5万月薪男员工手术变性后，就遭当当网解雇？法院判了，还写了这样一段话…

当当网近日风波不断

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先有李国庆“抢公章”事件

令舆论哗然

后又因招聘员工

不看35岁以上、东北和北京人

被指涉嫌就业歧视

近日，中国裁判文书网公布了(2019)京02民终11084号判决书，再次引起不少人的关注：

当当网一男总监做变性手术后

疑遭歧视

被以“旷工”为由解雇

据悉，当当网一名男性员工高某某因需实施变性手术，遂请假修2个月，期间主管同意休假，而员工关系管理员却一直“不同意”高某某休假。
此后，当当网以“旷工”为由与其解除劳动关系，随后该员工申请仲裁，委员会裁决双方继续履行劳动合同。当当网不服仲裁结果，向法院起诉，两级法院均判决双方继续履行劳动合同。

二审判决书最后

法院写下的一段近千字的文字

被不少网友点赞

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产品总监做变性手术后遭解雇

判决书显示，2015年4月13日，高某某入职当当网公司，担任技术部产品总监，双方签订两份劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日，其月薪为51259元。

2018年4月16日，高某某经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术。易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。高某某在经历内心挣扎以后，于2018年6月末通过微信向主管领导李某某申请病假，而后住院手术。根据医院康复建议，高某某请假休养时间共计2月有余，期间主管同意休假，而员工关系管理员却一直“不同意”高某某休假。

2018年7月19日，高某某出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”。同日，长征医院出具病情证明单，建议术后全休2个月。高某某提交的2018年7月17日向主管李某某请假的微信聊天记录显示，在收到高某某请假申请后，李某某回复：“某某你好好休养，觉得能恢复工作时通知我”。7月20日，高某某向李某某申请在家办公一个月，李某某回复“某某，你把病情的医院证明发给HR和我。产品工作需要很多当面沟通，如果你病假要很多修养时间，我建议你就再休一个月病假”。

但同年9月，当当网以高某某“旷工”为由解除与高某某的劳动合同通知书，同年11月，高某某申请仲裁，委员会裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。当当网起诉至北京市东城区人民法院，但法院认为，当当网公司的解除决定无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。当当网不服判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。

“不能胜任”还是“就业歧视”？

二审中，当当网提交多份新证据，认为高某某请假过程违规，因此解除合同合法。同时高某某的工作岗位为产品总监，当当网公司产品部的最高负责人，也是唯一负责人，该岗位具有不可替代性和唯一性，目前该岗位已经被他人替代，且高某某已经离开该岗位14个月时间，故其本人及身体原因也无法继续履行。

高某某则认为，当当网解除合同的原因其实是就业歧视。她出具了当当网公司于2019年7月22日给自己发送的函件，其中有这样的话语。

“高某某先生，您好！近期国航航班，发生了精神病员工严重侵害正常人合法权利情况，当当在做安排您返岗时，同时需考虑公司近千名员工的合法权利。”

“您作为精神病人，享有精神病人的权利。当当作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利的体现，不仅仅是精神病人发作时其他员工不受侵害，还要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。为了安全环境，您自行配备安保人员？还是您作为精神病患者，请人力资源和社会保障局介入？”

“女同事坚决反对您使用女厕所，男同事反对您使用男厕所。过往，公司在支持残疾人就业方面，如办公环境、如厕条件，做了很多努力。变性人如厕，如何做到、并尊重和保护其他员工的权利及意愿，请您及您的律师提供方案。”

当当网在函件中还表示，将通过公司董事长、北京市政协委员俞渝，请北京市政协监督本案审理，切实保障当当网其他员工权利。

终审判决解除劳动合同违法

北京市第二中级人民法院审理后认为，当当网虽然有关于请假的规定，但将未完成审批流程不到岗一律等同于旷工具有较大的争议，高某某就此提出的未经民主程序制定的质疑具有合理性，故上述规定不能作为解除劳动合同的依据。

法院认为，高某某所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》之规定，进行性别重置手术的手术对象应当满足的条件包括对性别重置的要求至少持续5年以上且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。由此可见，在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下，选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于高某某而言无疑是一个重大的人生抉择，故高某某关于“医生曾告知其做手术前最后一刻都可以反悔”的陈述具有合理性，因此即便是否进行性别重置手术系来自于高某某的主观抉择，但抉择的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。

由此，虽然高某某选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了高某某选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。

当当网公司主张高某某于2018年7月25日提交的出院证存在人为遮挡导致无法完成病假审批流程，高某某则解释称其之所以将出院证中“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点遮挡，系基于其心理上还不想让他人知道其进行了性别置换手术。考虑到大众对性别置换的认知和接受程度，以及高某某在性别置换手术后所需要的心理调适过程，法院认为高某某的解释具有一定的合理性，且高某某在当当网公司提出质疑后亦补交了未加任何遮挡的病情证明单，当当网公司在解除劳动合同前已经充分了解了高某某申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。

当当网公司认为高某某所担任的产品总监一职具有不可替代性和唯一性，且该岗位已被案外人崔某某替代，并据此主张劳动合同不能继续履行。高某某则对其所担任的产品总监一职被崔某某替代的事实不予认可，但主张即使其岗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED岗位或者其他岗位。在高某某同意接受其他岗位，当当网公司亦同意商量的情况下，现有证据并不能证实高某某进行性别置换手术后不能适应当当网公司的工作强度，高某某究竟能否适应当当网公司安排的工作需要双方继续履行劳动合同后才能判断，而不能陷入高某某尚未恢复工作就预先判断其不能履行劳动合同的逻辑思维。

据此，北京市第二中级人民维持了一审判决，判决当当网应当继续履行与高某某的合同，但对一审中认定的争议期间应支付工资数额作出了一定调整。

法院：我们应容忍多元的生存方式

在二审中，当当网公司提出，继续履行劳动合同会涉及到高某某的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题。法院则指出，有关公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某某的性别由男性更改为女性，高某某即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。

• 在判决书的最后，法院写了这样一段话，现摘录其中部分：
  

“现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。

我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。

因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出‘社会宽容乃法治之福’的逻辑。”

法院呼吁并相信当当网公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。同时提示高某某要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对当当网公司，力争在新的岗位上取得更优异的成绩。

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作者：王闲乐

微信编辑：皮小姐

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