量刑根据的现实批判及其重塑 I 法学中国
作者：陈伟，西南政法大学法学院教授。来源：《暨南学报》2014年第8期。
在刑罚裁量过程中，究竟是以社会危害性还是以人身危险性作为量刑根据，刑事古典学派与刑事近代学派做出了截然不同的回答。长期以来，社会危害性以通说优势长期占据着我们刑事审判思维的主导地位，致使人身危险性学说被严重遮蔽从而几乎无法拥有容身之所。撇开传统的偏见性认识，如何在理论层面合理界定量刑根据，这是当前“量刑规范化”实践改革的前沿性问题，也是量刑如何达至均衡性要求所必须直接面对的现实问题。基于此，本文对量刑根据问题予以重新反思，通过对社会危害性与人身危险性的关系予以重新反思，期许能够在理论廓清的基础上对量刑根据有一新的认识。
一、量刑根据：纠缠于“社会危害性”与“人身危险性”之间
在我国，关于量刑根据的理论界说较多，而且观点之间并不一致，就笔者搜集的资料来看，主要存在以下几种代表性观点：第一种观点认为，量刑应以犯罪事实所体现出来的社会危害性为根据，这里的犯罪事实是广义的犯罪事实，包括犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，刑法第61条的内容是该说的主要理论根据{1}230。
第二种观点认为，量刑根据有两个，一个是量刑的报应根据，指已然之罪的严重性程度应当成为裁量刑罚严厉性程度的标准；二是量刑的预防标准，指以未然之罪的可能性大小作为量刑的标准{2}600-601。“量刑的根据是量刑情节，犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性是量刑情节内在特征和本质属性。”{3}55有学者直接认为，社会危害性和人身危险性都是量刑的根据{4}。“量刑的依据应为社会危险性和人身危险性的有机统一。”{5}348
第三种观点认为，人身危险性在量刑中起着特殊的作用，但这一作用的领域应受到严格限制，即只能对刑罚量的减少发挥作用，而不能在刑罚量的增加上发挥作用{6}。邱兴隆教授认为，从有利被告的角度出发，“讲量刑情节时经常讲到酌定情节，但是我始终有一个观点，酌定情节是成立的，但是不应当有酌重情节的存在，因为酌重情节是刑法没有规定的，不利于被告的选择”{7}。因此，按照邱兴隆教授的观点，作为酌定情节的人身危险性仅具有单向性的功能，即只能减轻犯罪人的刑罚量而不能增加犯罪人的刑罚量。对此，王利荣教授也认为，“即使对行为人主观方面的评判能够延伸到犯罪前后，在其人身危险性的推测基础上增加刑罚的理由仍不充分。毕竟刑法的行为规导机能也好，个别预防也罢，都受制于刑罚的公正和人道基础。”{8}非常明确的是，王利荣教授也认为，不能以人身危险性的客观存在为理由来增加犯罪行为人的刑罚量。
如果对上述三种学者见解进行一下归纳，则可以看出，第一种观点是否定人身危险性作为量刑根据的；第二种观点认为量刑根据是社会危害性与人身危险性的统一；第三种观点也承认人身危险性在量刑中的意义，但是认为人身危险性只具有减轻刑罚量的单项性功能，而不能以人身危险性作为增加刑罚量的实质根据。
然而，笔者认为，社会危害性与人身危险性都应当是我们的量刑根据，在量刑中撇开人身危险性的既有认识与现实做法已然行不通。在此基础上，笔者认为，“双层次量刑根据”是当前我们应该坚持的正确方向[1]。原因在于，在整个刑事审判活动中，行为人（被告人）作为量刑活动参与人是一种客观外在，行为人实施的危害行为与行为人的人身危险性也是不容否认的存在。实际上，每个介入庭审和旁听刑事审判的人既可以通过刑事案件的回溯来知悉该案件的全面情况，也可以通过庭审过程及其相关行为人要素来判断行为人的主观恶性及其人格特征。尽管不乏学者认为，人身危险性的评估是一难事，但是，笔者始终认为，结合案件发生的整体情形，以及行为人人格形成的整体过程，对相当数量主体的人身危险性的判断并没有想象中的困难。
而且，最为重要的是，量刑是对特定行为人的刑罚裁量，是以行为背后的行为人来进行归责的核心线条，即将兑现的刑罚是要加之于眼前的特定行为人的，脱离了行为人这一重要因素，刑罚作用的对象及其功能性作用都无从谈起。并且，对量刑的法官而言，作为熟悉案情的居中裁判者，他们对量刑的程度把握不可能脱离行为人而偏执于客观行为，毕竟行为是行为人的行为，量刑的发动是因为其危害行为，但是量刑的指向却是行为人，行为与行为人存在难解难分的关系。“双层次量刑根据”就是要打破单一性的认识误区，兼顾考虑社会危害性与人身危险性，在行为与行为人的一体化视角下科学对待量刑问题。量刑作为个别化的裁量过程，是对实施了危害行为的行为人予以刑罚宣告，无论是撇开行为人的客观危害行为，还是脱离行为人的人身危险性，量刑的科学性都将大打折扣，个别化公正的刑罚诉求也将由于没有考虑行为人的具体情形而根本无法达致。
二、“人身危险性”作为量刑根据的理由阐释
毫无疑问，“双层次量刑根据”摒弃了传统的社会危害性一元论，在此基础上，量刑过程中还必须强调人身危险性的理论意义与现实功能效用。尽管“双层次量刑根据”需要仔细考量社会危害性与人身危险性，但是由于社会危害性作为量刑根据已经得到了学界同仁的共识，因此关于社会危害性作为量刑根据的理由笔者在此不再赘述。关于人身危险性能够作为量刑根据的学术见解，笔者认为，其理由主要有如下方面：
其一，量刑实践并未脱离人身危险性。2010年最高人民法院下发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》)，该《意见》明确指出刑罚的宽严惩处必须考虑行为人的人身危险性。比如，在该《意见》的第6项明确规定，“对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处”。《意见》的第16项规定，“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理”。这既是我国量刑个别化的体现，也是人身危险性因素影响量刑的最直观反映。很难想象，不对行为人的危害行为予以审查的刑事审判是一种怎样的审判？不深入查探行为人的人格情形的审判又何以实现量刑的公正？毕竟，“量刑的根据应该是体现这种社会危害性与人身危险性的事实情况……”{3}54而且，在药家鑫案件的一审判决书中的最后裁决部分，法院经审理后认为，“（药家鑫）犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重；被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，丧失人性，人身危险性极大，依法仍应严惩”。由此可见，司法实践对人身危险性的运用也并不鲜见，所以，把人身危险性排除在量刑根据之外的见解明显有失偏颇。
其二，刑事归责需要人身危险性。量刑是实现刑事责任的主要手段，没有正确的量刑，无论是以刑罚方法还是非刑罚方法予以判处，刑事责任都不可能实现。刑事责任在内容上表现为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人予以谴责的有机统一{9}230。刑事责任是回溯性与前瞻性的统一体，为了结合具体的案件事实得出合理性的责任归咎，我们必须“前顾后盼”、“瞻前顾后”，既要看到犯罪行为直接呈现出来的社会危害性的大小，又要密切关注犯罪行为人的人身危险性的大小。只有将行为的社会危害性与行为人的人身危险性两方面的因素统一起来，才能正确处理好犯罪行为与刑事责任之间的关系。质言之，行为与行为人的同时并存，决定了刑事责任不能抛弃行为人的人身危险性而单纯就行为的危害性简单而论，更不能撇开行为的危害行为则仅仅只关注行为人的人身危险性。基于此考虑，为了更好地兑现刑事责任，在行为人与行为特性展现最为集中的量刑阶段[2]，同时考察行为的社会危害性与行为人的人身危险性就不仅是可能的，也是必须的[3]。
其三，应受刑罚惩罚的是罪行与罪人的协调性统一。量刑是对“行为人的行为”予以刑罚裁量，它不能撇开行为人而单独就客观行为而论，也不能简单因人而异就忽视已然的危害行为。已如学者所认识到的，“从行为是行为人的行为而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该是片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定性作用而把行为贬低为仅仅是行为人的人身危险性的表征，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据”{10}81。犯罪是罪行与罪人的统一体，“应受刑罚惩处的既是行为也是行为人”，这是我们必须坚持的基础性认识，通过该科学定位也就直接告诉我们，必须把社会危害性与人身危险性结合起来予以看待，二者任何之一的不可缺位是其协调性统一的表现，因此在量刑根据中也自然应该统筹性地考虑二者，而不是强调一方而忽视另一方。
其四，人身危险性是刑罚目的性追求所依附的重要凭借。量刑是为刑罚目的服务的，量刑也是公正与功利的统一体。一味地强调客观公正而不顾功利价值，这样的量刑就是把法官看成了不带任何感情成分的“自动售货机”，又把犯罪行为人简单视为无任何意志自主性的报复对象[4]，显然都因不符合现实情形而不可避免地会饱受质疑。从现实情形来看，并合主义的刑罚目的观已经成为当下的趋势，正如张明楷教授所言，“旧派的报应刑论主张以犯罪本身的危害程度为基准的量刑是正当的，新派的目的刑论主张以犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的；并合主义则主张同时以犯罪本身的危险程度与犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的”[5]。量刑需要公正与功利兼得这一特性决定了，只有统筹人身危险性与社会危害性这一双层次量刑根据，才可以在量刑活动中全盘考虑行为人的未然犯罪可能与已然产生的客观危害，对刑罚所要预期达到的公正与功利价值进行双重追求与尽力实现。
因此，现有通说强调社会危害性作为量刑根据，并不全然否定人身危险性作为量刑根据的实质理由，也难以撼动人身危险性在现有刑法体系中的基础性地位。应当承认，人身危险性作为量刑根据之一不是对社会危害性理论的反动，而恰恰是在坚持社会危害性理论基础上的进一步升华。
三、“人身危险性”作为量刑根据的现实效用
（一）人身危险性作为量刑根据的双项效应
人身危险性究竟是对量刑发挥或增或减的双项性效应，还是仅对量刑仅具有减少刑罚量的单项功能呢？从上面列述的学界观点来看，不少学者实际上是认同后者的。对此，笔者有不同的看法。要肯定的是，人身危险性作为一个质量体系，在量度上它有大小之分、消涨之别，既然如此，为何只能因为人身危险性较小而对行为人从轻发落，而不能因为其较大而对行为人从重处罚？既然我们已经承认人身危险性要作为量刑根据之一，若只认可其仅具有消减刑罚的单项性功能，这样一来，岂不自相矛盾？
众所周知，量刑是对行为人应得刑罚的从重、从轻、减轻、免除的公正裁量，量刑活动的或增或减决定了既有依照量刑根据减少刑罚量的一面，也有依照量刑根据增加刑罚量的一面，单纯地减少刑罚量根本不是量刑根据的全部。比如，累犯的从重处罚就是根据人身危险性增加刑罚量的典型体现，而且，累犯的核心特征就在于行为人的人身危险性较大。正如美国学者赫希所说，“在这次定罪后的一次重复犯罪可被视为更应受谴责，因为他在通过他的以前的惩罚而因其行为受到强有力的非难后，坚持了该行为”[6]。从《美国量刑指南》来看，量刑表的水平轴就是由犯罪前科所决定的，法官可以根据犯罪记录客观情形的差异，在同一犯罪等级的横轴上相应增加刑罚量。美国量刑委员会也认为，“应向社会明确传达这样的信息：重复犯罪者，其犯罪行为每重复一次，对其的惩罚就会加重一次。为了保护公众不受某个特定的被告人进一步犯罪的危害，累犯及将来犯罪的可能性必须予以考虑”{11}319。因此，可以得知，反映人身危险性幅度的犯罪记录是可以影响实际刑罚量的大小的，而并非单项性地对刑罚起着消减效用。质言之，刑罚的或增或减，必须根据社会危害性与人身危险性的双层次根据予以决定，而不能简单地从预先得出的结论来否定量刑根据这一基本前提。
否则，如果行为人由于人身危险性较小可以得到较轻的刑罚，而较大的人身危险性不能增加刑罚量，那么，在此基础上，即使更大的人身危险性也不能增加刑罚量。这样一来，该结论的得出就会留下如下尴尬情形：首先，此种处理方式明显有违基本常识。原因在于，如果只能因行为人的人身危险性较小而从轻处罚，不能因为行为人的人身危险性较大而从重处罚，那么对具有较大人身危险性的行为人就只能是保持原状（不增不减），然而，这与对较大人身危险性需要更多刑罚予以惩罚与矫治的常识性认识明显相悖。其次，评判人身危险性的轻重程度则并无多大意义可言。从学者认可人身危险性可以消减刑罚量的上述论述来看，对此难以否认的是，他们形式上仍然支持的是“双层次量刑根据说”。然而，按照他们的学术见解推导下去，则只有具有严重的社会危害性与较大的人身危险性的行为人才可以被判处重刑，即从重处罚仍然需要有严重的社会危害性为核心前提，其他情形下的社会危害性与人身危险性的组合则并不具有从重处罚的可能。如此一来，如果较大的人身危险性不能作为刑罚量增加的理由，那么评价人身危险性的大小程度就并无多大的现实意义[7]，而且很可能的情形是，立法者制定的较重刑罚或者最重刑罚将永远被虚置而无实际使用之可能[8]。再次，单项性趋轻导致量刑的均衡性要求无从实现。如果按照人身危险性只能减少刑罚量的要求进行刑罚裁量的操作，那么根据人身危险性的程度对比情况，至少会有如下两种情形出现：一方面，在人身危险性较小时减少刑罚量，在人身危险性较大时不增加刑罚量；另一方面，人身危险性较大时否定刑罚量的增加，人身危险性最大时也排斥刑罚量的增加。就第一种情形来说，如果认可人身危险性增大时刑罚量不变，那么这实际上是一种变相的减轻，而且这种变相的减轻已经偏离了罪刑均衡的基本原则；就第二种情形来说，当重不重的量刑机制属于典型的放任行为人继续侵害法益，这与刑罚保护法益的宗旨是完全相违背的。由此可见，在罪刑均衡作为刑法基本原则的前提下，上述操作方式已经与该原则所要求的“当重则重、该轻则轻”的内在精神完全相冲突，因而其不合理性也就自不待言。
（二）“有利被告论”不是否定人身危险性双项效应的实质理由
邱兴隆教授认为，“当刑法没有明确规定时，可以做出有利被告的量刑，而不得做出不利被告的量刑”{7}。笔者认为，针对邱兴隆教授提出的“有利被告论”的理由，需要理性对待。原因在于，“有利被告反映的价值取向是，当被告人的利益与法律所保护的利益发生矛盾的时候，而这个法律的解释有疑问，一边倾向于被告，一边倾向于国家，那么就应当按照有利被告的原则来处理，国家应当按照这种解释来作出裁判”{12}199。由此可以得知，有利被告论作为解释学上的问题，我们不能无限放大以致滥用无度。很明显，人身危险性的或增或减与刑罚量的大小在方向上是相一致的，在此层面上并不存在解释论上的分歧，因此以“有利被告”作为人身危险性只能单向减轻刑罚量的辩护理由实属文不对题。邱兴隆教授说，“凡是法律没有禁止的，有利被告的选择都是可以的”{12}170。但是，实务部门的意见却认为，“我国刑法没有这样的规定，但法院和法官量刑时，应当全面考虑对被告人有利和不利的事项”[9]。换言之，法律没有规定只是法定量刑情节的欠缺，此时并不等同于放任法官的自由裁量权，与之相反，我们此时仍然必须遵守罪刑法定原则，仍然必须坚守量刑根据予以具体的刑罚裁量，而不是据此一概的对被告从轻处罚。
众所周知，量刑时以行为人的人身危险性较小为由减轻刑罚量确实有利被告，但是，需要明了的是，有利被告既不是无条件的，也不是无边界的，如果量刑单纯以有利被告作为标准或原则，报应基础必将受到彻底动摇，刑罚的必要性将遭到严重质疑。必须澄清的是，单纯的公正并非刑罚唯一的追求，何况以人身危险性较大为由增加刑罚量并非就是不公正的表现。
“准确地说，判处与社会危害性、人身危险性相适应的刑罚，就是正义所要求的正当刑罚，就具有威慑预防与规范预防的效果。”{13}“如果人们在其中不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律的过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的正义将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化——或者是电脑的——‘正义’，一种非人性的‘正义’。”{14}122从总体上来说，人身危险性质量体系决定了刑罚的或大或小都是或然状态，因而公正性量刑必须兼顾考虑人身危险性的双项效应，只看到其消减效应而单取刑罚减少的裁量过程，不仅不符合量刑的司法实际，也与人身危险性的内在机理明显相悖。“有利被告”作为刑事司法的一个具体原则，不是无条件的，更不能随意凌驾于刑罚的量刑根据之上。我们不能以“有利被告”作为理由而持片面性见解，否则，不受束缚的“有利被告”论必将致使刑罚适用彻底消失，因为此时没有刑罚的结果无疑是最有利于被告的，但是此种见解恐怕是没有人支持的。
（三）人身危险性与社会危害性作为双层次量刑根据的彼此牵制
社会危害性与人身危险性作为双层次量刑根据，在量刑时如何现实的发生作用有以下几种不同的代表性见解：其一，在行为构成犯罪的情况下，以犯罪人的人身危险性作为刑罚适用的根据，同时考虑犯罪社会危害性的制约作用{15}210。其二，犯罪人的人身危险性的大小，表明了犯罪人改造的难易程度，因此所谓刑罚与犯罪人的人身危险性大小相适应，实际上就是要求与犯罪人改造的难易程度相适应。犯罪人的人身危险性大，就意味着改造起来比较困难，改造所需的时间就长，与之相适应，所判处的刑罚也相应较重。与之相反，如果犯罪人的人身危险性较小，那也就意味着改造起来比较容易，改造所需要的时间就短，与之相适应，所判处的刑罚也相应较轻{16}197。其三，“二者的地位和意义却不一样，社会危害性是认定行为人人身危险性的前提和基础，离开了行为的社会危害性，行为人的人身危险性就不具有独立的量刑价值。也就是说，尽管人身危险性大小影响着行为人刑事责任的轻重，但实践中，只能在存在行为的社会危害性时，行为人的人身危险性才能适用于决定刑罚的轻重，没有社会危害性的人身危险性就我国刑法而言，是不能适用刑罚的”{17}。
我们在超越传统的社会危害性理论的基础上，确定人身危险性对量刑的现实效用时，必然要对二者的关系作进一步的厘清：社会危害性与人身危险性共同作为双层次量刑根据，究竟谁制约谁？从接受人身危险性理论的学者的通识性认识来看，第三种观点理所当然是占据强势地位的，即在位置排列上，社会危害性是置于人身危险性之前的，人身危险性必须受制于社会危害性。然而，该较为一致的认识结论之下，是否人身危险性只能受制于社会危害性，而人身危险性不能制约社会危害性呢？笔者对此不以为然。
社会危害性与人身危险性作为刑法的两个基本范畴，从内涵层面的指向来看，社会危害性指向行为的具体情况，人身危险性指向行为人的人格情况，二者的功能意义由于各自内涵所指的不同而具有明显的差异性，因而究竟谁制约谁并不能直接得出答案。不容置疑的是，量刑根据注重行为的社会危害性，这一强调客观危害行为的刑罚观与报应刑关系重大；量刑根据注重行为人的人身危险性，这一强调行为人人格特征的刑罚观明显是基于预防刑之需要。从报应与功利的关系角度来看，“报应制约功利”是较为共性的认识，与之等价的结论就必然是社会危害性制约人身危险性，而不是相反。但是，实际上我们又会发现，其实作用力与反作用力是相互的，报应制约预防，其实预防也要制约报应，即在报应之余也必须体现预防论的要求，不体现预防的单纯报应终究是一种机械性报应，因而就此来说，在二者的关系层面上，社会危害性与人身危险性又是相互牵制的。
就具体刑事案件的处理来看，我们不能在量刑时偏离行为人的社会危害性而单纯以行为人的人身危险性进行量刑，也不能脱离由社会危害性所决定的法定刑幅度而随意对行为人用刑，就此而论，社会危害性制约人身危险性是成立的。此外，法官可以根据行为人行为的社会危害性一般而人身危险性较大，在综合考虑之后适量从重处罚；也可以因为行为人的社会危害性较大而人身危险性较小，左右权衡之后对行为人予以从轻处罚，从作用的方向来看，这明显是人身危险性制约社会危害性的典型反映。比如，在具体的故意杀人案中，我们同样可以根据行为人的人身危险性较轻来制约社会危害性所确定的量刑幅度，即因为行为人的人身危险性减轻来排斥适用第一档法定刑（处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑），而根据人身危险性与社会危害性的综合评判结果，按照“情节较轻”来适用第二档法定刑(3年以上10年以下有期徒刑）[10]。笔者认为，根据这一双层次量刑根据得出的最终量刑结论，无疑才是最为合理、合法、公正的。
（四）量刑根据下的人身危险性指导刑罚裁量的逻辑路径
现实的问题是，在承认“双层次量刑根据说”的基础上，投射于具体的案件上面，在宣告刑的抉择上，究竟按照什么逻辑顺序最终确定行为人应得的刑罚量？笔者以为，基于社会危害性与人身危险性双层次根据的现有立场，量刑过程中就必须不可偏废、兼顾二者，刑罚裁量的结果必须要综合反映行为的社会危害性与行为人的人身危险性。可以说，这不仅是应然层面的必然选择，也是实践中正确量刑的指导性思路，更是固守双层次量刑根据得出的科学结论。因此，在判断具体案件的量刑情节轻重程度时，法官应该把社会危害性与人身危险性统筹性地一并予以考虑，并根据具体权衡之后的情形来审慎选择法定刑的幅度和最终的宣告刑，在公正与功利之间实现某种程度的平衡。
如果量刑时单独以社会危害性为根据，这样的裁量结果将是“得之公正，失之功利”；与之相反，如果量刑时仅考虑行为人的人身危险性，这样的裁量结果将是“得之功利，失之公正”。无论在何种情形下，最佳的理想结局当然都是“既获公正，也得功利”。为此，社会危害性与人身危险性就必须尽可能地完美结合，在协调性平衡中互补互助，而不是简单地用一方压制另一方，甚至用一方取代另一方。因此，提升人身危险性的地位使之与社会危害性共同进入法官的裁量视野，这是刑事近代学派留给我们的重要理论贡献，“双层次量刑根据说”也正是受其启发而吸取其合理内核的结果。
笔者认为，遵照“双层次量刑根据”，我们至少可以得出以下两个具体结论：一方面，人身危险性具有或增或减的现实可能，其作用下的刑罚量度也自然具有趋大趋小的双项性效能；另一方面，人身危险性具有制约社会危害性的客观特性，人身危险性并不完全依附于社会危害性而在量刑根据中无足轻重。但是，存在的问题是，遵照“双层次量刑根据说”，现实的宣告刑究竟如何依此操作而最终得出呢？
为了较好地回答这个问题，我们必须首先厘清，刑事法官在量刑过程中究竟是从人身危险性还是社会危害性的基点出发来确定宣告刑的问题。在“双层次量刑根据说”之下，笔者强调人身危险性与社会危害性作为量刑根据的不可偏废性，但是，就现实的司法实践操作来说，法官在量刑活动中的逻辑思维必须先有一个切入点。从较为可行的实践操作这一层面来看，优先从行为人的人身危险性入手进行刑罚裁量确实并不现实。具体说来，其原因主要有：首先，为了限缩法官的自由裁量权，无论是立法规定还是司法解释的内容，基本上都是按照行为危害程度的区分而对刑罚做出的差异化与精细化安排，作为奉法而为的法官，毫无疑问也只有根据社会危害性的量刑情节作为裁量刑罚的思维切入点；其次，人身危险性要综合考虑的量刑要素较为广泛，即包括了犯罪前、犯罪中与犯罪后的不同层级与多个元素，其分散化的状态决定了立法者不可能据此拟定法定刑的不同幅度，司法者更不可能在一一查明行为人的人身危险性情状之后而来选择宣告刑的范围；再次，社会危害性与人身危险性本身也是息息相关的，在较多场合与案例中，社会危害性的危害程度与人身危险性的大小在方向上是一致的[11]，人身危险性根本不可能脱离社会危害性而孤零零的存在，因此从社会危害性出发来考量刑罚并非就是对人身危险性的否定；最后，由于现今法定刑的总体幅度较大[12]，从司法技术的操作上来说，以直观的社会危害性作为切入口更具有可行性，也更符合从客观到主观的评价顺序。
然而，把社会危害性确定为优先考虑的逻辑切入点，存在的担心在于，作为量刑根据的人身危险性的功能发挥还能否有效施展就又成了一个问题，而且，这样一来，是不是又要退回到原有的老路上来就又是必须直面的疑问。对此，需要澄清的是，笔者认为，社会危害性作为思维的切入点，并不是理所当然地就认为人身危险性只能在社会危害性确定的法定刑幅度内进行有限的调节刑罚，因为通过现有社会危害性的量刑要素找到对应的法定刑幅度之后，接下来要做的事情就是，我们还必须以人身危险性来检视现有的刑罚幅度究竟合适与否。从某种程度上来说，量刑就是一个左右往返且综合考虑的试错过程，即必须从人身危险性视角反观现有刑罚裁量的合理性，乃至要求刑事法官在社会危害性与人身危险性之间进行不断调谐，综合权衡具体案件中罪行与罪人的整体情形，在现有法定刑范围内选择较为合适的法定刑幅度，在兼顾报应与预防的双重效果之下进行宣告刑的确定。
难以避免的是，如果在现实案件中有特殊情况出现，即在行为人的人身危险性情形异常的情况下，由社会危害性作为切入点选定的法定刑幅度就可能完全不合适。详言之，其主要存在着如下两种情形：一种情形是，犯罪人的社会危害性程度一般，但是，行为人的人身危险性程度却非常轻，以至于按照相应罪名对应的该档最低法定刑判处仍然明显过重；另一种情形是，犯罪人实施危害行为的社会危害性并不突出，但是，行为人的人身危险性却非常大，以至于按照相应罪名对应的该档最高法定刑来判处仍然觉得不够。就第一种情形而言，行为人并不欠缺人身危险性和社会危害性，所以对行为人予以定罪并不存在问题，但是鉴于行为人的人身危险性程度非常轻的现实，从预防论的角度来看，在量刑时就要考虑从轻论处，因而适用缓刑、定罪免刑（根据刑法第37条之规定）或者突破法定刑的下限予以减轻处罚（根据刑法第63条之规定）等。此种处理方式，就是邱兴隆教授所言的“按需缓和配刑的下限”，从而“以最轻的刑罚收最大的预防犯罪之效”{18}。就第二种情形而言，关系到此时我们能不能在法定刑幅度上进行“加重处罚”的问题，对此，如果按照绝对的“重罪重罚”的理念，从罪刑相一致的关系层面来说，增加法定刑的幅度应当是自然之理。问题在于，由于我国刑法总则中并没有“加重处罚”的现有规定，因此此时根据人身危险性极大而提高刑罚幅度，就有突破罪刑法定原则的最大弊端。而且，就现有的法治理念来看，为了绝对罪刑均衡的遵守而僭越罪刑法定原则并不是明智之举，此时基于人权保障的要求与防止司法擅断的考虑，我们仍然只能在法定刑幅度内从重判处，而不能突破现有法定刑的上限。
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