最高额抵押债权的确定｜高杉LEGAL
最高额抵押债权在财产被查封、扣押后就确定了吗？
作者｜许建添（上海申骏律师事务所合伙人，金融诉讼与仲裁，微信号：xujiantian）
*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场*
一、抵押财产被查封、扣押导致最高额抵押债权确定的相关规定
（一）《物权法》与《担保法解释》的规定
由于最高额抵押只需一次订立抵押合同，进行一次抵押登记，抵押权人就对一定期限内连续发生的债权享有抵押担保，具有省时、省力、省钱的优势，因此最高额抵押是实务中商业银行经常采用的一种担保方式。《中华人民共和国物权法》（简称“《物权法》”）第二百零六条规定了最高额抵押权人的债权确定的情形，其中第四项情形为“抵押财产被查封、扣押”。该规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]第44号，简称“《担保法解释》”）第八十一条规定的“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后……的债权”基本一致，两者只是表述略有不同。
根据上述规定，最高额抵押债权在财产被查封、扣押后即确定，意味着确定债权的时间节点与查封、扣押的时间一致，除此以外《物权法》和《担保法解释》未规定任何例外情形。
（二）《查封规定》与前述规定不一致
但是，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号，简称“《查封规定》”）第二十七条的规定与前述《物权法》第二百零六条第四项、《担保法解释》第八十一条的规定不一致。《查封规定》第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”“人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”
根据《查封规定》第二十七条之规定，最高额抵押债权确定的时间标准有两点：一是抵押权人收到人民法院通知之时；二是抵押权人知道查封、扣押事实之时。该规定显然与《物权法》、《担保法解释》的规定存在冲突，导致司法实务中当事人、法院对此问题存在较大争议。
二、各地法院对此问题存在两种相反观点
观点一：应按《物权法》规定，查封、扣押后最高额抵押债权即确定
1.浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第214号民事裁定
法院认为：根据《物权法》第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押权人的债权确定。该条款规定具体、明确。根据物权法定原则，物权的种类、标的、范围均应由法律规定，在《物权法》对作为限制物权的担保物权所担保的范围有明确规定的情况下，应当适用《物权法》的规定。
2.无锡市中级人民法院（2014）锡商申字第0008号民事裁定
银行主张：向借款人发放授信前，并未接到查封法院的任何通知，作为善意第三人，银行不应该承担抵押物被查封后丧失优先权的不利后果。
法院认为：债权应当自抵押物被首次查封之日起确定，抵押物被查封后发生的债权不属于最高额抵押权所担保的债权范围。
3.通化市中级人民法院（2015）通中民二终字第259号民事判决
法院认为：本案争议焦点是在于本案应适用《物权法》还是《查封规定》，法院到底有无义务在查封最高额抵押财产时通知抵押权人。对此，因《物权法》颁布时间晚于《查封规定》，所以应适用《物权法》的相关规定。《物权法》没有明确要求在查封、扣押后通知抵押权人。结合本案实际，抵押人的房产于2013年8月9日被法院查封，该抵押物担保的债权即为抵押物被查封之前的债权。
4.温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第582号民事判决
法院认为：根据《物权法》第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定，本案抵押的房产于2012年4月26日被原审法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。《物权法》第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第二十七条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。
观点二：应当继续适用《查封规定》，抵押权人不知晓抵押物被查封、扣押而继续发放贷款，享有抵押权
1.山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第154号民事判决书
法院认为：《查封规定》和《物权法》规定了抵押财产被查封后，如何确定最高额抵押权人的债权数额。《查封规定》对查封、扣押抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定，而《物权法》的该规定比较笼统。但从规定的内容上看，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，且该司法解释依然在适用。
2.龙岩市中级人民法院（2015）岩民撤字第4号民事判决
法院认为：根据本案现查实的有效证据，不能证实福建省高级人民法院在对《最高额抵押借款合同》有效期限内及房屋及地产抵押担保有效期限内作出的民事裁定内容已通知抵押权人即银行。该已抵押房屋及地产被福建省高级人民法院查封后，银行仍继续依借款人申请发放贷款的行为并无过错。
3.淮安市中级人民法院（2015）淮中商再终字第00001号民事判决
法院认为：根据《查封规定》第二十七条的规定，通知抵押权人是受抵押担保的债权数额确定的前提条件，其立法本意是防止在抵押权人不知道被查封的情形下继续出借款项，以维护抵押权人的合法权益，与《物权法》第二百零六条抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定的原则性规定并不矛盾，因此，原审适用《查封规定》第二十七条的具体规定并无不当。
4.杭州市中级人民法院（2012）浙杭商终字第723号民事判决
法院认为：虽然《担保法解释》第八十一条规定抵押物因财产保全或者执行程序被查封后所发生的债权不属于最高额抵押所担保的债权范围，《物权法》第二百零六条亦将抵押财产被查封规定为最高额抵押所担保的债权确定的法定事由之一，但均未对最高额抵押所担保的债权的确定时点作出明确规定。而根据《查封规定》第二十七条之规定，因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，不是法院采取查封这一措施之日，而是最高额抵押权人收到法院的查封通知之日，或者是最高额抵押权人应当知道查封事实之日，故案涉最高额抵押所担保债权的确定时点应当是商业城收到法院的查封通知之日或者商业城应当知道查封事实之日。现并无充分证据证明商业城向借款人发放贷款时知道本案抵押物被查封或者查封抵押物的法院已经通知了商业城或者三佳司已经通知了商业城，故商业城依照合同约定发放借款，其抵押权应受法律保护，三佳司应对城公司的660万元借款承担抵押担保责任。
5.青岛市中级人民法院（2014）青民四初字第37号民事判决
法院认为：关于原告对被告浙江安吉竹艺置业有限公司提供的抵押财产是否享有优先受偿权的问题，被告浙江安吉竹艺置业有限公司主张最高额抵押确认的债权应于抵押财产被查封时予以确定，本案所涉债权因均发生在抵押财产被查封之后，原告因此丧失对抵押物的优先受偿权。对此本院认为，虽然最高额抵押权人的债权确定的情形之一是抵押财产被查封，但根据《查封规定》第二十七条“人民法院自查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”浙江省安吉县人民法院在查封本案所涉的抵押房屋后，并未通知抵押权人即本案原告，且被告浙江安吉竹艺置业有限公司提交的证据尚不足以证明原告对查封事实应当是知晓的，故对于被告浙江安吉竹艺置业有限公司的该主张本院不予支持。
三、笔者观点：应适用《物权法》之规定，查封后最高额债权确定
从前文列举的各地法院案例可见，实践中对于《物权法》、《担保法解释》与《查封规定》的理解存在严重分歧，而且还是各地高院、中院案例，实在让人无所适从。笔者认为，《物权法》、《担保法》解释的规定是明确具体的，不应存在理解上的分歧，抵押财产被查封、扣押后最高额债权即确定。
（一）在法律效力上，当《物权法》与《查封规定》出现冲突时，应适用《物权法》的规定
一方面，《物权法》属于基本法律，《查封规定》仅仅是司法解释，前者的效力显然高于后者；另一方面《物权法》颁布时间晚于《查封规定》，新法应当优先于旧法。有法院认为，《物权法》规定的是实体问题，比较笼统，《查封规定》属于程序性规定，是对《物权法》、《担保法》解释的细化，所以应当适用。对此笔者认为，从表面上看《查封规定》属于程序性规定，但第二十七条之规定并不仅仅是程序性规定，而是直接涉及到最高额债权数额的确定问题，而这个问题显然是实体问题。如果《查封规定》第二十七条的规定是合理的，那么理应被《物权法》所吸收，从立法技术角度考虑，《物权法》“抵押财产被查封、扣押”的条文表述就应当修改为“抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押”，但现实是并没有吸收。因此，当两者出现冲突时，从法律效力上看，应当适用《物权法》的规定。
（二）适用《查封规定》第二十七条将妨碍立法目的的实现
依笔者所见，《物权法》之所以规定最高额债权在抵押财产被查封、扣押后确定，目的在于隔断抵押财产与担保债权的关系，使抵押财产脱离最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制。如果抵押财产被查封、扣押后，最高额债权仍然不确定，那么抵押人与抵押权人出于各自利益需求，极有可能互相串通，在查封、扣押后继续形成虚假债权并且优先受偿，从而使查封、扣押的目的落空，进而损害查封、扣押申请人的利益。如果适用《查封规定》第二十七条，抵押财产被查封扣押后至人民法院通知到抵押权人还存在一个较长的时间差（事实上实践中大部分法院并不通知最高额抵押权人），该时间差的存在为抵押人与抵押权人之间恶意串通提供了便利，直接妨碍立法目的的实现。
（三）《查封规定》第二十七条在实务中缺乏可操作性
首先，实务中绝大部分法院在查封、扣押之后不通知最高额抵押债权人，抵押权人的利益该如何保护？查封、扣押申请人的利益又该如何保护？即使通知，法院办理查封后至通知到最高额债权人可能会有一个时间差，在此期间形成的最高额债权，导致查封、扣押申请人的利益受到损害，法院是否应当承担责任？
其次，“证明抵押权人知道查封、扣押事实的”证据应当由谁提出？谁来举证？如果各方当事人发生争议，应将争议交由谁来审查？应在哪个案件中审查？是在抵押权人与抵押人的案件中审查还是在查封、扣押申请人与抵押人的案件中审查？如果是前者，如何保证查封、扣押申请人主张权利的机会？这些都缺乏规定，可能在实务中产生很大的争议。
再次，按照一般的交易习惯，最高额债权人在向借款人发放贷款或借款之前，应当履行尽职调查义务。在现有法律规定下，由抵押权人承担抵押物是否被采取强制措施的注意义务更具合理性，而且这也应当是抵押权人本身应尽的义务。如果适用《查封规定》，那么最高额债权人发放贷款时可能怠于履行尽职调查义务，因为其并不需要主动调查抵押物的状况，只需要被动等候通知，可能因此而引发更多的争议，法律的定纷止争功能无法发挥。
综上，笔者认为，无论是从法律效力角度考虑，还是从实践操作性考虑，《查封规定》第二十七条都应不再适用，而应按照《物权法》、《担保法解释》的相关规定，最高额抵押债权在财产被查封、扣押后即确定。
四、问题的延伸：特殊情况下最高额抵押债权应如何确定
经由前文讨论，笔者认为应当适用《物权法》之规定，即最高额债权在抵押财产被查封、扣押之后即确定。但是，实务中的问题是复杂的，法律不可能面面俱到，《担保法解释》第八十一条与《物权法》第二百零六条第四项两条法律条文的规定，还不能全面解决实务中可能遇到的所有问题。若实务中出现特殊情况，最高额抵押债权如何确定，可能会产生争议。
（一）查封后的利息是否属于最高额担保范围
根据《物权法》第二百零六条第四项，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。根据《担保法解释》第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。从文字上看，两处条文对主债权采用的表述均为“债权”，但未区分本金还是利息。如果广义地理解“债权”，必然是包括本金、利息、逾期利息及其他债权，那么就很容易让人误以为，一旦抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权不仅本金确定，而且查封、扣押之后产生的本金以外的债务利息亦不属于最高额担保的范围。
对此，实务中法院一般认为主债权确定指的是本金确定，之后产生的利息等债务只要仍未超出抵押登记的最高限额范围，都应属于最高额担保的范围。比如，最高人民法院（2012）民再申字第212号《民事裁定书》认为：“上述规定（即《物权法》第二百零六条第四项、《担保法解释》第八十一条）旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围。”
笔者认为，一般情况下，借款本金必然产生利息甚至逾期利息，只要是根据抵押财产被查封、扣押之前的主合同产生或计算的利息或逾期利息，都应在最高额抵押担保范围之内享有抵押权，否则无法达到设立最高额抵押的目的，而且对于最高额抵押权人亦不公平。但是，如果抵押人与最高额抵押权人在财产被查封、扣押之后协议提高利率，则增加部分的利息或逾期利息不应纳入最高额抵押担保范围。
（二）信用证在抵押财产被查封后发生垫款是否属于最高额担保范围
实务中，银行经常接受借款人的申请代为开立远期信用证，同时接受最高额抵押担保。如果银行在抵押财产被查封之前开证，但垫款的实际发生时间是在抵押财产被查封之后，由此可能引起争议，抵押财产被查封之后银行垫款所形成的债权是否属于最高额担保范围。
笔者认为，产生这一争议的原因是对信用证理解不准确所致。信用证是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面文件，它是一种银行信用。在单证相符情况下，银行必须承兑和付款，除非存在信用证欺诈等特殊情况。尽管银行在开证时并不确定将来是否一定会发生垫款（有可能借款人会存入足够的金额），并且垫款的时间是在抵押财产被查封之后，但实际上银行的付款义务是在开证时就已经存在，即抵押担保的主债权是在开证之时就基本可以确定了。银行在开证之后抵押财产是否会被查封是不确定的，但承兑和付款却是一定的。如果因垫款发生在抵押财产被查封之后，所形成的债权便不属于最高额担保的范围，那么对银行来说非常不公平。因此，笔者认为，只要开证时间早于抵押财产被查封之前，信用证在抵押财产被查封之后发生的垫款仍属于最高额担保范围的债权。
（三）债权设定于查封之后的合理时间内，是否仍享有最高额抵押担保
按照法律和司法解释的规定，抵押财产被查封、扣押后最高额抵押债权不能增加，因此抵押权人在设定债权时必须审查抵押财产的权利限制状况。但是，实际操作时，从抵押权人审查抵押财产的权利限制状况之时，至抵押权人设定债权，一定会存在一个时间差。比如，抵押权人到房产交易中心调取了抵押房屋的权属状况，发现房屋并无查封，其在返回后立即发放了借款，但在其返回途中抵押财产却被查封。
笔者在实务中尚未碰到这么极端的案例，但理论上完全存在这种可能。此时，由于抵押权人已经履行了其应尽的注意义务，并且债权设定于财产被查封之后的合理的时间内，若仍然适用《物权法》第二百零六条第四项将有违公平原则。因此，从维护法律公平实施的角度，笔者赞同设定于查封之后合理时间内的债权仍享有最高额抵押担保。
（四）财产被查封后至解除查封期间，所设定的债权是否享有最高额抵押担保
财产被查封、扣押之后，最高额债权是否绝对确定而不可逆转？若在查封、扣押之后又解除，在此期间所设定的债权是否享有最额抵押担保？对此问题法律并无规定。笔者倾向于肯定意见。虽然债权设定于财产被查封、扣押之后，但解除查封、扣押之后，抵押财产便恢复到查封、扣押之前的状态。对于在此期间设定的债权纳入最高额抵押并不损害原查封申请人的权利，而且有利于发挥抵押物的流通价值。实践中也有法院支持这一观点，比如绍兴市中级人民法院作出的（2012）浙绍执分终字第1号民事判决认为：最高额抵押权存续期间，抵押财产被查封构成被担保债权确定的法定事由，但抵押财产被解除查封后，债权确定事由消灭，被担保债权范围视为未确定，最高额抵押权恢复原来效力，可以继续发挥对不特定债权的担保作用。
（五）多份抵押财产中部分抵押财产被查封、扣押时主债权如何确定
实践中还存在多份财产抵押担保同一个最高额债权的情形，当部分抵押财产被查封、扣押时，主债权如何确定？对此，《物权法》第二百零六条第四项并未区分全部与部分财产被查封的情形，只规定“抵押财产被查封、扣押”是“抵押权人的债权确定”的情形之一，即前者是后者的充分条件，只要满足前者，便可得出后者。若机械套用，那么部分抵押财产被查封即可满足“抵押财产被查封、扣押”这一条件，很自然就可得出“抵押权人的债权确定”这一结论。笔者认为，该理解不符立法的本意，《物权法》第二百零六条第四项只是为了追求法律条文简洁性而作了简化。此时，应当将“抵押权人的债权确定”理解为被查封、扣押的财产所担保的最高额债权金额确定，未被查封、扣押的其他抵押财产仍然可以继续发挥其流通价值，为之后设定的债权继续提供最高额抵押担保。
五、结语
综上所述，关于最高额抵押债权在财产被查封、扣押后是否确定的问题，不仅法律和司法解释条文存在冲突，实践中的法律适用也存在冲突，而且实务中还可能面临诸多复杂的问题难以直接适用法律条文去判断、解决。对于这些复杂问题，实务中也许并不常见，但一旦碰到，就可能直接影响各方当事人的利益。因此，亟待最高人民法院统一法律适用意见。
在现有法律规定下，抵押权人在设定最高额抵押债权之前，务必对抵押财产的权利限制状况做好充分的调查，并保留相应证据，在确保抵押财产未被查封、扣押的前提下，再设定债权。如果是其他债权人对被查封、扣押的财产享有优先于后顺位抵押权人或普通债权人的最高额抵押债权的，后顺位抵押权人或普通债权人亦可主动调查或请求法院审查其他债权人的债权设定时间。如果其他债权人的债权设定于抵押财产被查封、扣押之后，后顺位抵押权人或普通债权人可以主张其他债权人对该部分债权不享有优先受偿权，从而争取尽可能多的剩余可分配财产。
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