趟上了，则极易陷入利益纠葛的泥淖。
五、局中人的利益纠葛
每个人都有自身所处的身份局限性。身份决定着视野，视野限制了认知。
由此，不同的人有行为交集时，会引发利益纠葛。
买方与银行、分买方的视野并不相同，买方看的是贸易利益是否得到实现，分买方盯的是货物价值是否真实，银行瞧的是风险能否得到转移。银行不关心买卖双方所处的特定贸易处境，也没兴趣了解买卖各方的恩怨纠葛，他俯视的是单据表面，紧盯的是单据表面下所内含的价值，将任何可能存在的风险摈在一边。
The Galatia案，还得加上贸易仲裁员的视野。
Donaldson法官选择仲裁员的意见作为判定依据。仲裁员认为没有发现这种提单在贸易中是不可接受的，并且他们坚称清洁提单必须符合如下标准：
they contained nothing to qualify the ship's admission that the goods were in apparent good order and condition at the time of shipment.（在货物装上船的那一刻，没有任何事实可以否定货物的表面良好状况）
Donaldson法官采纳了仲裁员的意见，作出了利于卖方的判决。该案本身不涉及信用证，无关银行的利益，所以仲裁员单从买卖双方的风险转移视角来考量，无可厚非，的确可以得出这种不寻常的提单是可以接受的。
然而我们假定涉及了包括银行在内的第三人时，各方的利益开始出现严重的分化。
The Galatia案是极好的例子，只需将原案的买卖双方结算方式改为信用证，便有了复杂的贸易链，如下图：
我们从该案的整条贸易链涉及的交易各方对该提单的态度可见一斑：卖方接受、两家银行不认可、买方和分买方均不接受。
分析提单的商业价值时已知，物权凭证功效的存在，是提单具有可转让性的前提，才可使得“单证买卖”得以实现。The Galatia案的买方，不能通过转让提单来代替货物的流转，无法再将此提单转给分买方。
分买方直接选择拒绝，因为该提单代表的货物价值全无，拿来何用。
银行选择了明哲保身，没有时间也不可能寻求贸易仲裁员的意见，况且仲裁员的观点也代表不了他，如果他面前的单据有着无法轻易解决的问题，就会千方百计拒绝接受这些单据。
六、规则的折中均衡
一旦承运人对提单做了批注，无论是实务，抑或在法律层面，判定提单清洁与否一直是个争论不休的话题。
UCP规则将清洁事项锁定在货物和包装的表面，不论时间因素的影响，或许有些狭窄，但囿于平衡当事各方的利益，尤其是银行作为不参与基础交易的第三人、UCP规则的积极践行者，身份迥异。
UCP规则无法左右其他法律法规，其自身仅是行业规则，法律效力有限，因此对争议颇深的清洁提单，只能顾左右而言他。当UCP规则相冲突时，UCP规则的处事原则便是：超出规则范围，交由法律解决。
幸或不幸，只有局中人方能体会。
但不管怎样，一个规则的落地，是参与各方的折中均衡。
一个几十年未变的规则，源自几十年未变的均衡。
几十年唯有The Galatia一案，不足以打破这个均衡，不变的规则还将延续。
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