判例与判例法的机理 l 法学中国

作者：丁相顺，人民大学法学院教授。来源：《人民法院报》2014年9月24日。

众所周知，解决纠纷的裁判实践先于法律规范而产生。但无论是通过立法创设，还是通过行政创制，乃至于司法者的规范性解释，任何一种法律规范一经形成，就已经落后丰富变化的现实，往往无法涵盖层出不穷的纠纷形态，这就需要司法裁决者能够创造性地应对来自解决纠纷的现实需求，司法裁决者需要一定的自由裁量空间。

不同的文化传统、制度背景、法律职业状况，对司法裁决者自由裁量的空间有着不同的要求。在英美判例法国家，普通法的产生就是法官在解决纠纷过程中通过自由裁量创设的规范体系；而在成文法传统下，法官的作用更多体现在对规范的创造性解释方面。但无论何种传统，司法裁决者都不可能机械、僵化地套用法律条文。因此，探讨判例和判例法的机理，对于确保法律的统一适用、发挥司法裁决者的能动性、公正地解决纠纷具有重要作用。

两种类型的“判例”

从历史文化的角度来看，曾经出现过两种类型的判例：在没有法律规范的前提下，法官解决纠纷的案例；法官适用法律规范，解决纠纷的案例。

前者的典型代表，就是英美法系中的普通法。由于法官是在没有明确实体法规范的情况下，发挥主观能动性，依照良心，使用所在司法管辖区内的习惯性准则而对纠纷作出的判断，因此，这是一个完全意义上的“法官造法”过程。法官对个案的分析和判断，如果被后来的裁判者所遵循，并且不断地萃取和类型化，那么就会形成针对特定领域的规范体系，这就是英国普通法的形成过程。事实上，在英国、美国法律体系中，与民众息息相关的法律领域，如侵权法、合同法、财产法、刑事法等，都是通过法官造法的方式，在解决个案纠纷过程中对所在司法管辖区内存在的习惯性规范的确认、不断积累和总结的基础上形成的规则体系。法官造法是英美普通法形成的基本方式，这种绝对意义上的案例法，构成了英美法区别于大陆成文法的基本特征。

但是，即使在英美法系中，也并不否定成文法，更不排斥根据成文法律规范定分止争。对于法官来说，其在解决纠纷的时候，经常面临的重要任务是如何对既有的规范进行解释、适用。当法官通过适用成文法作出判决的时候，也同样会创造出针对个案的案例法，如果承认其既有的效力，那么，就成为后来裁判的法律渊源。这种对成文法加以适用的案例法，既广泛存在于英美判例法国家，也同样存在于大陆成文法国家的司法实践。前者，如美国最高法院实施联邦宪法适用的案例；后者在传统成文法国家如德国、法国、日本等国则比比皆是。

适用成文法作出司法裁判案例，这是世界各国司法实践的普遍做法。英美法和大陆成文法在这一方面的主要差别，在于是否承认裁判先例的拘束力。一般来说，在英美判例法国家，由于普通法的影响，同样赋予适用成文法做出的裁判例的直接援引效力，具有拘束力，成为一国的法律渊源。在大多数大陆成文法国家，一般来说，上级法院作出的裁判例对于下级法院后来的判断并不具有直接援引的拘束力；但是，对于德国、日本的法院来说，如果推翻最高法院先前作出的司法判断，需要由特殊的裁判体以特别的程序作出——这就意味着最高法院作出的案例具有相当大程度的拘束力，发挥着统一法律解释、保持司法裁决稳定性的作用。

“案例法”的内在机理

从司法裁判的本质属性来说，“案例”产生于纠纷的解决过程和结果，对当事人具有直接拘束力。一旦一个判决结果做出并加以公布，这一案例就具有某种超越案件本身的意义。而一个对个案做出的结论具有普遍约束力，那么，这一案例就成“案例法”——尽管拘束力的程度可能有所不同。从世界范围来看，“案例法”可以是超越法系的存在，但由于以普通法为核心的英美判例法经过长期发展，已经发展为具有系统性、法源性、稳定性的规范体系，从而在司法裁判体系中具有更多的意义。

在英美判例法体系中，“遵循先例”、“同样的纠纷同样处理”，是先例对后来的司法判断产生影响的内在原因。但是，世界上没有任何一个纠纷争讼是绝对相同的，因此，对具有“相似性”的案件识别和适用，是“遵循先例”原则得以实现的关键。普通法之下，确保案例得以运行的内在机理包括三个方面：对案件的分析说理、专业性技能的运用以及允许法官在案件结果中阐述反对性意见。

所谓对案件的分析说理，就是法官要对案件的事实和法律应用做出专业性的分析意见。这种分析意见需要体现法官做出的道德性判断，符合司法的政策性基础。更为重要的是，法官应该将其符合法律和道德性的专业性判断体现在司法裁决中。具有专业性分析的司法裁决意见提供了说服当事人服从司法判断的道德基础，并且为后来者确立了识别案件相似性的技术框架。在案例法体系下，整理案件的争点、确立争讼案件适用的规范、对规范的适用以及基于上述分析得出案件结论，是司法裁判例的基本构成要素。

所谓案件的争点，就是由当事人提出的、法官（法院）等裁判体必须回答的法律问题。例如，英美侵权法中，如果一方当事人通过身体接触的方式，对另一方造成了伤害，那么，就构成人身侵权。但当一方当事人拿着餐盘在排队打饭的时候，饭店管理员恶狠狠地夺过餐盘，将该当事人推搡到一侧，并用言语羞辱该当事人，该当事人就此提起了人身损害诉讼，这时候，本案的争点也就是法院必须回答的问题是：通过间接身体接触，对一方造成损害，是否构成人身侵权。法官必须通过自己的价值判断和专业性分析，对饭店管理员的行为作出判断。这种判断过程实际上是运用人身侵权的规则，对某一行为作出演绎性的推理，具体分析间接推搡的行为是否符合人身侵权规则的基本要件，从而就这一纠纷作出判断，对争讼双方产生拘束力，并为后来者所遵守。

争点的解决是每一个个案需要解决的中心任务，也是纠纷当事人之所以诉诸法院的动因，更是处理后来相同案件所要遵循的要点。更为重要的是，对于争点的概括往往是动态的，而绝不是一成不变。例如，在一个案件中，法官判决叔叔向其侄子交付保险柜钥匙的行为构成了赠与关系中赠与物的转移。在同一法院中，又发生了一起叔叔交付给其侄子一幅藏宝图的案件。这时候，该法院可以对先前案件的判决作出狭窄的解释：赠与关系中，只有交付保险柜钥匙的行为才发生赠与关系中交付赠与物的效果。同样，该法院也可以对先前的案件作出较为宽泛的解释：赠与关系中，只要发生取得赠与物手段的转移即可构成交付。很明显，依据判例法的原理，如果采取对先前案件的狭窄解释，那么后一案件与前一案件不相类似；而如果采取宽泛解释的话，那么后一案件要受到前一案件的拘束。

可见，案例法的适用绝不是机械的、简单化的对比，而是需要经过复杂的分析和论证，这一过程非由经过专业训练的律师和法官，无法完成。同样，说服法官采取哪一先例，对先前的先例采取何种解释，需要原、被告律师通过展示其专业技能来实现。从这样的角度来说，判例法的运用过程需要高度专业化的法律职业家。

在一个判决形成的过程中，法官的角色并不是消极、被动的，而需要对案件判决进行分析，并且对判决结果承担责任。在由多名法官组成的合议庭中，案件的结论采取多数决的方式，这时候允许法官在判决中表达与判决结果或者判决理由不一样的意见。在司法判决中允许异见的表达，一方面固然可能引起人们对案件结果不确定性的质疑，但另一方面，允许表达异见可以挑战对既定案件结果的分析和结论，从而给多数法官带来压力，使其对案件结果作出更加准确和公正的判断。而且，明确的异见表达也可能给后来的法官、律师提供一种新的思路。有的英美法学者甚至认为，异见的表达方式给多名法官通过多数决定案件结果的方式设置了一道安全阀门。

结语

从总体上看，判例形成于个案，公正地解决每一个个别纠纷是司法裁判的本质功能，只有针对个案的司法判断是公正、富有逻辑和说服力的，才能使法律得到准确地适用，使正义得以伸张。同时，判例法得以运行还高度依赖于对判例的公布、编撰以及整理。将每一个高质量的个案加以系统化的编撰、公布、整理，不仅方便案例的援引、使用，而且有助于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地发展法律规则。不断累积的司法实践，对每一个案件进行系统归纳，法律共同体对案件的研讨和打磨，可以发展出确定性的规则体系，成为所谓的“习惯法”或“法官法”。在时机成熟时，这种法官造法就可以转变为立法条文。判例法的价值不仅体现在个案结果对当事人的拘束力，同时，也体现在对潜在当事人的参考示范作用、宣示司法政策取向以及发展法律规则等超越案件本身的价值功能。判例的参考示范作用，可以由于法律制度的规定而具有直接拘束力和间接拘束力的效果。

在现代社会中，司法裁判的本质决定了判例和判例法的体系建构，可以超越人们固有的认识，打破法系概念的禁锢，通过外部和内部机制的整合，发挥其超越个案、统一法律适用、发展法律规则的作用。

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