立法者林肯的神话尺度 | 麦读赠书
作者=田飞龙 北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院/法学院 副教授
来源=《读书》 2016 年 11 期新刊
在美国历史内外，林肯（一八〇九至一八六五）绝对是一个神话，能够满足各个阶层的想象与崇拜需求。这种神话性根源于林肯身上所富集的诸多的辩证对峙特征：他是西部领地上的「伐木工」，又是美国民主史上最有权势与威望的总统之一；他是美国宪法的破坏者，违宪中止人身保护令并实施特别军事审判，又是美国宪法最伟大的守护者和开创者。林肯的政治成功展示了开放性与公正性，而其在违宪与护宪之间的毁誉漂移，则是其律师职业与政治家理想的冲突表征。林肯是「法律人政治家」，不是职业化的法律人，也不是单纯的政客，否则他很可能拘泥于当时法律人的保守主义与形式主义（比如首席大法官坦尼的司法哲学）而丧失其政治进取的历史空间，也可能如其共和党激进同僚们在胜利刺激下罔顾美国宪法的根本教诲与重建美德。更重要的是，他牺牲了，成了美国内战的最后一名烈士，以其在《葛底斯堡演说》中宣扬的「牺牲美德」自我成就，求仁得仁。
林肯是美国宪法史上的大立法者，而不是一般的总统或议员。他所奠立的是美国宪法新的正当性基础：普遍的自由，即平等。该核心价值比照的是一七八七宪法中的自由和二十世纪三十至四十年代罗斯福宪法（即桑斯坦所谓第二权利法案）中的安全，由此形成美国宪法核心价值的完整链条，而林肯是最关键的链接点。林肯的所作所为是在重新铸定「美国民主」（弗莱彻），向偏重于白人自由的一七八七宪法肌体内灌注了平等的基因。林肯革命不仅为美国带来了数量惊人的黑人公民，更为美国宪法凝聚了无比的道德资产。在林肯开启的新时代，美国告别了旧有的「一国两制」，以共和原则与联邦公民权完全刺穿了一七八七宪法无法穿透的州权壁垒，回应并完成了汉密尔顿在《联邦党人文集》中呼吁的人民主权建国理想。林肯更是穿越时空，成为孙中山一代中国民主革命者崇拜与模仿的偶像，对中国近代民主革命与立宪产生了直接而深远的影响。二〇〇九年是林肯诞辰两百周年，二〇一五年是林肯遇难一百五十周年，这位为人类民主史探路的伟大政治家，理应得到恰当的回溯与重估。
詹姆斯·麦克弗森教授的这本《林肯传》写于二〇〇九年，中译本出版于二〇一五年底，就是为纪念林肯而作，大家小书，短小精悍，朴实中闪现跳跃，是为林肯的人民而作，不是为学究、法官或书商而作。
政治与法律之间
林肯的一生在政治与法律之间有着太多的纠结。对林肯而言，法律是职业，而政治才是理想。正因如此，他是「达」则进身政坛，「穷」则返身律所。他在政坛的几起几落，既是美国民主政治在十九世纪五十年代前后向规范的政党政治转型的缩影，也是其政治人生与法律人生交织互济的证明。《林肯传》用了很大篇幅描写了林肯的律师职业与从政经历之间的互动关系。
律师林肯
那么，法律职业到底赋予了林肯什么呢？在林肯的青年生涯中，西部伐木工与职业律师是两重最重要的个人形象。伐木工固然拉近了林肯与底层民众的距离并被后来的竞选造势成功利用来诠释美国梦，但就事实而言，这也只是表明林肯与西部开拓者有着共同的身份和经验，并不能充分支持其竞选胜出。而且，伐木工是个人奋斗的典型，尚未触及林肯与人民之间的拯救意象。律师职业提供了这样一种机缘。林肯是极其勤勉和睿智的律师，每年办理上百起案件，所涉及的并非可以在美国法律史上轰动一时或彪炳千秋的里程碑案件，而是与底层民众权利息息相关的侵权、债权、继承以及商业案件。林肯充分利用律师执业及巡回代理的机会考察美国社会与政治，开始逐步形成自身对美国政治主要议题包括奴隶制问题的独特看法。当然，同期的林肯还有着州议员或联邦议员的政治经历，但如果没有律师职业造就的智慧与雄辩，其政治生涯之开拓进取不可能十分顺利。法律职业是林肯的立身之本，为其建立了与基层社会牢靠的相互信任关系，而其议员经历则属于这一信任关系的扩展与加固。律师是社会的医生，律师职业要求高超的职业技艺和悲悯的道德情怀，仅有前者可以成为一流的律师，但兼备后者却可以成为一流的美国政治家。林肯是二者兼备的，他与律师同行分享的是职业技艺，但超出的则是一种悲悯的美德。若非对奴隶制以及美国社会其他深切痛苦的切肤体验与悲悯，林肯怎能获得废除奴隶制与重建美国社会的超强政治意志与心力？
拿斧的林肯像（F.A.Schneider作，20 世纪早期绘画）
律师职业是林肯政治进步的阶梯，而不是其自我拘束的瓶颈。林肯本质上是政治家，他的宪法观不同于一般律师或法官的宪法观。纵观美国史，伟大的总统似乎总是与最高法院的司法立场为敌，林肯如此，罗斯福也如此。对一八五七年的斯考特案，林肯疑心重重。对美国内战中北方的「亲南方分子」，林肯毫不手软。美国内战使得一七八七宪法进入了「战时宪法」时刻，但最高法院对于这一时刻的特别宪法意义似乎毫不敏感，依然以日常政治的眼光看待和守护着那个国家，那部宪法。林肯不一样，他以对总统宪法职权的非常规理解而采取了表面违宪的行动：第一，对北方破坏分子中止人身保护令；第二，创设军事法庭开展特别审判；第三，在重建的宪法权限上与国会发生冲突。最高法院的立场是，这些行为是违宪的，缺乏宪法依据，未经国会授权，直接侵犯了言论自由、新闻自由、人身保护权利及正当法律程序等美国宪法的核心价值。这些行为若在平时显然可以引起对总统的弹劾，但战争赋予这些行为以合法性，民众容忍并支持了这些行为。林肯在 1864 年底的二次当选确认了民意的许可。这些偏离一般司法立场的政治护宪行为超出了通常的法理学理解，需要一种新的宪法哲学予以证成。在一八六三年的《葛底斯堡演说》中，林肯似乎提出了一种新颖的宪法哲学：战争中的牺牲而不是宪法文本上的权利，才是美国主权与公民资格的真正标志。无论是美国的《独立宣言》，还是《解放黑人奴隶宣言》，如果没有美国爱国者或黑奴的实际参战与牺牲，就徒有「天赋」之表而无公民之实。那些分裂联邦与宪法的破坏分子因而不再享有公民资格，也就无法享有相应的宪法正当程序的保护。这是立法者与政治家的宪法，而不是律师与法官的宪法。若林肯是这些破坏分子的律师，他在最高法院的法庭上一定会有另外一套说辞，这是他的职责；然而他现在是总统，是共和国与宪法的守护者，是战争责任的最后承担者，他必须以优先守护联邦和确保战争胜利的目的来重新确立宪法立场。
林肯在葛底斯堡演讲
在政治与法律之间，林肯的政治家心智日益成熟。在其总统生涯中，他几乎时刻游弋在政治与法律的边缘，而被宪法和人民召唤着承担起保护者的沉重责任。他不能再有日常政治时刻的职业悠闲，也不能再放任法律的形式主义与权利逻辑来破坏其重建宪法秩序的非常事业。尽管美国学界包括本书作者有意无意地回避林肯的「良性违宪」所具有的「区分敌我」的政治宪法本质，即某种意义上的施米特视野，但从维护美国作为政治统一体的整体性存在及其类型的角度而言，他们在心智上或有相通。
原则与妥协之间
林肯是彻底的废奴主义者吗？《林肯传》告诉我们：不是。若是，在美国当时的政治环境下，林肯绝无可能当选，因为不仅南部各州坚决反对废奴，而且北部各州中亦存在对奴隶制的合理同情立场。更关键的是，一七八七年制宪以来，美国在奴隶制存在条件下已和平生活半个多世纪，奴隶制不仅无害于反而有利于美国的繁荣发展。如果激进废奴，美国势必陷入战争，这是对和平与自由的最大威胁。和平的惰性与依赖心理使得林肯与民众的政治沟通变得极为微妙：第一，在战争爆发前，「废奴=战争」的心理暗示将迫使选民坚决抛弃废奴主义者，林肯在共和党内胜选与此有关；第二，战争临近尾声时，「废奴=和平」的心理暗示将帮助林肯推动废奴修正案通过，否则若战争提前结束或南方明确以取消废奴作为和平条件，则废奴事业势必无望。林肯必须在这些关键性的政治环节中做好原则与妥协的平衡，否则其政治前途与解放奴隶的功业都将毁于一旦。废奴主义者是道德理想主义者，但普通民众不是，林肯也未必是。战争后期的林肯对废奴的原则性坚持，已经不是与废奴主义者一般性分享的道德立场，而是一种关于新美国政治重建的宪法立场。过度窥测政治家的道德动机是不适宜的，也是无意义的，重要的是从政治原则上理解其行为与后果，赋予其恰当的政治性理解。
密苏里妥协（1820）
我们无从探知林肯对于废奴的内心立场，只能从其作为政治家的修辞与行为中加以了解和分析。《林肯传》给了我们颇多线索。其实，林肯的立场并不特别激进，基本遵循的是一八二〇年《密苏里妥协》的方案，限制在西部领地上扩展奴隶制，对于南方既存的奴隶制存而不论。但是，一八五四年的《堪萨斯—内布拉斯加法案》及一八五七年的斯考特案判决动摇了密苏里妥协的政治与法律基础，引发了南北阵营的宪法对抗和危机。为什么一八二〇年的妥协在十九世纪五十年代难以继续得到遵守呢？南部蓄奴州对西部领地上的奴隶制扩展具有特别重要而急迫的利益吗？是的，美国的西进运动打破了一七八七宪法建立的南北宪制平衡和一八二〇年妥协所建立的制度均衡线。这是美国式「一国两制」的内部竞争，是自由劳动与奴隶劳动的竞争。美国的自由资本与自由劳动制度在竞争中获胜。越多的西部领地并入联邦体系，就有越多的自由州加入联邦政府，其结果是南部各州在联邦参众两院的政治均衡优势逐步被打破，联邦政治开始朝着不利于南部奴隶制的方向发展，而同期兴起的民间性的废奴主义运动又使得南北之间的宪制默契与道德交易日益处于不利的公众舆论和知识批评环境之下。
1855 年 12 月 15 日，于堪萨斯州首府托皮卡举行的制宪会议
所以，十九世纪五十年代道格拉斯推动的内布拉斯加法案和最高法院坦尼的保守性判决，乃是在此危机时刻展开的重建一七八七宪法之内部宪制性平衡的努力，只是并不成功。卡尔霍恩作为南部州权派的理论代表，对一七八七宪法的整体解释迥异于联邦党人，以二元主权和废止理论享誉南部各州及美国政坛。《美国政治传统》的作者霍夫施塔特称其为「主子阶级的马克思」，有双重讽刺意味，但也鲜明刻画了其人在美国史中暧昧含混的地位。卡尔霍恩敏锐觉察到了一七八七年宪法保护的只是十三个州条件下的南北平衡，一八二〇年妥协也不能持久，因为美国的西进运动是一场南北各自参与的经济与制度竞赛，而南方天然处于弱势。为了重建宪制平衡，他提出基于二元主权和废止理论的民主宪法观，要求以一致多数取代联邦宪法中的简单多数从而赋予南方以绝对否决权，以双元首制设计来保障南方的特别利益，形成联邦行政权的内部平衡。如此，则美国将从历史时间的一七八七重新倒退回一七八一，成为一个和平但虚弱的新邦联。这是一种妥协方案，但这种和平的妥协将导致联邦的和平解体与美国梦的幻灭。林肯对此坚决予以抵制。《林肯传》告诉我们，林肯一再告诫他的同僚，和平固然需要妥协，但不能损害战争所要维护的根本原则，否则妥协就是背叛。也因此，美国内战持续了四年多，牺牲十分严重，为美国史所罕见，但是牺牲所指向的是对美国宪法根本原则与美国根本利益的坚持。也因此，美国内战更显得是一场原则与教义之战，是两种制度以及两个美国之间的决战，而不是少数利益集团的利益之战。内战也表明，一七八七年制宪中的妥协造成了原则性缺陷，联邦党人与反联邦党人「未完成的对话」转移到了内战的战场之上。无论是费城独立厅的伟大辩论，还是内战战场上的血腥屠杀，这些都是美国人的内斗与内战，是美国人历史的创造时刻。
林肯教诲我们，妥协固然是一种政治美德，成就了一七八七宪法，但原则更是一种前提性美德，因为无原则的妥协将导致整个民族与宪法的终极悲剧，导致历史进步与牺牲的虚空化和无意义。一七八七年的妥协是有原则的，其原则就在于联邦党人坚持的、有节制的联邦国家主义，但其妥协又是必要与合理的，否则新美国无法获得宪法基础，国将不国。十九世纪六十年代的不妥协更是有原则的，那就是联邦统一性、独立宣言的平等理想与废除奴隶制的政治正当性，在此原则之下才有具体的妥协，比如设定南方和谈与重建的具体宪制条件与程序。在重建方案上，林肯一改其战争期间的强硬原则立场，似乎重新回到了一七八七年的妥协美德之中，有效抑制了共和党内部的激进重建路线，为后续重建过程的顺利开展奠定了政治基础。他的继任者继续了「温和重建」的路线而惨遭弹劾，不知若林肯继续当政又会如何。林肯并不赞赏那种“宜将剩勇追穷寇”式的政治功利主义，而是将这种内战理解为可追溯至一七七六、一七八七那样的伟大宪法时刻的一场超越时空的、深层次的宪法对话，战争之后的南北人民还是一个民族，还是一部宪法，还是新美国的政治同胞。阿克曼对林肯革命的「对话」性质的理解非常到位，赋予其高级立法的宪法政治意义。林肯的良性违宪不是野心家的僭主式冲动，而是内在于美国宪法秩序的拯救与重建。原则是底线，妥协是艺术，林肯在二者相结合的意义上典范性继承和扩展了建国之父们的整体性政治美德，可谓合格的建国之子，接力建国的模范。
林肯神话之后
1864 年，林肯在总统办公室
作为立法者的林肯 1864 年被人民再次选举为总统，此举以人民名义确认和巩固了其先前的战争相关行为的合法性，但却在某种政治神话的意义上为林肯带来了不测。林肯的政治质朴使得其缺乏一种为民众长期纪念和膜拜的神话性事件，而其立法者所具有的超凡政治魅力与威权又可能成为民主政体的新威胁。尽管林肯极为节制，但其胜利的同僚们却躁动不安。林肯的立法者神话需要一个真正的高潮，一个历史性的象征，也需要一种庄严的退场仪式，一个符合西方精神史习惯的终结性事件，这个时刻不是在林肯初次当选时，也不是在签署《解放黑人奴隶宣言》时，更不是在战争胜利时，而是在个人遇难时。一八六五年四月，林肯在华盛顿的戏院包厢内被刺身亡，凶手是同情南方的演员，而其战争部长斯坦顿在现场一语道破天机：「现在，他已属于千秋万代。」千秋万代者，形同西式封神，与苏格拉底、耶稣同类，悲壮而圆满，亦求仁得仁。
当然，林肯神话应当有其哲学和历史的限度。美国宪法心智的成熟也正在于赋予林肯以恰如其分的历史地位。所有的民族性神话都是一种「辉格史观」，都指向的是一种集体认同意义上的想象共同体与正确的历史，是一种整体性的高潮欲望。但更经常的历史则是平庸而绵长的，是法官、律师和商人所守护的、精细而微观的宪法秩序。当然，林肯为这种日常守护提供了制度前提。正确理解和限定林肯神话，我们需要把握好如下分寸：第一，林肯的宪法与宪法观属于立法者和政治家，是宪法时刻的宪法，而不是日常时刻的宪法，因而不是完整的宪法；第二，美国宪法的完整生命力在于宪法时刻的林肯型政治家与日常时刻的大法官政治家并行不悖，在危机挑战与创新中完成损益演化，更趋稳健；第三，对美国宪法的学习，既需要向马歇尔以来的大法官及其司法宪政主义致敬，也需要向林肯式的宪法政治家及其政治宪政主义致敬；第四，宪制转型国家要优先学习从联邦党人到林肯再到罗斯福的宪制创制与政治性守护的政治宪法经验；第五，立法者技艺的精髓在于政治与法律、原则与妥协之间的精妙平衡术，深读林肯有助于窥习此术；第六，制宪与行宪是一个连续的、政治家倡导和人民参与的宪制性对话与代际综合过程，唯此才是现代民族的政治成熟之道。
林肯神话之后，美国人民需要进入重建，重回日常政治的平庸与绵长，艰难曲折地消化林肯革命的非凡宪法遗产并在宪制情势需要时再度有序出场（罗斯福新政），如此周而复始，在健全的宪法周期交替演进中不断扬弃美国宪法的原则与精神，背靠传统，推陈出新，这是政治过程的普通法，是林肯的特别遗产。相比于美国宪法史的波澜壮阔，诸多宪制转型国家或者草率地模仿美国宪法的机械性建国，或者经历宪法时刻的激情参与而改弦更张，动荡失序，表面的「自由选择」掩盖不了实质的「深思熟虑」之审议理性与宪法政治的匮乏，最终仍然将自身政治命运交付「机遇」和「强力」，从而走上了汉密尔顿在《联邦党人文集》开篇描画的「美国宪法道路」的反面。比照《林肯传》，我们似乎可以更好地延伸阅读阿克曼的「我们人民三部曲」，在美国宪法史的「整全主义叙事」中为美国宪法与美国宪法学进行某种「知识复盘」的工作，研习其「政治正当程序」的民族性智慧，以深化国人学习乃至借鉴美国宪法的历史视野与智识层次。《林肯传》对此做了一次有意义的宪法史助推。
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