徒“法”不足以自行 l 法学中国

徒“法”不足以自行

——从“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”看我国继承法、婚姻法相关制度的完善

 来源：《中华女子学院学报》 作者：杨晋玲

　作者简介：

　　杨晋玲，女，云南大学法学院教授，主要研究方向为婚姻家庭法。

　　原发信息：

　　《中华女子学院学报》(京)2015年第20156期 第10-21页

　　内容提要：

　　我国继承法与婚姻法由于立法规定过于原则而缺乏可操作性，加之相关规定的缺乏，使司法实务在遇到一些类型的纠纷时，只能依据公序良俗这类基本原则来判案。因理论界与实务界对相关问题认识的差异，导致法院判决经常受到各方质疑，法院承受了不应承受的重负。而公序良俗原则尚属于一个相当不确定及高度抽象的概念，且随着时代的发展其内涵还会发生变化，适用的效果也会呈现出两极化的倾向。为了保证法的安定性，在法学理论和司法实践中，主要通过类型化及价值补充的方法来解决。但这两种方法的适用都存在着不足之处，类型化的方法需要长期的案例积累和总结，价值补充法又存在主观性过大的问题。在我国目前案例指导制度刚建立、法官素质及相关因素对司法实务影响过大的现实背景下，法官的自由裁量权过大容易导致司法不公的现象发生。而解决的对策莫过于完善相关的法律制度，使法官的判案真正有法可依。

　　The article starts with a case that occurred years ago and articulates that our nation's Succession Law and Marriage Law,due to their excessive principle-orientation and thus lack of applicability,as well as the absence of relevant regulations,compel legal professionals to judge such category of cases with basic principles such as public order and fair customs doctrine.The differences of opinions on relevant issues between academics and practitioners of law often expose the court's judgments to challenges from various sides and forces undue burdens onto the court.Besides,public order and fair customs doctrine is a remarkably futile and extremely abstract concept,its essence changes with time,and thus results in the bipolar tendency of its application and effects.In order to cope with the stability of law,legal theory and practice mainly resolve the issue with either categorization or value complement.However,both solutions have imperfections in term of applicability:the approach of categorization necessitates long-term accumulation and summary of cases,while the approach of value complement suffers from excess of subjectivity and,in the context of the recent establishment of our nation's case-directive system and the excessive influence of the judge's quality and related factors onto legal practice,too much discretion of the judge is very likely to engender judiciary unfairness.Nothing could address this issue better than enhancing relevant legal systems and making it re

　　关 键 词：

　　公序良俗原则/特留份制度/配偶权制度/夫妻财产权利行使/public order and fair customs doctrine/forced heirdom system/consortium system/execution of joint property rights

　　标题注释：

　　本文系国家社会科学基金资助项目“民商法基础理论——亲属法基础理论问题研究”的阶段性成果，项目编号：08XFX010。

　　“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”是一则发生在十多年前的案件，之所以旧事重提，一方面是因为它的典型性为学术研究提供了难得的范例；另一方面是因为时至今日与案件处理相关的一些具体规定在我国继承法与婚姻法中仍付之阙如，所以即便案件已成过去，但仍然有学者在质疑其“何以合法”？①因此，我们可以假定如果案件发生在今日，受诉法院在审理时仍然会面临着两难的困境：依法条裁判难以实现实质正义，依原则裁判又会被指责为违背法律规定、以道德代替法律。学界也依然会从各自的视角出发，对案件的处理褒贬不一。我国现今正在对继承法进行修改，婚姻法学界又提出了推动婚姻法进入修改程序的主张②，故值此之际，笔者将以该案为例，谈谈我国继承法与婚姻法中相关制度的完善问题。

一、公序良俗原则在具体案件中适用的方法及存在的不足

　　“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”的案情公众已熟知，在此就不再赘述。被称为我国“公序良俗原则第一案”的该案判决后，在学界和社会上引起了很大争议。学界除一位学者支持法院的判决外，其他基本上都是持批评的态度③，只是表述、论证的方式各不相同而已。

　　而该案的审理之所以引发极大的争议，是因为法院运用了公序良俗原则来裁判。公序良俗原则既是法律规定的一项基本原则，又是一个相当不确定及高度抽象的概念，且随着时代的发展其内涵还会发生变化，因此很难通过定义的方式确定其内涵。对于这样的概括条款，其适用的效果往往呈现出两极化的倾向，“法律原则的不确定性使其能弥补成文法的不足、矫正形式正义的偏差，因而备受推崇，甚至被誉为‘法律帝国之王’，但也势必导致裁判的不确定，从而危及法的安定性。公序良俗内涵的高度抽象性甚至‘连可能的文义也都缺乏’，以致其司法适用成为长期困扰各国的实践与理论难题。在‘理查德森诉梅丽什案’中，法官将其喻为一匹极难驾驭的烈马，只在缺乏先例的情况下不得已才被援引。在‘费兰德诉迈尔德梅案’中，英国上议院决议不再通过司法机关扩展公共政策内涵。德国立法者对此也是忧心忡忡：‘善良风俗的一般条款赋予了法官史无前例的自由裁量权，其在适用时错误难免。’”[1]为了避免公序良俗原则因内涵的不确定性而危及法的安定性，在法学理论和司法实践中，主要是通过类型化及价值补充的方法来加以解决。

　　(一)类型化的方法

　　“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”[2]337“类型几乎处于个别直观及具体的掌握与‘抽象概念’两者之间；‘它比概念更具体’。”[2]338“类型化适用源于案例的比较，反过来类型化有助于具体分析同类案件的构成要件、判断标准及法律效果。”[1]“公序良俗原则的类型化则是在符合公序良俗特征的前提下对所包含的复杂关系做进一步分类，使其趋于明确、便于区分，以利于法官依据法律关系的‘同理性’对同一类的案件做出相近或相同的裁判，也可因类型化的逐步完善为公序良俗原则逐渐具体化为法律规则提供理论与实践依据。”[1]但在我国，由于案例指导制度才刚建立，各地法院在裁判时都是各自按照自己对法律的理解来裁判，因此相同案件不同判决的情况普遍存在。在上海发生的一件类似案件，法院即做出了支持婚外同居者获得遗赠的主张。故希望通过类型化而做到同类案件相同裁判以及使概括条款具体化以便适用的意图在短期内将难以达成。再加上类型化方法在司法中的适用存在着一定的局限性：一方面通过案例比较形成的类型化会衍生出不周延性与滞后性，另一方面类型的层次性、边界模糊性及组成要素不固定性使得精确地、统一地归类难以实现。[1]因此，在司法实务中又通过价值补充法来适用公序良俗原则。

　　(二)价值补充法

　　“价值补充法的典型特征表现为法官造法，就公序良俗原则的司法适用而言则体现为法官超越实证法的范畴，运用其所蕴含的价值理念对个案进行价值判断并依此做出裁判。”[1]由于价值补充法是由法官依价值判断将不确定概念和一般条款具体化，相比于类型化方法，它更受法官主观判断的影响，也更容易造成法的不安定性，因此对其适用时的要求，学者提出了各种主张。梁慧星教授认为，法官于价值判断时，应依据客观标准，应负充分说理的义务，应注意社会一般观念及伦理标准的变迁。[3]296-297王利明教授认为，在适用公序良俗原则时，其一，应以一个社会特定时期的主流价值观念为基础。因为道德观念本身是在不断发展变化的，所以应当以当下的价值观念作为类型化的标准；其二，应把握善良风俗的变动性。善良风俗的内涵会随着时代的变化而变化，而且这种变化会独立于实证法本身的变化。这种变化不仅体现在交往范围的观念变化上，还可能体现在整个法律共同体的基本价值上。[4]140李双元教授针对价值补充法适用的不足，提出可从以下方面予以规制：其一，明确价值补充法适用的顺位，即法官首先应穷尽法律规则，其次应判断个案是否属于类型化适用的范围，价值补充法仅在缺乏以上两种适用方法之后才能得以适用；其二，禁止价值补充法适用向“法外空间”的渗透，因为“法外空间”属于道德、习俗等社会规范调整的范畴，价值补充法不应涉足其中；其三，科学规制价值判断。[1]

　　由于我国司法实务涉及的运用公序良俗原则处理的案例比较少，现有的类型化主张基本都是学者借鉴国外的经验总结出来的，属于学术探索的范围，因此司法实践中更多是运用价值补充法。或者说，类型化的实现也首先是法官在司法实务中通过价值补充法使公序良俗原则这类一般条款在相关案件中具体化，并通过长期积累达到一定程度后才能做到的。而作为新类型的案件，法官既无可依赖的先例，也无法类推适用时，只能进行价值补充。在婚姻家庭法领域，由于我国现正处于社会经济文化急剧变化时期，传统价值观受到各种思潮的冲击、挑战，道德观念呈现出多元化的倾向。根据私法自治的理念，对于日常生活中人们达成的各种协议、所为的各种赠与(包括遗赠)，相关机关并不主动介入，更不会加以干涉，但一旦涉讼，法院必须做出裁判，而公序良俗原则的存在“只是为了阻止法律行为为实施不道德行为提供服务”。即：“人们不得通过法律行为，使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为。简言之，法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”[5]511根据学者的观点，结合我国公序良俗第一案“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”的处理结果及学界对此案的不同意见，笔者将就价值补充法的运用谈点个人看法。

　　其一，在我国婚姻法、继承法相关制度缺失时，如何决定价值补充的顺位？李双元教授提出，价值补充的适用顺位是先穷尽规则，然后判断是否属于类型化的适用范畴，如果两者都缺乏，才能适用价值补充法。但在我国婚姻法、继承法中，从形式上看，相关规则是存在的，但与相关规则配套的其他制度或规范却是缺失的。如我国继承法规定了遗嘱自由原则，但却没有关于特留份制度的规定，当遗嘱人的遗嘱自由损害了其合法配偶、子女的继承权时，法律无法应对。又如，我国婚姻法规定了夫妻间的法定财产制和约定财产制，但对夫妻财产权利的行使却无限制性规定，当夫妻一方擅自处分家庭财产时，另一方的权利受损却难以有效防止。特别是在一方为无偿赠与时，如果赠与财产已经过公证或交付、登记时，另一方要想在维持婚姻的同时又维护其财产权利，几乎是不可能的。在“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”一案的讨论中，学者经常把该案与“德国情妇继承案”④相比较，并得出结论认为：“中德两案事实几乎完全相同，均是遗赠人与受赠人有婚外同居关系，且将受赠人立为唯一继承人。判决相隔31年，立场也大相径庭。泸州市两级法院判遗嘱无效，德国三级法院判遗嘱部分无效。两判决最重要的区别在于，如何认定遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱之间的联系，泸州情妇遗嘱案的审理法院认为，两者有因果联系，而德国情妇遗嘱案的审理法院认为，两者各为独立行为。”[6]但实际上该案最后的争议是发生在这名男子的姐妹与其情妇之间，法院的判决理由也是针对其姐妹与情妇之间的争议做出的。且法院在判决中也表述过这样的观点：“通过遗嘱给予(通奸对方)财产以作为对保持通奸关系的酬谢(的行为)，只有在被继承人的配偶及其他享有特留份权利的直系卑亲属因此受到损害时，才属于道德上应予谴责的行为。”换言之，如果遗赠给情妇的财产损害了合法配偶的特留份权利，也一样可认定为违背善良风俗的行为而导致遗嘱无效(当然也可能只是部分无效)。但由于我国没有特留份制度，按继承法的规定来处理，属于黄永彬的遗产就将全部归张学英所有，而这些遗产中还包括了出卖蒋伦芳父母遗留的房产款的一半。父母遗产属于个人财产是国外许多国家的普遍做法，我国之所以将其列为夫妻共同财产是有着特殊缘由的。在现行婚姻法修订前，婚姻法学界对于继承或赠与的财产究竟应属于夫妻共同财产还是个人财产，曾有过激烈的争论。反对作为共同财产者认为：其一，它变相扩大了法定继承人的范围。因为根据我国继承法的规定，女婿、儿媳不在法定继承人的范围之内，只有丧偶女婿和儿媳对岳父母、公婆尽了主要的赡养义务，才可以享有继承权。如果将婚姻存续期间一方继承的财产作为夫妻共同财产，等于扩大了法定继承人的范围，这与继承法的规定是相违背的。其二，它违背了遗嘱人和赠与人的意愿。遗嘱继承体现了强烈的个人意志性，在遗嘱继承的情况下，遗嘱人将其财产指定由特定的人继承，体现了其所拥有的财产处分权。如果将夫妻一方因遗嘱继承而得到的财产视为夫妻的共同财产，无异于变更了遗嘱，这不仅违背了遗嘱人的意愿，限制了其对财产的自由处分权，而且与民法的基本原理和规范相冲突。在赠与的情形下也同样会出现这样的后果。[7]233其三，它与世界上大多数国家的规定不相符合。世界上的大多数国家，如法国、德国、瑞士等，通常都是将婚后所得和受赠的财产划分为夫妻一方所有的财产。[8]赞同作为夫妻共同财产者则认为：其一，我国继承制度规定的继承人，均是与死者具有近亲属关系的自然人。这些继承人在继承遗产之前，往往对被继承人尽过赡养扶助义务，而这些义务的履行与配偶方的支持、帮助是分不开的。其二，我国继承法规定的财产继承，其中一项重要功能在于帮助家庭完成养老育幼的职责。只有继承所得归夫妻共有，才能更好地实现继承立法的意图。其三，外国许多民法典虽然规定继承或赠与所得的财产归夫妻一方个人所有，但是外国许多民法典规定的夫妻财产制都与我国婚姻法规定的夫妻财产制不同。⑤在综合考虑以上两方面意见以及世界继承制度发展趋势的基础上，立法者采用了一个折中的做法，即在继承或赠与过程中，如果被继承人或赠与人没有指明只归夫妻一方的，则作为夫妻共同财产；如果指明归夫妻一方的财产，则作为一方的个人财产。并指出，“共同财产制关注更多的是家庭，是夫妻共同组成的生活共同体，而不是个人，在这一制度下，夫妻一方经法定继承或遗嘱继承的财产，同个人的工资收入、知识产权收益一样，都是满足婚姻共同体存在的必要财产，应当归夫妻共同所有。”[9]66-67在这样的情况下，如果法院支持了黄永彬的遗嘱，则不仅立法机关意图通过将继承所得认定为夫妻共同财产以“满足婚姻共同体存在的必要财产”的愿望难以实现，且有违法律的公平正义理念。为了实现此个案的正义，法院只能直接诉诸公序良俗原则来处理。

　　其二，适用价值补充法时能否向“法外空间”渗透？黄茂荣先生认为：“法内空间与法外空间是法律事实与非法律事实分别存在的领域，是国家权力介入范围的分野。”[10]423李双元教授认为：“‘法外空间’属于道德、习俗等社会规范调整的范畴，价值补充法不应涉足其中。”[1]但也有学者提出了不同的看法，并引用了德国学者卢曼的观点来分析这一问题。卢曼主张：“把法律看作整个社会系统中区别于经济、政治、道德、宗教的一个独立的子系统。这一子系统以‘合法/非法’的符码为其特征。它保持运作上的封闭性，同时具有认知上的开放性。”[11]并认为在宏观范畴，作为一个社会子系统，法律保持体系上的独立性和运作上的封闭性是可能的。但在微观范畴，法律被看成某个特定情景中人们应当遵循的行为规则。在很多情况下，当事人对应当适用什么法律理解一致、态度确信，法律规则的内容被认为是“清楚”的。这时，法律只是关于法律规则是什么的一个事实陈述。但实际上在很多场合，当事人对应当适用的法律规则充满分歧，法律规则的内容是被争论的，这时，法律是关于法律规则应当是什么的一个规范命题。围绕这个规范命题，法律向其他社会子系统实行认知上的开放，各方当事人可以引入各种社会情境、运用多个论据展开论证。法律条文，以及法律原则、法律学说、外国经验、公共政策和社会道德，都可能作为法律论证的论据被援引。[11]此时，价值补充法不可能不向“法外空间”渗透，“但在逻辑上讲，在法律论证中不存在什么法律与道德的‘冲突’，因为两者是论点与论据的关系。”[11]在笔者看来，在其他法律关系中，“法内空间与法外空间”两者的界限也许是清晰可分的，但在与婚姻家庭有关的问题上，两者的界限就不那么泾渭分明了。与其他法律相比，婚姻家庭法具有强烈的伦理性，其许多条文规定被称为“道德化的法律”或“法律化的道德”。如婚外同居，既是一个道德领域的问题，也是一个法律领域的问题。虽然法律不主动追究，但在夫妻忠实义务的要求下，违反者也需要承担一定的法律责任。

　　其三，法官在进行价值判断时依据的客观标准如何把握？“价值衡量的主观性不可避免地削弱了它在法律论证中的作用，削弱了它为司法判决合法性的保障。”[11]基于此，在公序良俗原则适用于司法实务时，中外学者都主张法官必须依据客观的标准做出价值判断，这是必需的也是合理的，但“客观标准”如何把握？如在“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”中，有学者认为法官没有保持应有的中立，这使其判决的合法性更受质疑。因为基于程序正义的要求，“裁判的过程应当是公平的，包括裁判机构和人员保持中立、给予各方当事人平等的机会、充分听取各方的意见，等等。”[11]但郑永流教授认为，“法院也无权价值中立，因为判断性是法院工作的最根本性质。这也是有人将法学称为‘评价法学’的根据之一，如拉伦茨说：‘评价法学’强调，无论是立法者的全部行为，还是法律适用者特别是法官的全部行为，最终都具有评价性质。……所以，法律技术并非总是中立的无情无义的技术，法律技术不能排斥道德立场，法律技术服务于道德立场，尤其是在道德立场对立且无法判明对错的案件中。”[6]尽管法官在进行价值判断时，无法完全做到价值中立，但尽量使其判断客观化以减少个人主观因素的干扰却是必要的，由此才能避免法官的个人擅断，其判决也才能更加具有说服力。为此，有学者提出了“以基本权利条款作为对‘原则’进行‘客观化’塑造的制度载体，从而防范其沦为法官进行自身价值理念走私的工具凭借。……通过援引基本权利条款，法律原则内涵上的不确定性被打上了一个刚性的轮毂，不仅由此消除了法官进行价值走私的风险、塑造了原则适用以及进而做出的裁决的正当性，而且客观上也为基本权利在民事审判中的注入提供了一个妥适的管道。”[12]依据这一观点，在“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”中涉及两种基本权利：一种是财产权，即宪法第十三条规定的“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”；另一种是社会权，即宪法第四十九条规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。作为两项都需要保护的基本权利，在两者发生冲突时，如何平衡呢？或者说，何者具有优先性呢？在本案判决后的争论中，学界基于合法的私有财产权和继承权不容侵犯的理由对法院的判决结果进行了质疑。有学者在客观地分析了各种争论的观点后，将这场争论归纳为“本案各方争论的背后，存在着婚姻道德与财产权利两种道德主张的冲突，即维护‘一夫一妻’的婚姻制度与强调当事人处分自由的冲突。这种冲突反映了掌握强势话语的社会精英和‘沉默的大多数’之间两种价值观、两种生活方式的冲撞。”[11]但其也提出了这样的疑问，“如果法律为了保护婚姻关系而限制当事人的财产处分权，那么，我们有没有认真考虑过，它对保护婚姻关系又能起到多大作用？”[11]在笔者看来，不管能起到多大作用，当婚姻家庭权利与财产权发生冲突时，思考的路径应该是这样的：财产权是所有主体都享有的一项基本权利，而宪法第四十九条所规定的权利属于社会权中的“类主体的权利”，“这是只有部分弱者才享有的权利，是易于受伤害的具有某种‘类’特征的人才享有的权利，而不是所有人都享有的权利。”[13]220既然是针对特殊对象而设置的权利，在保护上自然也应优先保护，这应该是不言而喻的。而财产权的行使从来都不是毫无限制的，随着近代民法向现代民法的演变，所有权负有义务已是各国民事立法的普遍做法。虽然“现代民法中私法自治、公序良俗与诚实信用三项基本原则的立法意旨都是追求法的正义，只是前者侧重于法的形式正义，后两者重在矫正形式正义的偏差，以实现实质正义。可见，公序良俗原则并非简单地对私法自治的限制，而是基于正义的制衡。……公序良俗原则对私法自治的制衡从实质上捍卫了私法自治在整个私法体系中的核心地位，是民法趋于成熟、迈向现代化的体现与必然选择。”[1]而泸州两级法院的裁判，也正是通过公序良俗原则的适用来达到对遗嘱自由的矫正，是实现实质正义的要求。

　　其四，法院裁判如何适应善良风俗的变动性？善良风俗一方面会随着社会生活的变化而发生变化，另一方面在价值多元的社会中，不同的利益群体会有着不同的评判善良风俗的标准。但宪法和法律的规定为评判一个社会中占主流意识的道德观念提供了依据。我国在违反法律与违反公序良俗的关系方面采用“二元论”的立场，“该立场将违反法律的强制性规定和违反公序良俗在结构上予以分开，二者都是导致法律行为无效的原因，同时，后者又是对前者的补充。在该种方式下，私法自治受到来自公法层面的较为严格的审查。”[12]“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”发生时，虽然2001年新的婚姻法才刚刚颁布实施，第四条规定，“夫妻应当互相忠实”的倡导性条款也才首次写入法律之中，但即便是按1980年婚姻法的规定来判断黄永彬与张学英的关系，其行为也是违背法律规定的。我国实行一夫一妻的婚姻制度，禁止重婚。重婚包括事实上的重婚、婚外与他人长期同居并以夫妻相待、民众也认为是夫妻的可构成事实上的重婚。所以黄永彬与张学英婚外同居的行为不仅是违背社会道德的，也是法律所禁止的。法院据此对其行为做出违反公序良俗的评价，不仅有法可依，而且也符合按客观标准评判的要求。因为“客观标准”的判断首先应在现行法律规定的精神之下进行，其次应秉持现行社会中占主流意识的道德观念进行判断，同时注意社会一般观念与道德意识的发展变化情况。按这样的标准来衡量，基于婚外的同居关系而获得赠与或遗赠都称不上是符合公序良俗原则的。

　　在“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”发生后，许多学者经常引用梅迪库斯的观点来指责法院的判决结果，即“在私人领域中，虽然有偿性交合同也是无效的，但是有关的合同(如关于提供扶养费的合同)以及在遗嘱中给予财产的行为，并不因当事人之间存在性关系即为无效。今天，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因。而由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此在今天，几乎所有的财产赠予行为，不论其动机是否与性有关，都是有效的。”[5]526并在比较了国外的一些案例后，认为如果是为了维系婚外性关系而进行的赠与违反公序良俗，而如果同居者之间是出于情感上的原因(例如感激、愧疚、补偿)实施的赠与行为，不应认定为违反公序良俗。[14]

　　但笔者认为，婚姻继承领域的规范一方面是本土化色彩浓厚，其他法域的做法只有与本国本地的风俗习惯相契合，才有借鉴和参照的价值；另一方面是婚姻法领域的许多规范本身就带有强烈的伦理性，是“道德的法律化”，公序良俗原则体现的社会一般道德观念也应是立足于本国本地民众的道德观念，因此在进行判断时应符合国情民意的走向。在“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”发生的当时及现在，我国的主流价值观念都不赞同婚外同居关系，并认为这种行为是不道德的。现行婚姻法也将有配偶者与他人保持同居关系规定为禁止行为，并将其列为离婚损害赔偿的情形之一。虽然公序良俗原则会随着社会的发展而发生变化，但作为法律共同体的一员的法官，其基本的价值观念是应当与法律的规定保持协同的，也就是说其基本的价值观念应基于法律的精神实质并在此范围内做出裁判。由此来看，该案法官的裁判是符合这一要求的。另外，公序良俗原则作为对私法自治的限制及补充法律规定的不足，其功能的发挥与相关制度的配套完善也密切相关。如德国情妇继承案，由于有特留份制度的保护，其合法配偶的继承权得到了保障，加之其亲属法对夫妻财产权利的行使的限制，使夫妻一方在进行婚外赠与时受到相应限制。而我国由于相关制度的缺失，不仅一方任意处置家庭财产时其行为不受约束，而且没有特留份制度的保护，当一方将财产遗赠给他人时，其合法配偶的财产继承权被完全剥夺。此时法院陷入两难处境，如不动用公序良俗条款，无以保护合法配偶的权利，动用了则又会受到以德入法的指责。

二、继承法、婚姻法相关制度的完善

　　“徒法不足以自行”。一般来说，法律只有原则规定而缺乏可操作性以及相关法律规范的缺失，都是造成法院判决向一般条款逃逸或法官造法的制度性原因，同时也使负有不得拒绝裁判义务的法院经常陷入进退两难、左右不是的尴尬境地，来自方方面面的指责和质疑使其背负了不该背负的重负。同时，无论是类型化的方法还是价值补充法，都因存在适用上的不足而很难为司法实务普遍采用，而只能是不得已而为之的权宜之计。对于社会公众来说，法无禁止即可为；而对于法院来说，则应依法断案。因此，为了避免这种情况的发生，法律的完善就必不可少。而继承法、婚姻法的完善是一个系统工程，需要全盘考虑、合理布局。在此，笔者仅以其中的几项制度为例谈点看法。

　　(一)特留份制度

　　“特留份，是指由法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的，由特定的法定继承人继承的遗产份额。特留份的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额，来限制遗嘱人的遗嘱自由。”[15]21特留份制度源于罗马法中的“遗嘱逆伦之诉”，后被大陆法系国家普遍接受，其目的是“通过对特定近亲属的继承期待权的保护，维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的功能”。[16]94但在我国现行继承法中没有关于特留份制度的规定，而只有关于必留份制度的规定。这两种制度的根本差异在于，“特留份制度是基于公序良俗对意思自治的限定，而必留份制度是基于对弱势群体的保护而对意思自治的补正。”[17]除此之外，二者还存在以下不同：其一，适用的前提不同。特留份的权利人只需要具有特定身份，就可以享有特留份权利，而不管其是否需要被继承人扶养；必留份的权利人除具有特定身份外，还必须是缺乏劳动能力又没有生活来源的“双缺”人员。其二，适用的范围不同。在设置了特留份制度的国家，享有特留份权利人的范围都是具体明确的(当然，各国规定的范围不尽相同，如法国只有子女和直系尊血亲享有特留份权利，配偶和旁系血亲不享有，而德国则配偶、父母和子女都享有)；而在我国由于只有缺乏劳动能力又没有生活来源的“双缺”人员才能享有必留份，不仅适用的标准严格，而且范围也不确定。其三，从限制处分遗产的份额标准来看，设置了特留份制度的国家，其法律对特留份额的标准都有明文规定，如遗产的二分之一或三分之一等，故其享有的特留份额是确定的；而我国必要的遗产份额的标准是不确定的。它既可以多于或少于法定继承的平均份额，也可与法定继承的平均份额相等，因此法官在确定具体份额时有较大的自由裁量权。[18]408-411

　　有学者认为，我国没有选择特留份制度而采用了必留份制度，是基于立法当时的社会背景在财产的取得方面提倡自立、自强、自食其力，因此，以维系人伦亲情为主要功能的特留份制度的价值没有得到重视。[19]112-113而由于特留份制度的缺失，使“我国成为当今世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一”。[18]340当遗嘱人将财产遗赠给法定继承人以外的第三人，甚至是与其有非法同居关系者时，如黄永彬对张学英的赠与，法律只能听之任之。当法院以违反公序良俗裁判时，又会面临着很高的道德风险。

　　故值此继承法修改之际，学界已达成的基本共识是在继承法中增加特留份制度⑥，而且笔者认为我国应借鉴德国的立法例，将特留份的权利人规定为配偶、父母和子女。在应继份额中，如果夫妻实行的是法定财产制，则配偶的应继份额应高于父母和子女，因为共同财产中有配偶的贡献；如果实行的是分别财产制(这在我国所占比例不高)，则可赋予法官一定的自由裁量权，在斟酌各方情况后，可以做出份额均等或不等的裁判，以实现老有所养，幼有所依，弱者可得到更多扶助的价值目标。

　　(二)配偶权制度

　　“配偶权利是直接标志和象征婚姻关系实际价值的唯一法律范畴。虽然法律上有关婚姻的其他问题，如纳税、继承范围等都可以表明法律对婚姻的注重，但由于这些问题都不直接反映婚姻关系的实质，因而并不能反映婚姻的心理内容。在今天看来，配偶权利这一概念的价值仅在于它依然可以反映婚姻中的人性，从而，它可以用以区别形式婚姻关系和实质(有人性的)婚姻关系。”[20]74正是基于配偶权的这一作用和价值，在20世纪末本世纪初修改现行婚姻法时，婚姻法学界为婚姻法中是否应该规定配偶权制度发生了激烈的争论⑦，并形成了赞成派和反对派两大阵营。赞成派中，有的从一夫一妻制的内在要求入手，认为法律中确立配偶权，规定夫妻有相互忠实的义务，是一夫一妻制的必然要求；有的从追究过错方责任的需要出发，认为配偶权是夫妻权利的一个重要基础，配偶权属于一种身份权，如果在婚姻法中引入配偶权的概念，则处理夫妻间的侵权行为就可以适用民法中的侵权行为法。反对者的理由则多种多样，如“无为说”认为，婚姻建立在合意的基础上，男女双方在达成婚姻合意时已默认了同居和忠实义务，故无须法律再做强制规定；“不通说”认为，确立配偶权未必能解决“婚外情”问题；“有害说”认为，确立配偶权不利于保护妇女的合法权益，因为这会导致婚内强奸合法化，助长家庭暴力；“难办说”认为，认定配偶权被侵犯的法律操作难度太大，等等。[21]200-201虽然现行婚姻法最终没有规定配偶权，但关于配偶权制度在婚姻家庭法律制度中的作用和价值，已在学界和实务界取得了一定的共识，在将来制定民法典或修改现行婚姻法时，应增加这项内容的规定。下面，笔者仅就配偶权制度涉及的几个问题谈点看法。

　　1.配偶权的概念问题。“配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。”[22]但我国学者认为这一定义并不准确，并提出了各自不同的看法。如有的学者认为，“配偶权是夫对妻以及妻对夫的身份权。”[23]161有的学者认为，“配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。”[22]杨立新教授认为，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。”[24]768还有的学者从发生学的视角分析了配偶权的概念，认为“发生学意义上的配偶权是一种对性资源的排他占有权，因而配偶权首先应被理解为‘丈夫对其他男性的权利’或‘妻子对其他女性的权利’。”“即便在现代社会中，配偶权也首先是一种丈夫对其他男性的权利、妻子对其他女性的权利，其次才是一种‘夫对妻、妻对夫’的权利。”[25]这一分析对认识配偶权的性质很有意义，说明了配偶权从其产生之时起即具有了绝对权的性质，它所具有的排他性使权利主体以外的任何人都负有不得侵犯的义务，其次它又是一种相对权，约束配偶之间不得为婚外性行为的义务。

　　而在立法时具体应如何界定配偶权的概念，学界还应再进行深入的探讨。诚如黄茂荣先生所言：“法律概念不是毫无目的而诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起。……因此，在法律概念的构成上必须考虑到拟借助于该法律概念达到之目的，或实现的价值。亦即必须考虑：构成之法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能。”[10]66笔者认为，在婚姻法中增设配偶权，其一为的是向全社会宣示男女双方基于配偶身份所享有的权利，使配偶之外的不特定的人懂得尊重配偶的权利，不为侵害配偶权的行为；其二是让成为配偶的男女双方知晓自己的权利和基于配偶身份可享有的身份利益，以便在婚姻生活中更好地行使自己的权利，履行自己的义务；其三是当侵害行为发生后为法律救济提供直接的法律依据，而不是无法获得救济或是需要借助于其他权利形式获得救济。因此，在界定其概念时，应明确其权利的享有者和义务的承担者(桑本谦教授从发生学的视角对配偶权的解读对我们从立法上来界定提供了新的视角)以及内涵和区别于其他权利的法律特征。

　　2.配偶权的性质问题。关于配偶权的性质学界也是众说纷纭，概括起来主要有以下几种观点：其一，配偶权是绝对权；⑧其二，配偶权是相对权；[26]⑨其三，配偶权具有绝对权和相对权的双重属性。“配偶权的同居权、相互协作权具有相对权的性质，但配偶权的性质不仅是夫妻之间的相对权，而且具有对世权、绝对权的属性，即配偶双方的特定化，使其他任何人负有不得侵害该配偶权的义务。”⑩[27]

　　配偶权具有绝对权和相对权的双重属性的观点得到了较多学者的认同，但在理解上却仍存在差异。如有的学者认为，配偶权具有权利上的绝对性和行使上的相对性的特点，故从理论上说，权利人以外的任何人都负有尊重其权利的义务，但在行使时，其只能针对相对方提出。如果采用这样的观点，则在第三人侵扰婚姻关系时，受害的配偶一方就不能追究第三人的侵权责任了。而如果不离婚，在现行的法律规定中，无过错一方也无法要求过错方承担相应的责任。即便是离婚，如果不属于婚姻法第四十六条规定的情形，也无法得到救济。如果以这样的视角来设置配偶权，则不仅其绝对权的属性不能得到彰显，而且其相对权的行使也将受到诸多限制。而现实的情况是，近年来我国离婚率持续走高，据民政部发布的《2014年社会服务发展统计公报》显示，2003年以来，我国离婚率已连续12年呈递增状态。离婚人数更是持续走高，从2010年的267.8万对增加至2014年的363.7万对。而据相关专家介绍，从一些律师事务所了解到，在离婚官司中，一半以上的都涉及婚外情。(11)如此看来，婚姻法第四条所规定的“夫妻应当互相忠实”的要求，在现实生活中并没有发挥出其应有的功效。而对于夫妻不忠实行为中的通奸行为对婚姻造成的破坏力，正如学者所言，“对于多数夫妻来说，性生活上的忠诚是婚姻存续中至关重要的要素，并构成了婚姻的生命基础。因此，通奸行为完全可能毁灭婚姻。不仅如此，由于性行为内在地涉及生育，所以通奸又会引起子女父系确定问题，进而影响家庭结构。”[20]82正是基于这样的原因，在早期英美国家的法律中，普遍承认通奸之诉，只是“待到晚近，随着社会观念的发展、性自主意识的增强、通奸的除罪化，一些西方国家逐渐承认，与人格自由相比，婚姻保护在价值位阶上并不具有优越性，因此逐步废弃通奸之诉”。[28]“但是在中国台湾地区和日本(可以推至其他东亚地区)，婚姻仍是家庭和社会制度的重要基础，在人们的观念中，性官能的专属性是婚姻的本质之一，且这种专属性往往通过大型的婚礼等方式予以公示，从而内含了他人不得僭越侵犯的意蕴。不得破坏他人婚姻关系作为基本的道德规范维系着社会成员间的信任关系。通奸行为严重影响婚姻家庭、社会秩序，乃至动摇道德基础。正是这些道德和秩序诉求给法律带来巨大的压力，为承认第三人侵扰婚姻关系的侵权责任奠定了社会基础。”[28]作为东亚地区的我国，尽管对两性关系的观念已经比较开放，但传统观念的影响仍然巨大，人们仍然把通奸行为看成是破坏婚姻家庭、社会秩序的元凶。但在我国现行的婚姻法中，单纯的通奸行为并不能获得法律的救济。由于在此情形发生后，除了离婚，对无过错的当事人缺乏有效的救济和慰藉，为了泄愤，在一些极端的情形下，还由此导致了凶杀、灭门等惨剧的发生。虽然说对通奸行为归由道德调控体现了国家法律对人们私生活自主权的尊重与克制，但在道德失控或乏力的情况下，国家法律也不能完全置之事外。虽然侵权责任法第二十二条已规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但仍有学者不赞成依据这一条的规定追究通奸者的损害赔偿责任，理由是，“对单纯通奸行为的干预，婚姻法所显示的克制态度应予尊重，避免其因侵权责任法之适用而遭遇冲突，以维护法律体系的价值观上的和谐。”[29]夫妻忠实义务是配偶权中的一项重要内容，如果违背这一义务而不需要承担任何责任，那么在我国，配偶权的绝对权性质不仅无法得到体现，就是其相对权的属性也得不到起码的保障了。而这与我国法律一贯重视对婚姻家庭关系的保护的价值目标背道而驰，具有人格象征意义的特定纪念物品如结婚戒指、结婚照等因侵权行为而永久性灭失或者毁损都能请求精神损害赔偿(12)，而婚姻关系因一方与第三者通奸而被破坏了，却救济无门，这不能不说是对法律规定的本末倒置。且既然侵权责任法已有了保护身份权益的规范，婚姻法修改时考虑的应是与该法的协调问题，在克制与保护之间寻求平衡，而不是固守现有的规定一成不变。鉴于配偶权具有绝对权和相对权的双重性质，在其受侵害而寻求救济时，应既可针对第三人提出，也可针对相对方配偶提出，此外，在具体行使时还应为其设置相应的前置条件或限制性规范。

　　(三)设置夫妻财产权行使的限制制度

　　在《何以合法？——对“二奶继承案”的追问》一文中，何海波针对范愉教授认为“这样一个判决的意义在于，法官向公众宣示了法律的态度，让当事人预见到破坏合法婚姻应当付出的代价，从而促使他们三思而后行”的看法，提出了这样的观点：“首先，在多数情况下，有第三者的一方往往将其财产(也可能是夫妻共同财产)的一部分甚至大部分转移到同居者那里，而其受害的配偶、特别是没有经济来源和生活能力的配偶，却不得不忍辱求全；而且，同居者所获得的‘不正当利益’往往不会被追究责任。……其次，如果说法院的判决让当事人‘三思而行’，那么对一个准备把财产给情人的人来说，思虑的结果恐怕不是断绝送财产给情人的念头，而是如何更快、更隐蔽地转移财产。他能够学到的唯一教训大概是，千万不要临死才立遗嘱处理财产。”[11]在我国，这种担忧是有一定的道理的，因为在我国现行的婚姻法中并没有对夫妻财产权利的行使设置限制性的规定，但在设置了完善的夫妻财产制度的国家，这种担忧则只能说是“杞人忧天”了。以法国和德国民法典的规定为例，在规定了每一种夫妻财产制类型的同时，其法律都对财产权的行使做出了限制性的规定，如一方单独管理家庭财产时的要求、处分财产时的限制等等。限于篇幅，现仅以其对法定财产制的规定为例。法国的法定夫妻财产制与我国一样，都采用了共同财产制中的婚后所得共同制，但与我国对夫妻财产权的行使基本没有做出多少限制性规定不同，基于“任何权利都有被滥用的可能”的理念，《法国民法典》在赋予夫妻对共同财产的权利的同时，对其权利的行使做出了一系列的限制性规定。如第1422条规定：“非经另一方同意，夫妻任何一方均不得生前无偿处分属于共同财产的财产。非经另一方同意，夫妻任何一方均不得用某项共同财产担保第三人的债务。”第1423条第1款规定：“夫妻一方所为之遗赠，不得超过其在共同财产内应占之部分。”第1424条第1款规定：“非经他方同意，夫妻任何一方均不得让与属于共同财产的不动产、商业营业资产以及经营的事业，或者用这些财产设定物权；也不得转让非流通上市的公司权益以及如果转让即应进行公示的有形动产。”第1427条规定：“如夫妻一方超越其对共同财产的权利而实施行为，另一方得诉请撤销之；但如该另一方批准此种行为，不在此限。该另一方自知道越权行为之日起2年期间均可向法院提出撤销之诉。”《德国民法典》规定的法定夫妻财产制是财产增加额共同制。依据这一财产制的原理，男女双方结婚后，在婚姻关系存续期间，夫妻之间并无共同共有的财产，夫妻双方婚前的财产以及在婚姻关系存续期间所获得的财产仍归各自所有。但在财产增加额共同制终止时，双方在婚姻存续期间取得的增加额的一半要归于另一方。为了保证另一方最终能够取得增加额的利益，《德国民法典》第1375条第2款规定：“配偶一方的财产因夫妻财产制开始后有下列情形之一而减少的数额，仍算入其终结财产：1.配偶该方已进行其因之而未满足道德上的义务或对礼仪所须做的考虑的无偿财产给予的；2.配偶该方已挥霍财产的；3.配偶该方已出于使配偶另一方受不利益的意图而实施行为的。”所以，夫妻一方如果在婚姻存续期间要想把财产转移出去或为大额赠与时，必然会受到法律规定的限制。

　　但在我国，这种情况可能就更容易发生了。因为在有关夫妻财产制的立法规定中，夫妻财产权的享有及行使是其中的一项重要内容，而我国现行婚姻法只在第十七条第二款中对此做了一条原则性的规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”对这一规定，学界有两种不同的理解。传统的观点认为，这里的“处理权”就是民法意义上的处分权。法律之所以特别明文规定夫妻对共同所有的财产有平等的处分权，是考虑到处分权是所有权的最高表现形式。(13)另一种观点则认为，处理权与处分权应是两个不同的概念，如果意思相同，婚姻法为何不用处分权代替处理权更明白易懂？并进而认为：“新婚姻法对夫妻共同财产有平等的处理权的规定，是从权利行使的角度来表述的，而不是从财产所有权的角度来表述的，更不是从处分权权能的角度来表述的。”[30]57在全国人大常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国婚姻法释义》一书中，同样也持这一观点，认为“这是关于夫妻如何对共同财产行使所有权的规定”。[31]67如果按照后一种观点来理解的话，那么可以说我国婚姻法对夫妻财产权的行使的规定也太过原则和简单了，这样的规定不仅不能有效保护婚姻家庭成员的利益，而且也已不再适应现今复杂多变的社会现实的需要了。就前者而言，何海波教授所担心的情况发生后，配偶另一方只能按婚姻法《解释三》第四条的规定请求分割共同财产。就后者而言，在当今市场经济的时代，“公民财产权利，不仅是公民对其现有财产占有、使用、处分及排除妨害的权利，还应包括公民在财产方面的发展权利，如投资权利、从事生产经营的权利以及以一切合法手段获取财产的权利等。”[32]因而法律不仅需要对夫妻财产所有的权利做出规定，而且还应对权利行使过程中的相关内容，如行使的方法、范围，特别是权利限制等做出明确规定，以符合“权利行使者，乃有权行使权利者，就其权利之客体而实现其内容之正当行为也”[33]56的要求。因此，在编篡民法典婚姻家庭编或提请修改现行婚姻法时，应增加夫妻财产权行使的限制性规定。(14)

　　*这里所说的“法”，是指在宜粗不宜细思想指导下制定出来的，只有原则规定而缺乏可操作性之法。

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