民事审判监督程序的定位与结构设计 l 法学中国

作者：邵世星，国家检察官学院教授。来源：《国家检察官学院学报》2014年第2期。

在2012年8月完成的民事诉讼法第二次修改中，完善民事诉讼的检察监督是一项重要的内容。然就民事抗诉制度的基本架构而言，本次修法大致沿袭了原来的规定。民事诉讼法没有另行规定抗诉引起的再审法庭的运作方式，而是按照原审的情况分别适用一审或者二审程序。而一审、二审程序的法庭审理所适用的都是通用的法庭结构模式，也即法官和双方当事人组成等腰三角形。这种具有符号化特征的法庭结构模式，比较直观地表达了对私人法律关系的裁判精神：法官中立、当事人地位平等。因此，民事审判（无论一审、二审还是再审）无一例外的采用这种法庭构成模式，很自然，也很和谐。

　　 然而，即便从现有的法律规定出发进行简单地分析，也会发现对民事抗诉案件的审判而言，这种认识过于简单化了，有很多无法回避的问题被忽视。具体而言，既然法律规定了检察机关应当宣读抗诉书、法院再审应当通知检察机关出席法庭，那就意味着检察机关在这个审判程序中是某种重要的程序主体，于是相应的逻辑问题就出现了：检察机关在法庭审理中是什么地位、和当事人是什么关系、怎么称呼、座席怎样安排、有哪些权利、应当承担什么义务、法庭活动如何推进等等？这些原本是抗诉法庭的结构性要素，但在原来的一审、二审法庭中既不会出现，也没有恰当的空间将其嵌入。审理抗诉案件的法庭程序缺失“抗方”要素，既导致制度本身在理论上不能自洽，也导致实践中无所适从：长期以来，出席再审法庭的检察机关称呼不统一，座席的位置也不统一，且一般来说检察机关在法庭上发表抗诉书之后再无事做，极其尴尬。[1]至于说检察机关还要发挥法律监督作用，那更无异于痴人说梦。甚至，法庭上当事人质疑检察机关地位、角色的情况也有发生。

　　 从立法逻辑上讲，检察机关是抗诉再审程序的发动者，理所当然地应该参加到审判程序中来。但是，理论和现实则反映出，检察机关参加庭审和民事法庭的天然结构存在着无法克服的矛盾。那么，检察机关为什么不能顺畅地融入庭审程序内呢？这是一个值得从多角度深思的问题：矛盾产生的原因是什么？解决矛盾的路径在哪里？如何对民事抗诉制度进行取舍等等？本文将逐级进行分析，力图为建立科学的检察监督案件的审理程序提供建议。

　　 一、制度同化与功能异化

　　 制度设计的首要步骤是为制度进行功能定位，抗诉制度也不例外。因此，查找抗诉制度存在问题的原因，首先也要从抗诉制度的功能定位是否准确进行分析。

　　 民事抗诉制度规定在《民事诉讼法》“审判监督程序”一章（第16章）。审判监督程序包含三种类型的再审：其一是法院自行再审；其二是当事人申请再审；其三是检察机关抗诉或者提出检察建议引起再审[2]。这里，虽然把三种类型都视为审判监督程序，然每种类型的真实含义和性质显然有明显的差异：法院自行再审，实质应属于审判机关的内部纠错机制；而当事人申请引起的再审，实则是法律赋予当事人的权利救济途径；只有检察机关的抗诉引起的再审，才是基于法律监督的职权和目的进行的。严格来说，只有检察机关抗诉引起再审的才属于审判监督程序，或者说是狭义的、单纯的审判监督程序。把另外两种方式的再审也统辖在审判监督程序之中，其实是不准确的。

　　 从审判监督的语义出发进行考察，把三种再审程序同化的弊病应当来说是显而易见的，相信立法者对此不会毫无认识。那么为什么立法还要把它们作为“同类项”加以合并呢？继续研究我们不难发现，民事诉讼法第16章以“审判监督程序”命名，是发端于强职权主义诉讼模式的背景下而又不当地沿袭至今的一个传统用语而已，现实来看本章实则是定位于“再审程序”的，“再审程序”才应该是本章的中心词。这里对这个制度演变过程做一个简单梳理：

　　 新中国成立伊始所选择的就是社会主义制度，法律制度方面深受前苏联的影响，民事诉讼制度也不例外。建国之后相当长一个时期，我国虽然没有制定《民事诉讼法》，但民事诉讼制度是客观存在的。这一时期的民事诉讼模式即采强职权主义诉讼模式，但制度上又有不同于苏联的一些特点。从1982年开始的《民事诉讼法》（试行），再审程序定位于审判监督程序，法律上未出现“再审程序”的用语。该法在审判监督程序中未规定有检察机关的介入。具体的程序内容除法院自行再审外，虽亦有当事人“申诉”的相关规定，但并没有建立起再审之诉制度。立法上使用的是当事人“申诉”而不是“申请再审”的用语，当事人申诉只是行使司法民主权利的表现，并不是严格的诉讼权利，因此作用甚微。所以，这个时期民事诉讼法规定的审判监督程序，起主要作用的是法院自行再审，是一种比较强烈的职权行为。从程序的内核来看，性质上基本未有分化。

　　 随着我国改革开放和市场经济的建设，民事诉讼法需要在立法上逐步淡化职权主义色彩，建立职权主义与当事人主义并存的诉讼模式。从1991年《民事诉讼法》开始，再审程序虽然仍称为“审判监督程序”，但性质上已现分化。表面上看，再审程序的启动方式除保留法院自行再审之外，还增加了检察机关抗诉的规定，似乎有强化监督之意。但同时，改当事人“申诉”为“申请再审”。当事人“申请再审”的明确，表明对当事人在启动再审程序中的定位设计，有向当事人再审之诉制度发展的趋势。也就是说，此时的审判监督程序，既有职权主义的监督内容，也有当事人主义的再审内容，结构上已现矛盾。但此时的矛盾表现为两方面的内容不兼容于同一个程序，两个矛盾的内容还是平行的。

　　 但2007年民事诉讼法第一次修订之后，情况更加复杂了。修法后，当事人申请再审的理由细化，检察机关的抗诉理由不再单设，而是同于当事人申请再审的理由。就当事人申请再审的理由细化来看，反映出立法有强化再审之诉的意图。而就检察机关抗诉理由和当事人申请再审理由合一规定来看，则反映出立法试图将检察机关“当事人化”，从而建立统一的再审制度。这就进一步把矛盾的内容拧在了一起。另外，法院自行再审仍然存在，实际上再审在扭曲的制度下也未能完全统一，只是满足于“再”审的词汇意义而已。

　　 在这一个从“审判监督程序”到“再审程序”立法演变的过程中，立法显然的意图是：法院、当事人、检察院三者虽然是不同的再审程序的发动主体，然则都可以满足“再”审程序的属性，因此可以通过“再审程序”的体系安排统辖在一起，以此实现制度的同化。

　　 但是，在这里立法似乎过于形式化和简单化了。首先，已如上述，三个不同的主体其实是基于不同的价值追求发动再审程序的。这个程序虽然被我们在广义上都称为“再审程序”，然它们各自体现的理念是不可同日而语的。检察监督引起的再审程序体现的是监督法院纠正违法的理念，法院自行再审体现的是自我纠错的理念，而当事人申请引起的再审体现的自我救济的理念。因此，统一于“再审”这一表面形式的做法，带来的却是制度功能定位的混乱。这种功能的混乱体现在两方面的异化：一方面把不具有监督属性的法院自行再审和当事人申请再审异化为审判监督，实际上夸大了其功能。对法院而言反而可能使其自身应有的纠错机制虚化，对当事人而言徒增其本不应具有的期望，自然地都不会发生理想的效果。另一方面把本是审判监督的检察机关的抗诉异化为一般的再审，导致其监督职能没有恰当的发挥途径，使监督弱化。[3]

　　 其次，功能定位上的异化衍生出的一个后果就是法律没有区分对待不同主体引起的再审的庭审程序及方式。这里的立法逻辑是：法院自行再审和当事人申请引起的再审，因为并没有变换或者增加当事人甚或其他诉讼参加人，所以其庭审方式是可以按照原审这一普通模式进行的。而检察机关抗诉引起的也是再审，和法院自行再审及当事人申请引起的再审在后果上并无差异，所以庭审方式也就是一样的。但这种思路明显不适合于抗诉引起的再审法庭。因为这里有一个被忽视的问题是：抗诉引起的再审法庭本身是检察机关发动起来的，对这种程序而言，其才是真正意义上的“当事人”，其必须参加到庭审中来，从而增加了抗诉人和原审当事人这层叠加的关系。且抗诉人是基于法律监督发动程序，和当事人无论在主体资格上还是在诉讼利益上都并非同一的关系，因而也不能将其和任何一方当事人视为共同体而作为共同原告或者共同被告处理。也就是说，抗诉人进入庭审程序冲破了传统的等腰三角形的诉讼框架结构，因此审理抗诉案件的庭审方式是无法参照民事普通程序进行的。甚至，民事抗诉案件的庭审也不能参照同样使用了“抗诉”用语的刑事抗诉程序。因为刑事抗诉程序和刑事普通程序发动的主体自始都是检察机关，主体没有什么不同，庭审结构自然也是一样的。

　　 二、程序分离与定位回归

　　 通过上述分析可以看出，抗诉制度问题产生的根源在于再审和审判监督程序的混同导致的各自的功能异化。因此，解决民事抗诉制度问题的路径，在于通过分离程序实现抗诉制度定位的回归，别无他途。

　　 出于保障司法公正的需要，再审制度是各国诉讼法上非常重要的制度。但由于各国经济制度、诉讼模式的差异，再审制度的内容差别也是比较大的。因此，对于何为“再审”，解释上就有很多不同。日本学者新堂幸司先生认为：“再审程序，是指对于确定的终局裁判，它的诉讼程序存在重大瑕疵，或者它的判断的基础资料存在异常的欠缺，当事人以此为理由请求法院取消确定判决并对案件进行再审判的非常不服的申诉方法。”[4]一般认为，这个解释反映了再审程序的本质，是相对科学的定义。

　　 综观各国的规定，西方国家再审程序的内容大致是：再审程序通过再审之诉发起。大陆法系提起再审程序的主体一般为与案件有利害关系的当事人，其中法国民诉法中第三人也有权提起再审申请。英美法系中，以美国联邦民事诉讼规则为例，也明确只有当事人才有权提起再审申请。这种规定，应当说与私有制的经济基础是相适应的，在诉讼模式上采当事人主义。俄罗斯的法律很大程度上继受前苏联的规定，因此立法上留存有职权主义的诉讼模式。现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第4编规定了“已经发生法律效力的法院裁判的再审”，其中又分作第41章规定的“监督审”和第42章规定的“根据新发现的情节的再审”。监督审又有申诉和抗诉两种提出的方式，这两种方式虽然在程序立法上是混合在一起作的规定，但内容上并无混合性申诉和抗诉理由的规。[5]这种根源于前苏联的诉讼模式应当说兼有职权主义和当事人主义的双重体现。

　　 在前苏联影响下而建立起来的我国的民事审判监督程序，出现伊始就不同于一般意义上的再审程序。但对于究竟何谓民事审判监督程序，以及其和再审程序的关系，我国理论界的认识也是逐渐变化的。早期有学者认为，审判监督程序“是指享有监督权的机关、组织和人员依监督权对人民法院做出的生效裁判进行监督的程序，既包括法院系统内部对生效裁判的监督，也包括检察院对生效裁判的监督。”[6]这一解释虽然认识到监督应当具有权威性，是公权力行为，但把法院内部再审也称为审判监督，有把监督含义一般化之嫌，不符合“法律监督”的特征。法律监督，是公权力相互之间的制约，而具体到审判监督，实则是检察权对审判权的制约和干预。法院自行再审，只是审判权内部的一种自我修复而已。近期，很多学者则指出，应当取消法院内部自行再审的做法。[7]因为其既不符合当事人的处分原则，也不符合审判监督的属性。而就审判监督程序和再审程序的关系，虽然观点也有很多，但似乎鲜有人认为监督程序是再审程序的上位概念的。如有的学者认为，由于人民法院和人民检察院对审判的监督而引起对案件再行审理的程序，称为审判监督的再审程序；由于当事人的申请而引起对案件再行审理的程序，称为申请再审的再审程序。[8]另有学者认为，审判监督程序和再审程序是先后有序的两种不同程序。审判监督程序是开启再审程序必备前置程序，其作用在于引起再审程序的发生与进行，其本身并不能直接使错误的裁判得到纠正。再审程序是审判监督的后续程序，使错误的裁判得到纠正。[9]还有学者认为，审判监督程序与再审程序存在包含与被包含关系，属两种程序。审判监督程序是设在再审程序之中的程序，审判监督程序属于再审程序的一部分。[10]

　　 应该注意到，学者们的论述，一方面有对概念之间种属关系的理性思考，另一方面也没有脱离开现行法律规定的羁绊。笔者认为，由于当事人和检察机关主体地位的不同，以及随之产生的当事人申请再审程序和检察监督程序追求的不同，把他们发动的程序放在一起规定，不产生冲突几乎是不可能的。近年来立法在保持该程序制度基本构成不变的情况下，试图把审判监督程序改造为更多体现当事人主义的再审程序，由此产生形式和内容不匹配的问题。这种形式统一下的内容分化带来的是该制度的结构性矛盾。因为法院自行再审在《民事诉讼法》（试行）以来一直是法律规定的主要的审判监督方式，检察机关又是专门的法律监督机关，正是它们的汇集才直接影响了该章以“审判监督程序”来命名和定位，但该章在内容上的发展趋势除法院自行再审之外则是往再审之诉制度迈进的，由此矛盾的产生就无可避免。其中，关于检察机关抗诉的定位反映出的问题更为严重，检察机关是宪法规定的法律监督机关，立法把检察机关抗诉的理由和当事人申请再审的理由统一起来，实际蕴含着把检察机关视作发动再审主体的意图，忽视了当事人和检察机关性质和价值追求的不同。可以说，立法在安排制度内容上的不当勾连，是和检察机关的法律定位相冲突的。而且与这种安排和制度渊源最密切的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》相比，在种属关系的构造上也是反向的。俄罗斯的立法构造是再审包括“监督审”和“发现新情节再审”，而我国则是监督审包括“一般再审”、“自行再审”和专门机关的“监督审”.从语义上来说，“再审”主要表达的是形式意义，而“监督审”则一定程度上表达的是程序的功能。因此从种属关系上来说，监督程序作为属概念、再审等作为种概念的处理方式也是位序倒置的。

　　 因此，解决抗诉制度在理论和实践中的一系列问题，正确的路径首先是把程序理清楚，然后通过剥离的方式重置审判监督程序和再审程序的关系。可以说，把审判监督程序和当事人申请再审程序分开加以规定才是问题彻底解决之道。程序分设符合国家职权主义和当事人主义相结合的二元诉讼模式下维护社会公平正义的要求，当然也是从审判现状出发的贴切考虑。而更为重要的是，审判监督程序和再审程序的分离，能够使各自功能定位清晰，便于程序运作及作用的发挥。审判监督程序单独设立以后应当纯化，这就需要取消法院自行再审的做法。法院自行再审是不科学的，违背了任何人不得做自己的法官的基本原理。再加上自行再审缺乏外在约束，难免产生选择性司法的情况，因此也缺乏正当性。审判监督程序应当只是检察监督程序，其专司审判监督，即运用法律监督权监督法院纠正民事诉讼过程中的实体错误和程序错误。

　　 三、目标追求与结构范式

　　 倘若作为一项独立的制度，民事审判监督程序应该有自己的结构。结构，即组成整体的各部分的搭配和安排。民事审判监督程序要想发挥应有的作用，则离不开自身结构的完整和顺畅。而要做到这一点，首先要有一个正确的结构范式的选择。

　　 影响民事审判监督程序结构范式的直接因素，是程序功能定位下所要实现的目标追求。在民事诉讼法中规定民事审判监督程序，最终目的也是维护国家法制统一。所谓检察机关通过行使民事诉讼检察监督权维护“法制统一”，其基本含义主要是指监督法官在审判活动中对民事实体法和程序法有着正确的理解和忠诚的遵守，实现法律适用的一致性（同案同判）。虽然说我国的法律监督制度经过近年来一系列改革已经发生了很大的改变，但变化的主要是监督的手段和方式，阶段性目的也有所调整，但维护法制统一的最终目的却是始终坚持的。这是由我国的政体、法律效力普遍性的要求和我国规范出发型民事诉讼模式的要求所共同决定的。受民事诉讼性质和特点的制约，检察监督在民事诉讼中要维护法制统一，重要的监督内容就是法院对案件的审判，防止并监督纠正其错误，保证法律得到适用上的统一。另外，根据我国国家机构的分工和法治精神的要求，检察监督权具有程序属性，没有实体处分权，其运行的模式是通过对审判权的平行制约，促使法院纠正违法。

　　 因此，审判监督程序本质上属于监督法院纠正违法从而维护法制统一的程序，客观上不属于纠正纠纷解决结果的程序（本质上属于诉讼程序）。那么，其能不能做到一箭双雕呢？即通过程序自身既实现监督法院纠正违法又实现纠纷解决的双重后果呢？倘若能，那在制度上是极为理想的，因为该制度能够实现公正、效率及化解纠纷等多重目的。[11]然而，稍加分析可以看出，这种设想不带有实现的可能性，因为：

　　 首先，两个目标属于不同质的范畴，一个监督程序无法全部满足。监督法院纠正违法，属于国家权力之间的监督与被监督关系，属于“公”的关系；纠正纠纷解决的结果，仍然属于民事纠纷解决的范畴，所要解决的是“私”的关系。更为重要的是，私人关系的解决，在民事诉讼的框架内是排斥公权力介入的。也就是说，两个目的不兼容于同一个程序。

　　 其次，监督程序和诉讼程序自身的不同，不能重叠也不能互相取代。监督程序和诉讼程序虽然有联系，但也有明显的区别，二者并不重叠。审判监督在后果上可能引起再审性的诉讼程序，但这是程序的效力，而不是程序自身。也就是说，在表现上，审判监督程序和诉讼程序一般是有阶段性区分的。至于把审判监督程序按诉讼程序定位的做法，则更是完全的错误。

　　 再次，两个程序所反映的法律关系不一样，不属于一个层次。以法律关系作为基础出发来设计法律制度，是最为基本的法理要求。因此，理清理顺法律关系，对法律制度的构建至关重要。就审判监督程序而言，法律关系的主体是检察机关和审判机关，二者之间是监督和被监督的关系。就诉讼程序而言，法律关系既有法院和当事人之间的关系（审判关系），也有双方当事人自身之间的关系（诉讼关系），审判以诉讼为基础，诉和审交织在一起，二者不可分离。因此，审判监督程序的法律关系和诉讼程序的法律关系是不一样的。另外，两种程序的法律关系也不在一个层次上。就两种法律关系的关系而言，至少有两种表现：其一，就一审、二审诉讼程序的法律关系和审判监督程序的法律关系来看，是诉讼关系引起监督关系。当法院在一审或者二审中有违法情形时，裁判生效后审判监督程序开启；其二，就审判监督程序的法律关系和再审诉讼程序的法律关系来看，是监督关系（可能）引起诉讼关系。因法律监督致使案件需要再审的，启动再审的诉讼程序。可见，诉讼程序的法律关系和审判监督程序的法律关系在逻辑上不可能是重合的。

　　 从上述分析可以看出，审判监督程序的目标追求应当是一元的，其无法实现二元目标，因此必须区分设置审判监督程序和再审诉讼程序。而我国现行民事诉讼法关于审判监督程序的结构范式，其缺陷就在于没有区分审判监督程序和诉讼程序，不当地把两种程序“混加”在一起，从而导致该程序价值体系混乱、法律关系混搭、目标追求混设，犹如为一架本就有结构缺陷的马车设立了两个行进方向，运行起来自然羁绊重重，监督功能不能够正常发挥。

　　 从运行的实际效果来看，现行民事诉讼法由于实质上把检察机关看作了提起再审的诉讼主体之一，因此赋予其行使职权的手段是抗诉。既然是“诉”，就自然会引起“审”。而一旦进人再审，就要对当事人的权利义务之争进行重新全面审理和定位，如此一来，这个审判的中心就不可能是围绕检察机关监督法院纠正违法来进行了。这就产生了审判监督程序追求的目的和实际效果相分离的局面。而对当事人的权利义务进行再审又不可避免地适用传统的法庭结构模式，如此又产生检察机关不可能顺畅地融入审判程序的问题，最终使法律监督落空。

　　 因此，目前监督程序和诉讼程序相混合的审判监督程序的结构范式是错误的选择。民事审判监督程序的结构范式，首先应当是一个独立程序，应当和诉讼程序分开，保持其独立的功能，彰显其自身价值；其次，审判监督程序承载的职责是监督违法，引起但不承担争议解决的功能，应当围绕监督设计其具体的程序内容。独立的审判监督程序的结构要素，应当包含程序启动的方式、监督手段、监督效果以及关联其中的流程事项等；再次，应当实现和诉讼程序结构上的衔接。审判监督程序和诉讼程序有内在的联系，在一定程度上有对接的关系。恰当对接，才能保持全部程序活动的顺畅，实现民事诉讼法的整体功能。

　　 四、内容设计和抗诉改革

　　 现行的民事抗诉制度属于再审制度的部分内容，抗诉引起再审，“诉”和“审”自然连接。而按照本文解决问题的思路，（检察）审判监督程序独立之后，监督程序和审判程序是分开的，因此首先在监督职权的行使方式上，就要放弃“抗诉”的用语，而改为“抗告”（或者“抗议”）即可。具体讲就是：检察机关认为法院的民事审判有违法情形的，有权向原审法院的上一级法院抗告，要求其予以纠正。受理法院运用一定的方式进行审查，确认违法的予以纠正。还需要对原案进行重新审理的，应当作出再审的裁定，自行对原案进行再审。按照抗告的思路，审判监督程序的内容设计如下：

　　 （一）检察机关抗告和当事人申请再审理由的分离

　　 审判监督程序和再审程序分立之后，立法上应当对当事人的申诉理由和检察机关的抗告理由实行分离，以满足各自程序的需要和尽可能减少出现检察机关抗告和当事人申请再审并存的情况。

　　 上文已经指出，审判监督程序是为监督法院而设，目的是通过监督法院纠正违法来维护法制统一。而当事人申请再审是为了救济自己的私人利益。这种差别决定了检察机关的抗告理由与当事人申请再审的理由不可能是完全一样的。在《民事诉讼法》第200条关于当事人申请再审的13项法定理由中，有些理由（如因出现新证据而申请再审）充分体现出再审程序的救济性质，并不意味着原审存在错误，对此应由当事人自己发动再审程序，检察机关没有可监督的事由。通过检察机关抗告理由和当事人申请再审理由的分离，可以有效减少抗告和申请再审并存的情况。而对于有些确实既存在抗告理由又存在申请再审理由的复杂案件，则可以进一步通过实行程序的分离来解决抗告和申请再审叠加的问题。

　　 （二）以听证程序审查检察机关的抗告

　　 审判监督程序的审查可以设计为听证。听证的目的是通过审查确认检察官提出的监督事由是否存在、合法，并对违法事项予以纠正或对后续的违法事项的纠正提供经过确认的事实基础。在这个过程中，检察机关和审判机关是监督者和被监督者。具体而言就是：原审法院（被监督者）的上一级检察院（监督者）针对该法院的错误裁判，要求其上一级法院予以纠正。如果从法律关系的角度来看，检察机关和审判机关是监督关系的主体。在这层法律关系中，并不存在主体自身之间的权利义务之争。监督的内容，就是按层级对等的原则要求上一级法院确认下级法院裁判中的违法情形并予以纠正。这里，对监督内容的审查处理，是分作两步的：一是确认检察机关提出的监督事项是否存在；二是确认有审判违法情形的，采取一定的措施予以纠正。显然，这个审查处理程序无需像审判程序那样复杂，但又不能随意，要体现监督程序的正式性和刚性。笔者认为，结合我国的实践，可以将这个程序设定为听证程序，但要加以改良，通过去行政化的做法使其符合司法审查的特点和法律监督性质的特点。

　　 听证程序的具体步骤可以分以下几步：首先，上一级检察院向上一级法院提出正式的、书面的抗告，要求其纠正下一级法院的错误。上一级法院必须接受并在法定时限内组织听证。上一级法院应当将检察机关的抗告书抄送原审法院。这个环节中，需要注意检察机关抗告的权力效力，即当然引起法院的听证。其次，上一级法院组织听证。听证采取合议制，应当由审判员三人组成听证组。听证过程应当有书记员记录在案。听证必须由提出抗告的检察机关派员参加，法院应当提前通知检察机关。同时应当要求原审法院的原审审判人员参加听证，其不得拒绝，也不得通过代理人进行。听证按以下程序进行：先由检察机关陈述抗告的理由、依据和要求，然后由原审法院就抗告理由不成立或支持自己原审裁判行为的理由进行答辩，阐述其理由、依据或法理甚至政策上的考虑或者工作层面的规则，反驳抗告理由或指出检察机关提供证据的不实之处为己方辩驳。主持听证的上一级法院应当要求提出抗告的上一级检察院和作出裁判的原审法院围绕争点发表意见。在这种直面争点的对抗辩论中，接受抗告的上级法院得以充分听取双方意见，考虑双方立场，有助于深刻认识问题所在及其性质，并有助于提高后延的最终裁判的正确性和合理性。同时，抗告涉及的争议问题，尤其是实体法解释和适用问题，则可以在这种交流和碰撞中得到充分和深入的探讨。再次，听证程序不对当事人间的实体权利义务进行实质审查，因此一般情况下当事人不参加听证程序。确为审查检、法争点的需要而必须由当事人参加的，当事人也仅相当于证人或利害关系人。如此，当事人一般不需要参加整个听证程序，只视需要在某个阶段参加即可。最后，听证程序结束后，主持听证的法院应当制作《听证审查决定书》，发给检察机关并抄送原审法院。

　　 （三）听证结果的处理

　　 经听证，确认原审裁判确有违法情形，但可直接纠正不必全案再审的，上级法院直接决定纠正违法，案件终结；应当全案再审的，另作再审裁定，进入再审程序。经听证，确认原审裁判不存在违法情形的，决定维持原判，终结案件。[12]检察机关不服的，可要求再上一级的法院复议。但是，检察机关对不存在违法的听证结论不服也不当然引起再审程序，再审的启动严格限制在因原审错误裁判需要重新审理当事人之间实体的权利义务关系的情形。

　　 从结果上讲，因为裁判违法通常会引起裁判结果的错误，因此听证确认原审违法后需要对全案进行再审的情况可能会比较普遍。如经过听证，确认原审裁判中存在违法情形并可能导致裁判结果错误的，包括法律适用错误、事实认定错误、错误分配举证责任及重大程序性事项违法的，都应当在听证结束后裁定启动再审程序。从逻辑上看，在整体的意义上，再审程序的启动可以看作是监督后果的体现，因此完整的审判监督程序的设计应当包括和听证程序相衔接的再审程序。但是，由于再审适用普通的庭审方式，不再聚焦于对违法行为的监督，因此检察机关不需要参加庭审。

　　 鉴于再审程序是在听证确 59 35379 59 21114 0 0 7815 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 7814认存在违法的情况下启动的，因此即使双方当事人均表示接受原裁判结果，不接受再审的，再审程序原则上也应当进行。在这一点上，可以比照法院自行决定再审处理。但由于这个再审程序的目的除了纠正违法之外，还表现为纠正错误判决，救济当事人的私人利益，因此当事人可以放弃相关诉讼权利和实体权利。

　　 再审开庭，按由法院自行决定的方式进行，检察机关不参加庭审。因此，审判模式和普通审是一样的。但是，对于审判过程和结果，接受抗告的法院应当书面告知检察机关，检察机关进行审查监督。这是法律监督的需要，也是审判监督程序后果的延伸。

　　 对于有些确实既存在抗告理由又存在申请再审理由而抗告和申请再审又都被提起的复杂案件，可以通过以下方式处理：首先运用听证程序审查检察机关的抗告。听证程序先行，对再审申请的处理程序后移。然后，听证结束后，将听证结果告知当事人，由当事人根据听证结果再决定是否撤回再审申请。再后，听证后裁定再审的，如果当事人继续申请再审，一并审理。当事人撤回再审申请，也不影响再审进行。听证后终结案件不予再审的，如果当事人仍然申请再审，鉴于抗告和申请再审的理由并非完全一致，法院应当对当事人的再审申请进行审查处理。

　　 （四）抗诉制度的废弃

　　 民事抗诉制度的设计天然地存在内在矛盾，无法在体系内通过技术改造而解决。因为，任何民事性质的庭审，不论是一审、二审还是再审，其实法庭表现形式都是一样的，其结构都是法官和双方当事人构成的等腰三角形，只不过在不同的程序中当事人的称呼不同罢了。在这个结构中，确实存在着找不出合适的形式安放抗诉人的尴尬。学者们提出很多设想：如带有很强的想象色彩的锥体结构形式及由共用一条边的两个等腰三角形组成的菱形结构形式。[13]从观念上来说，这些设想在技术上带有冲击性，而且力图直观式地表达监督理念，但从实施的角度看，又都几无可能，也不能有效地解决现行抗诉法庭出现的各种问题。所以，我国的抗诉实践并没有验证这些学者们提出的设想。在实践中，一般的做法是对传统的法庭布局稍加改造，在审判席的右前方斜向（45°角）设置抗诉席。如图示：

　　 但是，除却理论层面的问题不说，单从实操层面看，实践中的这种座席摆放方法也只是为抗诉人安置了一个形式上的座席而已，对于其他问题的解决是起不到任何作用的。

　　 因此，从理论分析及实践检验的结果看，抗诉制度问题的解决，出路应该是废除该制度，而后另辟蹊径。在新型的审判监督程序中通过抗告、听证、再审衔接等新的思路来谋划检察机关的监督职权，才不失为正确的选择。

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