何帆：法官为什么疏远法学期刊？｜LEGAL番外
高杉按语：本文节选自何帆法官增订新版的《大法官说了算》一书。「麦读书店」限时首发本书的何帆法官「签名+印章」版，9月22日（本周四）晚间24:00截止。
法官为什么疏远法学期刊？
作者｜何帆（最高人民法院法官）
前不久，我参加一次同学聚会。席间，在校任教的同学免不了谈起谁又出了新著，谁又在核心期刊发了文章。有同学问我，你们法官平日会读法学期刊上的文章吗？我回答说，工作忙，最多读些名家新作。同学感叹，如果中国法院的判决书也像美国一样，可以引用法学期刊上的观点，或许就能带动法官对学术进展的关注了。然而，对这一说法，我却持怀疑态度，因为法学期刊对美国法官的影响力，其实也在逐年走低。
在美国，法学期刊一般分为两类。一类为法律评论，由学生自行编辑、管理，如1887年创刊的《哈佛法律评论》；一类为专家法律刊物，由教授、法官或律师主办，如芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》。可别小看学生刊物，历年来学术引用率最高的法学期刊，绝大部分是各类法律评论。顶尖律所招聘员工时，向来先从法律评论编辑名单中选人。现任最高法院大法官里头，一大半在读书时担任过法律评论的编辑。
对学者来说，发在法律评论上的文章除了被同行关注，如果还能被联邦法院法官甚至是联邦最高法院大法官的判决意见引用，绝对是件值得自豪的事。哪怕是批评性的引用，这些学者也不会在意。2008年，一位名叫保罗·舒派克的教授就对《纽约时报》记者说，第二巡回上诉法院著名法官亨利·弗兰德利1984年曾在一个判决的脚注中引用过他一篇关于留置权的论文，并评价“这一看法简直是混淆概念”。舒派克教授居然还为此得意了很久。
早期，大法官倒是很给学者面子。从1981年到1983年，联邦最高法院作出的551个判决中，引用法律评论文章多达760次，可见大法官与学者的“亲密”程度。之所以如此，法律评论上的文章质量较高是一个因素；此外，许多法官助理，在校时都做过法律评论编辑，他们协助起草判决书，当然乐于参考或引用“老东家”上的文章。据统计，最近35年来，被大法官引用频率最高的法学期刊，依次为《哈佛法律评论》《耶鲁法学杂志》《哥伦比亚法律评论》和《密歇根法律评论》。
但是，近些年来，联邦法官对法律评论的态度却明显转淡。2008年的一项调查显示，在20世纪70年代，联邦法院的判决书至少引用过4410次《哈佛法律评论》。而在20世纪90年代，引用数量已经跌落到1956次。最近10年更少，只有937次。其他核心法律评论的遭遇与之相似。必须指出的是，30多年来，联邦法院的案件数量一直处于激增状态，可见，法官对法学期刊确实表现出逐渐疏离的态度。联邦第二巡回上诉法院的首席法官丹尼斯·雅各布斯干脆如此“评论”法律评论：我们“没人谈论它们，也没人依靠它们”。
法官为什么疏远法学期刊？最近，本杰明·卡多佐法学院的师生就此话题专门对部分联邦法官进行了访谈。许多法官指出，当代法律评论上的文章，选题越来越侧重于理论法学，应用法学类的文章越来越少，很少有人关注成文法的解释或具体判例。许多学者的语言也越来越晦涩，还喜欢生造一些冷僻术语，仿佛不这么做就无法显示自己的水平。也难怪罗伯特·萨克法官在访谈中说，法官现在引用学术文章，就像“醉汉喜欢扶着路灯柱前行”，更多是为了寻找论据，而非深入阐述，因为学术文章根本无法对法官提供智识上的帮助。他认为： “学者们要想改变世界，那也得先成为世界的一部分吧。”
事实上，著名法官理查德·波斯纳也注意到了这一倾向，他在《法官如何思考》 （How Judges Think）一书中提到，现在的学者多少有些“势利眼”，只关注最高法院大法官的观点，对下级法院法官的审判实践却不大上心，令下级法院法官们颇为不快。而半个多世纪之前，学者们更多是与本杰明·卡多佐、勒尼德·汉德等下级法院法官紧密合作，研究的内容也主要是初审法院、上诉法院面临的实际问题。学者不关注下级法院法官，后者自然对学者的研究不待见。在法官心目中，更重要的问题是如何吸引同事支持本人的观点，从而使自己成为多数方，或者是让判决得到上级法院法官的肯定，他们才不在乎学者怎么评判某一判决，更何况，许多批评本身也不得要领。
法官疏离学术期刊的现状，在中国是否存在呢？早些年，法官们想读法学期刊，还得到大学资料室或图书馆借阅，随着法院硬件建设的发展，许多法院都有了自己的图书馆。最高人民法院不但拥有两个图书馆，还购买了各类英文法律数据库，算是与国际接了轨。但是，据我了解，常读法学期刊的法官，数量确实不多。
导致这一现象的成因，部分与美国类似，如法学期刊上许多文章文风太过晦涩，大词太多，过于注重形而上的讨论，与审判实践关系不大。而更大的问题，其实有中国的本土特色，比如，低水平重复太多，方法论上没有新意。某个话题一旦成为热点，各种观点顿时蜂拥而上，但无非是“问题——分析——对策”式的粗浅论证，许多文章的实证水平还不如法院内部的调研报告。前段时间，我与几位同事要做一项研究，便从期刊网下载了近百篇同一主题的文章，令我们惊讶的是，居然没有一篇文章能够提供具有可操作性的意见。
除了做研究，许多法官检索学术期刊是为解决审判实践中遇到的疑难问题。但严格意义上讲，不少文章在讨论“如何解决问题”时，论证逻辑存在问题，充斥着“因为德国法院这么判，日本学者这么认为，所以我们应当这么判”之类的思维定式。比较研究固然重要，但如果形成固定的分析模式，甚至令逻辑和结论都脱离中国语境，显然会让嵌入“中国问题”的法官们反感。
学术期刊之所以存在上述问题，与高校现行的学术评估机制，以及司法机关和学者间的互动关系均有关联。冯象先生曾在给《北大法律评论》编辑们的一封信中说过，学刊的目的，是为了“训练学者、团结同道、增进学术”，还有一个就是“反抗现行评级体制，捍卫学术尊严”。对此论断，我十分赞同，如果学术期刊要靠收取“版面费”维持生存，学术完全成了量化评估，那么法学研究将永远走不出“低水平重复”的怪圈。
而且，学术不是阳春白雪，审判也非下里巴人，法官与学者都是“法律职业共同体”中的一员，确实有必要通过各种交流与合作，真正形成良性互动。换句话说，如果我们的司法事务更公开，判例公布更及时，学者获取资讯、了解实践的渠道更广阔，相信也会有更多令广大法官受益的学术作品出现在法学期刊上。中国裁判文书网的开通、升级和运用，就是一个很好的例子。
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