「这条路应该如何走下去」——同性恋风雨平权路 | Brenda 专栏

（左起）索托马约尔、卡根、金斯伯格、布雷耶和肯尼迪五倍大法官，构成多数意见，裁决同性婚姻全美合法。肯尼迪大法官主笔辞藻华丽的判决书。

2015年6月26日，美国最高法院通过 案裁定同性婚姻在全美合法。在这个以 5：4 微弱优势胜出的判决之前是漫长曲折的铺垫，一个接一个案例、一部接一部法案。山重水复柳暗花明。前面克林顿任职总统期间通过DOMA（Defense Of Marriage Act保护婚姻法案），后面自家人希拉里就在总统参选广告Getting Started 中开始为同性恋鼓与呼。世道民心、媒体舆论、政治较量、历史传统、立国根本、联邦利益……，同志们心心念念争取的婚姻平等权担负了太多复杂设定，「love」是童话，「marriage」才是现实。

如果你不能理解为什么人们要举着彩虹旗彻夜狂欢，为什么连白宫都变成了彩虹色，为什么奥巴马通过twitter发来贺电，为什么全世界都在刷屏关注判决结果，为什么美国的立国根基被动摇，为什么基督徒认为末日来临。那你一定要读这篇长文，答案皆在于此。

这是叶帆老师从前方发回来的战报：到10:07的时候肯尼迪已经明显倾向于合法化同性婚姻了，一些人特别是原告开始哭了，VIP席里的简·罗伯茨，乔安娜·布雷耶，维吉尼亚·托马斯和John Paul Stevens（已退休的最年长最高法院大法官）看上去都很感动。罗伯茨的异议让整个法庭都肃穆起来，直到斯卡利亚宣布第二个判决的时候他说：「都别走！」全场才开怀大笑。

首席大法官罗伯茨在本次判决中一口气写了长达30页的异议意见，说了些什么？又为什么能让全场肃穆？Brenda在后续专栏中会为我们翻译罗伯茨大法官的意见全文。您可以直接到文末激励她的「壮举」哦:)

应景配乐是《你是男的我也爱》的主题曲，附上了歌词。「这条路应该如何走下去」这样催泪的歌词在美利坚不复存在。Viva!(by 田书君)

类似爱情
作词:易家扬 作曲:小安
演唱：萧亚轩

我站在屋顶
黄昏的光影
我听见爱情光临的声音
微妙的反应
忽然想起你
这默契感觉像是一个迷
心里有点静
也有点煸情
你不要放弃行不行
我在过马路
你人在哪里
这条路希望跟你走下去
最近我和你
都有一样的心情
那是一种类似爱情的东西
在同一天发现爱再接近
那是爱
并不是也许
可不要忘记你要相信你自己
给我一些类似爱情的回忆
这个世界很无情
谢谢你
说一声爱你
我很想听
我们两个人
陌生又熟悉
爱似乎来的很小心翼翼
我想问问你
是不是相信
爱来了这种滋味很美丽
心里有点静
也有点煸情
你不要放弃行不行
我在过马路
你人在哪里
这条路应该如何走下去
最近我和你
都有一样的心情
那是一种类似爱情的东西
在同一天发现爱再接近
那是爱
并不是也许
可不要忘记你要相信你自己
给我一些类似爱情的回忆
这个世界很无情
谢谢你
说一声爱你
我很想听

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作者=Brenda 上海律师

来源=经作者授权首发

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【阅读正文前的背景知识】8号提案全称是 Hollingsworth v. Perry。2008年5月加州法院认为剥夺同志婚姻权违反州宪法，开始允许同志自由结婚。然而在11月由民间团体「保护婚姻组织」发起一项只有一行文字的8号提案公投：「加州只承认一男一女的婚姻」，从而又变相剥夺了加州同志的婚姻权利。经过5年的诉讼，官司一直打到最高法院。最高法院基于当事人资格直接驳回了上诉，采取了程序法的路径，并没有触及同性婚姻的实质。然后就迎来了2010年的DOMA案，全称为「美利坚合众国 v. Windsor 案」。83岁的Edie Windsor女士（上图即是）四年前失去了40年的同性爱侣，由于她的婚姻只被纽约州认可而不受联邦法律DOMA保护，她需要支付联邦政府35万元遗产税才能继承妻子名下的房产，而如果是异性恋夫妇则分文不出。为此她将美利坚合众国政府诉至法院。这次最高法院的判决终于触及到了同性婚姻问题本身，「凡是在承认同性婚姻权的州所缔结的同性婚姻都将得到联邦政府的承认」，但问题依然没有完全解决。从DOMA案以后大家一直在等一个可以一锤定音的案子，2015年6月26日的 案终结了这一历史难题，同性婚姻自此全美合法。（编注）

正文终于

开始了！

（一）DOMA案判决法律依据

（写这篇是因为终于忍不住了。对DOMA和8号提案两个案件至今就没看到一个中文的报道是完全对的……区别只是把违宪审查依据和违宪审查标准搞错这样错到一塌糊涂，还是在把「遗产税」翻译成「地产税」这样词上……所以还是来写个科普的东西吧。）

再重复一下，希望任何读者都不要局限于用所谓的意识形态分野来解读美国联邦最高法院的判决。一来有偷懒的嫌疑，二来这分明是倒果为因，因为通过判决书/随同意见/异议意见所呈现出来的各种立场往往已经是各自信仰的结果，而非原因；三来每年就算按照投票结果看摆明了按照营垒分明意识形态甚至党派政治站队的案子估计其实也就10%。

甚至在我们今天讨论的「同性恋平等权利」这个似乎 「自由派+肯尼迪<-->保守」阵营很清晰的议题上，我也恳求大家不要一开始武断地用既定的政治立场和目的去揣测他们各自做出判断的理由，简单地得出「自由派爱同志，保守派恨基佬」的结论。否则就会出现微博上好几个朋友问我的为什么在Prop.8案子里「斯卡利亚会和自由派阵营站在一起」，或者「索托马约尔会跟保守派站在一起」等令人一时不知从何答起的问题。

DOMA案（US v. Windsor）

在写案情之前照例要讲一下法律背景，对法律很熟悉的同学们可以跳过（一）直接看（二）。

法律背景介绍

在打完内战解放黑奴之后，为了约束南方诸曾经蓄奴的州，国会通过了美国联邦宪法第十四修正案，规定「no State shall denyto any person... the equal protection of the laws（木有一个州可以不给随便谁法律上平等的保护）」。后来宪法学者把这一条概括为「the Equal Protection Clause平等保护条款」。后来，随着这个原则的发扬光大，不仅是黑人，其他在政治和社会上认为自己遭到歧视的群体也纷纷援引这个原则来保护自己的平等权益。这时，有一些聪明人发现，十四修正案里明明白白写着「State」，也就是只约束州政府，没有约束联邦政府，就很着急，要是联邦政府歧视某些群体可怎么办呢？于是就把整部宪法一条条读了一遍，终于找到第五修正案的约束联邦的「正当程序条款Due Process」，把正当程序解读成涵盖了平等保护，于是联邦政府就和州政府一样不能随便歧视谁啦。

那么怎么判断某政府行为是不是因为违反了平等保护条款而违宪呢？对于不同分类（classification），宪法法理上采用不同的标准来判断，有一些的分类是天生就「可疑suspect」的，必须采用最高的「严格审查标准」，另一些的分类不那么可疑，因而采取最低的「合理性审查标准」，其它的分类则处于两者之间「quasi-suspect」，因而采取比严格低，比合理审查高的审查标准。三个审查标准的列表如下：

从上表中可以看出，由于第十四修正案的立法原意是为了保护种族平等，其他平等权都是衍生开去的解释，所以但凡对于基于种族的「区别对待」（「discrimination歧视」的原意），无论这种区别是不利于少数族裔，还是有利于少数族裔，都必须遵循同样的严格审查的标准来审查法律的合宪性。（就在DOMA和Prop.8判决下达的前两天作出判决的Fisher v. University of Texas就是涉及种族平等。）

而对于同性恋群体，或者说对于性取向的分类，在历史上少数的几次判例中使用的都是合理审查标准。但值得一提的是，即便只是使用合理审查标准，Kennedy大法官仍然在Romer案件（下面说案例会说到）中否决了科罗拉多州宪法第二修正案关于「不得立法将同性恋人士作为一个受保护的群体」的合宪性，表示它甚至经不起合理审查，因为它完全不能与任何合法的政府利益联系起来。


关于同性恋平权不能不知道的判例

本案所援引的先例很多，但主要分为两方面，一是用来证明婚姻通常属于州权立法事项，除非涉及对平等权的严重侵犯（例如Loving案，州法律禁止不同种族之间通婚），否则联邦一般不会对其进行干预，因而国会在1996年仓促通过这一部寥寥数语的法律的目的就更加可疑；二是用来证明平等保护的审查标准。在这里就挑几个「不能不知道」的写一下吧。

1. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)

这个案子很有名，无论是作为民权运动还是作为种族平等还是在最近几年作为平等婚姻权的先例来用。案件背景是：当时的弗吉尼亚州与不少南方州一样，法律禁止白人与有色人种通婚。这些法律自19世纪延续下来，并且在1883年时曾被最高法院判例Pace v. Alabama, 106U.S. 583 (1883)所许可。Loving夫妇因为分别是有色人种和白人，结婚后就各自被弗吉尼亚州判刑一年，缓期二十五年执行（结婚是跑去华盛顿特区登记的，缓期的条件是背井离乡）。夫妇俩都承认有罪，然后搬家去了华盛顿特区，并在ACLU帮助下开始了漫长的上诉。案子最终打到了联邦最高法院。沃伦大法官主笔的判决铿锵有力：婚姻是人最基本的人权之一，对我们的生存和发展都至关重要……弗吉尼亚州法律基于种族上的歧视而否认人民的此项权利，违反了宪法平等保护和正当程序原则。

在Prop.8案的联邦地区法院判决中，Walker法官很大程度上就是援引了Loving案所确立的法律原则，认为「宪法所保障的婚姻权保障了个人不受性别约束选择婚姻伴侣的权利」。

2. Baker v. Nelson, 409 U.S. 810 (1972)

从技术上来讲，这是第一个涉及同性婚姻的联邦最高法院判例（或者说谈不上判例只是个判决原因见下文……），判决简单总结一下就是三个字：我不管，或者四个字：我管不着。

故事还要从1970年讲起，在那改革浪潮风起云涌的六七十年代，两位同志运动先驱Richard Baker和James McConnel（当时他们都是明尼苏达大学的学生）向当地市政厅申请结婚登记被拒绝了，拒绝理由就是「你们俩都是男的啊」，于是他俩就向明尼苏达州的地区初审法院递交诉状，要求强制市政厅给他俩登记，理由是明尼苏达婚姻法里又没说俩人必须性别不同才能结婚，而且不给他俩登记违反了联邦宪法的一堆条款，包括第一修正案的结社权、第十四修正案平等保护和正当程序，第九修正案涵盖的隐私权（第九修正案是说不能认为宪法里不列出来的权利就不受宪法保护了，在1967年的时候最高法院判例确认涵盖隐私权）等等。

这个官司从州初审法院打到州最高法院，判决都是驳回起诉，而且法院认为把婚姻定义为不同性别之间才能缔结并没有违反正当程序和平等保护。因为涉及联邦宪法中规定的权利，所以案子最后打到联邦最高法院（因为那是1988年司法改革前的事情，当时最高法院还没有完全彻底实行想审就审不想审就不审的调卷令certirari制度，这个案子的上诉审是必须受理的），结果判决只有一句话：「因缺乏实质性的联邦问题（这是触发联邦管辖权的两种途径之一）而驳回」。（这种没有推理也没有异议的一句话判决在当年上诉必须受理但是最高法院又觉得这案子不好玩的时候经常用，现在基本已经看不到了因为至少四个大法官会有话说，不管是判决还是附议还是异议……）

好几个下级法院在解决管辖权问题时都谈到了这个先例，并且小心翼翼地将涉及DOMA的案子与此区别开来。毕竟，无论是Windsor还是其他几个案子中的当事人，他们/她们都已经是在各州（包括纽约、麻省等）法律下合法结婚的配偶，因而Baker案不适用于此。（这个论理好像跟Prop.8案件中说别的州从来没给过结婚权也就算了，加州你给过又无端拿走了就不对啦是一个路数……你们都是一个老师教出来的吧！）

而Windsor的初审判决里则认为40年来平等保护的法理变化很大，而且这次审查的就是一个联邦法，不可能没有联邦问题，所以联邦法院肯定有管辖权。

3. Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996)

Romer案是我戏称的「Kennedy大法官名留青史的同志平权三部曲/三连击」意见书的首部曲。1992年大选时，科罗拉多州通过全民公决的形式，通过了对州宪法的第二修正案，禁止任何州内政府以立法、行政或者司法的形式将同性恋者作为受保护群体进行对待。这个修正案在科罗拉多州内司法系统就被宣告违宪，并且使用的是严格审查标准。案子打到联邦最高法院后，Kennedy主笔的判决认为即便只采用合理审查标准，都能判定科罗拉多州宪法第二修正案违反联邦宪法第十四修正案的平等保护要求，因为该法案不能合理联系于任何合法的政府利益。（案件投票结果是6-3，少数派是斯卡利亚、伦奎斯特和托马斯）判决回避了是否应当对涉及性取向的分类适用更加严格的审查标准这个问题。

Romer所确立或者说确认的这个合理审查标准，在DOMA系列案件中引起了一些分歧。一些法院认为应当适用合理审查标准认定DOMA违宪，另一些法院认为应当适用合理审查标准认定DOMA合宪，还有一些法院认为应当适用更高的标准并认定DOMA违宪……

4. Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003)

在DOMA案宣判前正正好好十年，一天都不差，联邦最高法院作出了Lawrence案判决。这是破天荒第一次最高法院认定鸡奸罪是违宪的（也就是……鸡奸权是受到宪法保护的……嗯……你们可以想象宗教保守人士气成什么样，或者斯卡利亚气成什么样了吧……）

从法律上来说，Lawrence案尽管涉及的也是同性恋议题，但它并不是一个平等保护的案子，而是一个隐私权案子，隐私权案件有自己的宪法依据、判例和法理，不一一赘述。这里提一下仅仅是为了提醒这是Kennedy三部曲的第二部……并且……斯卡利亚再次写了情绪鲜明的异议。

鉴于1986年时最高法院还曾认为佐治亚州的鸡奸罪（Bowers v. Hardwick,478 U.S. 186 (1986)）是合宪的，这是直接推翻17年前先例的行为，从最高法院一贯「维护先例」（哪怕明明是对先例进行了极大限制或极大扩张地解读也要硬说成没有推翻先例）的传统来看，是非常难得的。

顺便一说这条法律虽然已经无效，目前仍旧存在于德克萨斯州刑法关于性行为的条目中没有删除。指望通过德州立法机关删掉这条法律估计要等到地老天荒了吧……

（二）DOMA案案情与判决

案件事实

1. 关于本案系争的法律条款

DOMA一共就三条（其中第一条还是管自己叫什么的条款，有用的是后两条），本案系争的法条是第三条。

DOMA全文非常短，所以（不顾凑字数的嫌疑全部照抄过来）如下：

Section 1. Short title
This Act may be cited as the "Defense of Marriage Act".

Section 2. Powers reserved to the states
No State, territory, or possession of the United States, or Indian tribe, shall be required to give effect to any public act,record, or judicial proceeding of any other State, territory, possession, or tribe respecting a relationship between persons of the same sex that is treated as a marriage under the laws of such other State, territory, possession, or tribe, or a right or claim arising from such relationship.
Section

3. Definition of marriage
In determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretation of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word 'marriage' means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word' spouse' refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife.

DOMA§3，也即codify之后的1 U.S.C. § 7这条法律的内容，就是将联邦事务中所有涉及到的「婚姻」都解释为一男一女的异性婚姻结合，而「配偶」都解释为异性配偶。

回顾立法背景，DOMA的通过是国会为了回应1993年夏威夷最高法院Baehr v. Lewin, 74Haw. 530, 852 P.2d 44 (Haw.1993)判决，当时同志权益活动家Baehr在州法院起诉夏威夷州不让她和同性伴侣登记结婚，夏威夷州最高法院基于夏威夷州宪法中的平等保护条款，用严格审查标准认为州不应当基于性倾向进行区别对待，并将案子发回下级法院重审。在重审过程中，夏威夷通过了州宪法修正案，将婚姻定义为一男一女的结合，既然州宪法改掉了，就没法说这个违反州宪法了。于是夏威夷州未能成为美国第一个同性婚姻合法的州，而反同性恋势力却因为这一事件开始了「防患于未然」的立法活动，并导致了1996年这部联邦法案的诞生，法案通过了两院，并由一位民主党总统签署成为法律。

当时的国会立法文件当中明确记载了一些当时的主流保守势力看来非常愤慨而富有道德感染力的立法理由，例如众议院司法委员会对DOMA的报告中详细讨论了Baehr案，并将其称为是「企图颠覆传统异性恋婚姻的法律定义（legal attack on hetero sexual marriage）」。（某种程度上来说这句话也没错对吧。）并且将DOMA所涉及的「政府利益」概括为四点：1）保卫和培育传统的异性恋婚姻制度；2）保卫传统道德理念；3）保护州的主权和民主自治；4）保护稀缺的政府资源。（以现如今的眼光看这其中充满了道德判断对吧，十几年之后的今天这些白纸黑字的记录统统被用来证明当时立法者的偏见和恶意了所以留证据真是一件致命的事情啊。）

1996年通过DOMA时，全美没有一个州承认同性婚姻，世界范围内也尚无任何一个国家承认同性婚姻。而即便在2008年总统竞选（那年的大选投票同时也正是Prop.8投票）时，奥巴马和拜登对于同志议题的态度还是「支持同志权益，但不是婚姻」，为此招致不少同志团体的不满（还记得那时候拜登来我们学校做副总统候选人辩论，看大屏幕直播的时候看到这个答案，法学院里全场嘘声……）。时光荏苒，如今在美国范围内已经有13个州外加华盛顿特区承认同性婚姻，奥巴马也就「演进」成了「婚姻平等权」的支持者，跟着他一道转弯的民主党人不在少数。甚至连跟共和党的政坛新星卢比奥走得比较近的一群「新共和党人」都已经出来说，共和党才应当支持同性婚姻，因为要婚姻的那些同志其实是保守派的同志啊……咳咳……

2. 关于本案原审的原告

作为本案具名原告的Edith Windsor是一位现年84岁的老太太，她自从1963年以来一直与同性伴侣Thea Spyer（幸福快乐地滴）同居生活在纽约。1993年，她们根据当时的纽约州法律在纽约市缔结了同居伴侣关系（domestic partnership）。2007年，Spyer的身体状况堪忧，她们于是前往加拿大的安大略省结了婚。Spyer于2009年2月去世，并立下有效遗嘱，将全部遗产交由Windsor继承。

（顺手赞一下加拿大是个紧跟荷兰比利时的先进国家，我还记得很清楚当年加拿大刚通过同性婚姻法的时候，国际法学界前辈李昌道先生写文介绍，并在文章最后表示「对这样一个地广人稀的国家，通过同性婚姻法会对人口有什么样影响，拭目以待」之类的话……呃……）

根据联邦的遗产税相关法律，遗产继承人要向联邦政府缴纳遗产税，只有一些特殊的情况可以豁免，例如26 U.S.C. § 2056(a)规定亡者的配偶可以不用支付其他继承人要支付的遗产税。而这里的「配偶」依照DOMA的定义，不包括同性配偶，因此Windsor为了继承Spyer的遗产，必须要向联邦政府（税收总署）支付363053美金的联邦遗产税。（手贱跑去根据26 USC § 2001的税率计算了一下遗产总金额大概在104万多一点美元但是算术不好确认不了……）

Windosr缴纳了这笔遗产税，然后在2010年将美国政府告上了联邦法院，要求返还这笔联邦遗产税，并要求法院以「违反第五修正案的平等保护条款」为由宣告DOMA§3违宪 。

（继续顺便说一句estate tax是遗产税遗产税遗产税，不是地产税也不是不动产税……昨天扑在wiki上改这个词条看到这一点快疯了……美国说地产要说real estate，或者real property的啊亲们……）

3. 关于和奥巴马一样「演进」了联邦政府和天上掉下来的两党法律顾问委员会（Bipartisan LegalAdvisory Group, BLAG）

而就在2010年2月，美国司法部长（Attorney General）Eric H. Holder, Jr.宣布司法部将不再继续在法庭上辩护DOMA的合法性，理由是司法部长和总统都相信对基于性取向的分类应当适用比「合理审查标准」更严格的标准来审查合宪性，因此DOMA§3是违宪的。

但是，同时，联邦政府又并不立即停止执行DOMA§3以及因为其定义而涉及的一千多部联邦法律当中歧视同性婚姻和同性配偶的条款。因此，税收总署并没有将363053美金的联邦遗产税退还给Windsor。于是这就成了一个吊诡的问题了。话说联邦政府你到底想做啥呢，要是你觉得这个法律不合宪，为啥还能/还要继续执行它呢……这不合逻辑啊……

因为司法部长写公开信告知众议院议长「联邦政府的行政分支做出了上述决定」，于是众议院的两党法律顾问委员会（Bipartisan Legal Advisory Group, BLAG）投票决定介入参加诉讼来辩护DOMA第三条的合宪性。

4. 下级法院判决

地区法院的判决（833 F.Supp.2d 394）,在论证了Windsor具有诉权等程序性问题后，历数了BLAG提出的全部「政府利益」抗辩并进行逐条否定：1）保卫传统异性恋婚姻：婚姻定义轮不到联邦起劲啊，而且你也不能影响州自己定义自己的婚姻，现在已经有州实现同性婚姻合法了你也禁止不了，白做工；2）抚养孩子和促进生育：让同性恋结婚没碍着异性恋结不结婚生不生孩子；3）联邦福利的一致性：联邦从来不定义婚姻，也不发结婚证，联邦从来都依赖于州对婚姻的定义承认婚姻，并依此来发放联邦福利，州可以选择承认或不承认同性婚姻，联邦没得选，这就是联邦主义；4）节省公共资源：从来没有这种拿「不给某个群体的人福利因而政府可以省钱」的论调作为立法合理性依据的事情…… 因此地区法院得出结论，在适用合理审查标准的前提（不是不能用更高的标准，而是没有必要用更高的标准）下，DOMA§3 因违反第五修正案而无效，并要求联邦政府向Windsor返还税款。

案件上诉后，联邦第二巡回法院的首席法官Dennis Jacobs主笔的判决书认可了联邦地区法院的一审判决，但他的说理中将合宪性审查标准提高到「中间审查标准」，标准提高了，当然法案就更难被认定合宪了嘛，所以继续否掉。

BLAG不屈不挠申请联邦最高法院复审，司法部长也恳请最高法院复审此案，于是案子被授予了调卷令。

5.最高法院判决

最高法院判决事项：DOMA（Defense of Marriage Act婚姻保护法）的第三条因为违反联邦宪法第五修正案的正当程序条款（即针对联邦的平等权保护条款）而违宪。但适用的（似乎）仍然是合理审查标准，而不是第二巡回的判决中所适用的中间审查标准。（判决书全文及罗伯茨、斯卡利亚、阿利托各自的异议意见：http://t.cn/zHD5znS）

最高法院判决书可以分为两大部分，第一部分是程序问题，讨论最高法院对本案是否有权审理本案，最后认定有权；第二部分才进入实体问题，并认定DOMA §3违宪。而案件的三份异议意见也正是针对这两个问题来做出的。罗伯茨的异议意见认为最高法院对本案没有管辖权，句号，因而不需要继续讨论合宪性。斯卡利亚认为最高法院对本案没有管辖权，但是，不管有没有管辖权他还是决定要说判决是错的并且跳来跳去说了一大堆。阿利托认为法院有管辖权，但是根据合理性审查标准，联邦政府有合法利益，所以法律合宪。

判决书第一部分 程序问题

因为联邦法院受理案件的前提是存在「争议」，所以有些人认为既然联邦政府和Windsor在「DOMA§3是违宪的」这件事情上意见一致，他们之间就没有「争议」了，所以联邦法院从一开始就不应该受理这个案子。判决说：虽然联邦政府在DOMA§3违宪这件事情上同意了Windsor，但是财政部没有还她钱哟，没还钱这件事情就能够成「争议」啦所以我们就可以管啦。

又有人认为BLAG作为国会的一个委员会，怎么可以代表政府来应诉呢？他们没有诉权的！判决这里就很迷糊了，一方面说是啊是啊一般情况下是不应该这样啊，但是这个案子不是一般情况啊，辩论是否周详对于联邦政府和好多好多人都很重要啊所以这次就让他们来参与辩论吧反正他们也没有真的成为一方只是提供了更加详尽的辩论意见而已嘛……

判决书第二部分 实体问题

判决先引用了一大批案例来证明婚姻家庭是州事务，除了某些宪法保障（引Loving案，即跨种族通婚的权利不得被州剥夺）以外，联邦一般不涉足，尽管各州的婚姻法都不尽相同，但在一州内部，婚姻法是相同。所以，DOMA了无视这一长久以来的传统。一个州已经决定将婚姻权授予某类人，因为州觉得要给予他们一种极其重要的尊严和地位，而联邦政府却拒绝承认这个应当由州来定义的分类，并且要对他们加以更多限制，要剥夺他们已有的权利。纽约州要保护的权利，联邦要剥夺，这到底是不是违反……第五修正案呢……（嗯，这句究竟是从哪里冒出来的！话锋转得好快！逻辑在哪里！「联邦立法权」或者enumerated power这几个呼之欲出的词在哪里 ……）

判决接着上面的说理然后说：因为DOMA§3的目的就是要去伤害那些纽约州想要保护的那类人，所以是违反第五修正案对联邦政府的正当程序和平等保护要求的。「平等权的宪法保障最少最少也得意味着国会红果果地想要伤害某个在政治上不受欢迎的群体的企图不能成为对该群体区别对待的合法理由」。联邦涉足传统上属于州的婚姻领域就是明白无误的证据，证明这部法律的目的和效果纯粹是为了非难某个已然获得州承认和保护的群体。因而在这一原则下，DOMA§3是不可能通过合宪性审查的。巡回法院的判决得到维持。

关于Kennedy主笔的判决，扯开来说两句。凯恩斯有一句话评价哈耶克的，说他是全欧洲最出色的含混头脑，这也是我一直以来想要给Kennedy大法官的评价，他的意见书往往气象高华意蕴绵长，充满古典美和liberty、dignity这样高端大气的词，读来令人口舌噙香热泪盈眶……但读完之后……往往就是不知道他在说啥……这篇……也不例外……

很难得的是自由派出奇地紧密团结在了这篇判决书周围，连一篇随同意见也没有。比如提高审查标准去说理……真是给足面子啦！（而Kennedy又是把面子看得比什么都重的人，当然投桃报李……）

看几个所谓保守派的异议倒是颇有些感慨。明哲保身如罗伯茨只字不提同志婚姻权，只在standing上做足文章，毕竟人家觉得自己是要做四十年首席的，而浩浩荡荡的世界潮流摆在面前，万一写下什么证据来，二十年后被翻出来太丢人（当然也有一种说法是他本来就是个混入保守派内部的间谍哈，当年Romer案子里为原告工作过的）；世情洞明如斯卡利亚心知大势已去民意胜负已分何必螳臂挡车，索性嬉笑怒骂写尽气得分明跳脚诸种形态，并且再次预言州不认可同性婚姻被诉违宪的案子送上门来只是时间问题；倒是阿利托兢兢业业勤勤恳恳抠宪法字眼抠得辛苦来，充分尽到了身为一个原旨主义者的本分，可你读这「我相信同性婚姻权不是根植于我国传统和文化中的一项权利」不觉得牙齿酸倒掉了吗……

（三）DOMA后的两个问题

第一个问题：那么，谁赢了呢？

终于到了我们把美国社会/法律界/最高法院分为「自由派」和「保守派」来回答「谁胜谁负」这个问题的时间了。（摩拳擦掌～～）

判决下达伊始，同志平权组织的彩虹旗就在最高法院门前高高飘扬。几天后正逢同志自豪日（gay pride一般翻译成「同志骄傲日」但显然这是错误的翻译）大游行，Windsor奶奶成为了同志运动标志性人物走在游行队伍的最前端。（值得一提的是罗伯茨有个表姐妹是拉拉，非但专门要票来旁听了庭审而且判决出来以后接受采访表示对判决很满意……）

显然，DOMA §3被宣告违宪意味着凡是在承认同性婚姻权的州所缔结的同性婚姻都将得到联邦政府的承认，因而，这些在承认同性婚姻的州缔结婚约的同性配偶们将在联邦税收、移民等事务上都开始享受与异性配偶相同的权利，承担相同的义务。而DOMA §3是基于合理审查被否而非联邦主义被否，则更是在保守派中那些指望失之东隅，收之桑榆的人们心里狠狠插了一把刀。（此时此刻你们能理解斯卡利亚锥心泣血的怒吼了吗？六页！判决用了六页来强调婚姻传统上属于州的立法权，但这居然不是一篇基于联邦主义而否决合宪性的判决书！）不少人将此看作是同志平权运动的重大胜利，历史也必将记住这一天。

而即便是那些在今时今日仍不支持同性婚姻的人，看看他们所持的观点，也能够充分体会到「时代不同了」。斯卡利亚曾经在Lawrence案件的异议意见（http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-102.ZD.html）中大叫「州认为某些性行为不道德且不可接受是能够通过合理审查的」，并且将「同性鸡奸（homosexual sodomy）」与通奸、乱伦并列，并且直称刑法惩罚鸡奸的「合理政府利益」在于「促进多数人认可的性道德」，今天至少他学会了不再用这些说法。而他当年用来危言耸听的所谓「homosexual agenda」倒是多半成真。在世界上较为开化的那些地区，以及合众国中较为开化的那些州，同性伴侣可以共同抚养孩子，可以登记结婚，可以成为「主流」所认可的生活状态。

但是，龙有三个头……啊，不对，DOMA有三条，DOMA§2规定了各州可自行决定是否承认他州同性婚姻的效力，这条可还合法有效着。自然，有一些州，在尽管自身尚不可以为同性伴侣办理结婚手续之时，却表示承认在其她州缔结的同性婚姻合法有效（例如2010年至2012年11月的马里兰，即自从马里兰州司法部长宣布认可在其她州合法缔结的同性婚姻直至马里兰州同性婚姻法在12年11月全民公决中通过的这段时间）。而另一些保守州，则通过修改宪法或者订立法律的形式，将婚姻限定在一男一女的结合这一定义上。（这些州的情况跟加州也不同，加州是曾经经由法院判决确认过同志婚姻权的，而这些则是从未承认过这一权利。）

这就涉及到了斯卡利亚在他的异议中所提到的问题，例如一对在纽约州结婚的同性配偶，搬家去了德克萨斯并且成为德克萨斯居民，那么忽然之间他们/她们的关系就变了，从受州和联邦都承认的配偶变成了州不承认的配偶，这时候联邦怎么办？是否还承认婚姻关系？是否需要强迫（？）德州至少在某种程度上承认婚姻关系？这里有太多法律上的困惑需要解决。（哦，一个国家实行两种制度，正如一幢裂开的房子……那啥……多么如雷贯耳的比喻啊要不再打一仗吧……呃……make love no war什么的忽然冒出来了…… ）

（有一些论者认为DOMA§2 是和宪法第四条「各州对其它各州的公共法案、记录和司法程序，应给予完全的信赖和尊重（Full Faith andCredit Clause）」相违背的，但目前的判例都是国会有权立法协调各州之间的法律冲突，所以主流意见还是认为这只是宪法「信赖和尊重条款」的一个合法例外。）

而即便没有DOMA§2，全美境内实现同性婚姻合法还是有很长的路要走。但在这一点上我倒是同意斯卡利亚的说法，也许民主决策过程是比法院更合适的战场，与其着力于看似毕其功于一役的庭上胜负，不如展示多样性的生活方式，不如投身于社会辩论的过程，从而避免重蹈当年Roe v. Wade的覆辙——在全国舆论尚未统一的情况下法院就贸然走在时代的前头，结果后来时代倒退了神马的……

但，既然在美国做社运，法庭是一条捷径，总会不断有人走。

于是一句话的结论是：平权尚未成功，同志仍需努力……

第二个问题：究竟应该什么样的方式来促进同性婚姻的合法化呢？

在斯卡利亚的异议中，他特别提到了不希望通过法院的判决，而希望通过民主程序（Democratic process）立法来定义婚姻或者改变对婚姻的定义，他觉得[今天的判决中]「本院愚弄了双方，夺去了赢家原本可堂堂正正取得的胜利，也抢走了输家在一场公平对抗后安于失败的平静」，他认为「我们原本应当让民众来做决定」。

从全美同性婚姻合法化的进程来看（就不做世界范围的比较了，法系不同，别国难走宪法审查的道路，要让宪法法院判个案子还不如改个法律来得快……），各州的同性婚姻合法化路径有三种：

1） 法院判例
麻省（2003）最早
康涅狄格（2008）
爱荷华（2009）
加州*（2008年法院判后，有人提出八号提案，经过全民公决修改了宪法定义婚姻为一男一女，并暂停了向同性伴侣发放结婚证，所以才有了Perry案也就是Prop.8案……）

2） 代议制立法机关（就是州议会）立法
弗蒙特（2009）值得一提的是弗蒙特是第一个通过立法机关的立法使得同性婚姻合法的州，在法律通过后，州长Jim Douglas否决了这项法律，州立法机关用绝对多数又否决了他的否决……
新罕布夏尔（2009）
华盛顿特区（2009）
纽约（2011）
罗得岛（2013.8.1起实施）
特拉华（2013.7.1起实施）
明尼苏达（2013.8.1起实施）

3） 全民公决立法
缅因（2012年11月大选中通过）
马里兰、华盛顿（州立法机关通过了同性婚姻合法的法律，但反对者发起全民公决的要求质疑法律的效力，在2012年11月大选后，法律通过）。所以，在同性婚姻合法化的立法方式上来看，法院判决有之，代议制机关立法有之，全民公决亦有之。但法院判决远远早于全民公决。

同时，在缅因、马里兰和华盛顿以全民公决通过同性婚姻合法化之际，12年11月的大选中，正如四年前的加州一样，有数个州以全民公决的形式修改了宪法或法律，将婚姻定义为一男一女的结合。——在斯卡利亚大法官为代表的不少人心目中，这就是「让民众来做决定」吧？

但是，在这种涉及剥夺一部分群体的基本权利的事情上，真的应该让「the People」来做决断吗？政治哲学上的少数人多数人等等理论就不多讲了，还是回到很久以前我们讲到的Loving案（还有人记得吗？就是跨种族通婚的那个案子），在该案判决时，全美还有十六个州有类似的禁止白人与有色人种通婚的宪法或法律条文，当然，因为联邦最高法院作出了判决，这些法条都不再具有执行力，但它们仍旧像风干咸鱼干一样挂在法典中，等着适当的立法程序去做删除。其中的孑遗，阿拉巴马州宪法中的类似条款，直到本世纪初（2000年）才通过全民公决的方式完全从法律中消灭干净。全民公决的投票结果是多少？你猜猜看？你觉得本世纪初应该不再会有反对跨种族通婚的人存在了是吧？应该会是压倒性多数吧？投票结果是60%-40%……

所以，完全可以反问斯卡利亚大法官一句：如果民主程序立法才是公平较量，才能令赢家不致胜之不武，才能让输家心服口服，那么司法审查（judicial review）到底要来何用呢？