陈兴良教授最新讲座：关于刑法的为学感悟 | 麦读学园
麦读君按：本文整理自陈兴良教授于 9 月 20 日进行的讲座：「65 芳华」学术校庆系列讲座之与信仰对话——中国十大法学名家对话 95 后。主题为：陈兴良教授的为学感悟——从「刑法适用的教义学方法」谈起。
作者=陈兴良 北京大学法学院教授、博士生导师
来源=苏畔法研（ID:supanfayan）
各位同学上午好，非常荣幸能参加华政的系列讲座。这次讲座的题目是「刑法适用的教义学方法」，根据华政的要求，又加上了「为学感悟」的视角，对于为学感悟，根据我的理解就是学习刑法有一些心得，这些心得对将来大家进一步学习和研究刑法有一定的启发。在这里，我首先想提出一个问题：学习刑法学的是什么？
有的人说主要是学刑法条文，了解刑法条文，这就是一个法律规定的问题；还有人说，学习刑法，主要是学习刑法理论，因为刑法理论是对刑法研究而形成的知识形态。
在我看来，学习刑法当然要了解刑法条文，同时也要掌握一定的刑法理论，但是这两者都不是最终目的。学习刑法最主要的还是要学习刑法的方法，方法论的学习才是最主要的。
因为刑法条文处在废改立的不断变动之中，今天我们在学校中学习的刑法条文也许明天进入工作岗位刑法条文就被修改了，因此，完全以法条为中心的法学教育是难以为继的。至于刑法理论也是不断发展的，新旧理论的更迭和替代是刑法理论发展的常态。因此，只有通过了解刑法条文，理解有关的刑法理论，最终掌握学习刑法的方法，这才是我们学习刑法最重要的一个目的。但刑法的方法和刑法理论并不是割裂的也不是背离的，当我们在学习刑法的时候并不能单纯的或者纯粹的脱离刑法条文和理论来学习刑法的方法。我们可能会在课堂上讲授刑法条文的含义，介绍各种不同的刑法理论，但是通过对刑法条文的了解和对刑法理论的理解，最终还是要传授刑法适用的方法。方法论才能使我们以不变应万变，立于不败之地。只要我掌握了刑法的方法，不管刑法条文如何变化也不管刑法理论如何发展，我都能够通过刑法方法自如的应对刑法的适用，这一点是我学习刑法的一点感悟。
下面我开始讲授「刑法适用的教义学方法」这个题目。
第一个问题：什么是刑法教义学？
在刑法适用的教义学方法这个题目中，「刑法适用」是比较好理解的，就是指将刑法规范适用于具体的案件，简单地说就是指定罪和量刑。「刑法教义学」这个概念需要具体解释，以往我国刑法学界多采用刑法解释学的概念，而比较少使用刑法教义学这个概念。刑法教义学一词来自于德国，在德国刑法教义学几乎成为刑法理论的代名词，也就是说一谈到刑法理论指的就是刑法教义学，只有当严格的界定刑法理论的时候，才会说刑法理论包含了刑法教义学、刑法哲学、刑法史学、比较刑法学以及刑法社会学等各种刑法知识形态。北大刑法学储槐植教授曾经把对刑法的研究分为以下三个维度：一是在刑法之上研究刑法，这是对刑法进行形而上的研究，由此而形成的是刑法哲学；第二是从刑法之外研究刑法，也就是采用社会学、经济学等方法研究刑法，由此形成的是刑法社会学、刑法经济学等刑法和其他学科的交叉学科；第三是在刑法之中研究刑法，也就是对刑法规范进行教义学研究，由此形成的是刑法教义学。
由此可见，刑法理论具有不同的知识形态。但对刑法进行研究的主要目的，是为了正确的适用刑法，因此刑法教义学是刑法理论的核心。值得注意的是，当前在我国法学界存在所谓的社科法学。主张社科法学的学者认为，对法律以社会法经济法进行研究才是法学研究的主要方法，例如在北大的法理学科，法社会学始终处于一种强势的地位，北大的法理学者更多的是从社会学的角度来研究法理；主张法教育学的学者则认为，法学研究的核心是解释法律，为司法活动提供规范引导，因此法教育学应当是法学的主要知识形态。从法理的角度来研究法教育学是对法学方法论的研究，中国政法大学的法理学科对法教育学有比较深刻的研究。这两种立场各自为政，形成了理论的争鸣。我认为，社科法学和法教育学的争论它的意义仅限于法理学界，因为法理学是对一般法的研究，这里的一般法就是抽象的法或者法的理念，而不是具体的法律规范的研究。因此在法理学界，主要是应当采用社科法学来研究法的价值还是应当采用法教育学的方法来研究是存在争论的，但这种争论并不是说法理学只能研究法的价值或只能研究法规范，也就是说社科法学和法教育学这两者并不是互相对立的，而只是研究重点的一种竞争。在部门法中，所研究的是具体的法学，当然是以法教育学为主，对刑法来说也是如此。尽管我过去曾经研究过刑法哲学，但是刑法哲学是对刑法的价值和根基的一种形而上的考察，它不是刑法知识的主体，刑法知识的主体应当是刑法教义学。因此，我本人的研究存在从刑法哲学向刑法教义学的转换。
刑法教义学一词流传到我国也是近年来的事情，迄今为止对刑法教义学还存在不同的称谓。例如，北大的王世忠教授主张称为刑法信条学而不是刑法教义学，这里存在的教义和信条这两个词都是对希腊的 Dogma 一词的不同译法。德国学者罗克辛曾说，刑法教义学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释体系化和进一步发展的学科，因此刑法教义学是以刑法规范为逻辑出发点，进行体系化解释而形成的刑法知识的融合。刑法教义学中的教义或者信条一词来自于宗教，它最初的含义是指宗教中的教义，法学中的教义是采用了宗教中教义一词的含义，但具有引申的意义。宗教中的「教义」是不能辩驳，不能质疑，不能批评的，它是信仰的对象。宗教中的教义被不同解释就形成了不同的宗教流派，我们现在所说的解释学也是从宗教中产生的。将宗教中的「教义」一词引入法学包括刑法学，是指将刑法规范本身确定为一种不能批判的教条，认为它是先天正确的，在此基础上对法律规范进行解释，引申出教义，以满足司法实践对法律规范的需求，这就是刑法教义学。
刑法教义学的特征有以下三个方面：
第一，刑法教义学具有司法论的特征，从而区别于立法论。立法论是指以立法完善为目的的刑法理论研究，它具有对现行立法规定的反思性，其基本内容表现为揭示立法的缺陷或者不足，提出完善立法的意见或者建议，因此在立法论中存在着对现行立法的批评甚至是批判。立法论是一种超越法律的研究，它的目的就是完善法律为立法或者法律修改提供意见。司法论是以法律适用为目的的刑法理论研究，它以法律法律适用为视角，对法律规定的含义进行解释，揭示法律精神，为司法适用提供理论引导，对法官来说，法律是适用的对象而不是批判的对象。张明楷教授曾提到「法律不是被嘲笑的对象」，在司法论的语境下，法律是神圣的，是教义的延伸。对一个法官来说，法律是不能进行选择的，不能以自己对法律的好恶评价来选择适用法律，法律是应当无条件的适用的而不能拒绝适用。当然法律是可以解释的，我国刑法经历了从无法可依到有法可依的过程并在逐步完善。当以制定刑法或修改刑法为主要目标的时候，立法论的研究是必要的。在刑法制定或修订完成以后，面临的主要工作是司法也就是法律适用，司法论就成为理论研究的重点。在各个部门法中刑法是较早开展教义学研究的，因此教义学也是比较成熟的。我国的法治是从 1980 年开始恢复建设的到 2010 年建设完成，用了 30 年解决了有法可依的问题。有些学者以 2010 年为界，将我国的法学研究分为体系前的以立法论为主的法学研究和体系建立以后应当转变为司法论为主的法学研究的观点。我认为这是有道理的。这是以整个法学研究为主，我国的刑法在 1979 年就完成了转变，所以刑法教义学研究的起步较早。
立法论的研究可以超越法律规范，不受法律规范的限制，而司法论的研究则是以法律规范为对象，不能对法律规范进行指责和批评，在这种情况下司法论的研究具有对法规的依从性，那么能不能认为司法论的研究就是法云亦云，解释者不能有自己的观点，能不能这样说呢？我的答案是否定的，法官可以对法律进行解释，并在一定程度上贯彻自己的价值，对立法本身进行某种程度的矫正。因此在司法论也就是法教义学的意义上不能批判法律但可以解释法律。正如张明楷教授所言，法律规定的不好没有关系我们可以解释好。因此法律解释是可以贯彻解释者的价值观念的。
我以刑法分则二百零五条规定的虚开增值税专用发票为例来做一个解释。根据我国刑法 205 条的规定，只要行为人实施了虚开增值税专用发票的行为就可以构成该罪，因此，有人认为虚开增值税专用发票罪是一种行为犯，只要有这个虚开行为就可以构成犯罪。行为犯与结果犯相对应，但如果只要有虚开行为就认定为成立犯罪而不考虑行为人是否以虚开来骗取税款，就会将两种行为性质相混淆，一种是以骗取税款为目的的虚开，另一种是不以骗取国家税款为目的的虚开。这两种情形都有虚开的行为，但主观目的是不一样的。当然在现实生活中这类犯罪大多数都是为了骗取国家税款，因此，刑法 205 条第二款专门对虚开增值税专用发票骗取国家税款数额巨大或者特别巨大的做了规定。将刑法 205 条第一款和第二款结合起来看，虚开行为就是骗取国家税款的预备行为，但立法者将预备行为规定为犯罪，设立了虚开增值税专用发票罪。在现实生活中存在着不以骗取国家税款为目的的虚开，例如为了虚增业绩在关联企业之间虚开增值税专用发票，还有的是为了骗取国家贷款，显示公司的实力来虚开，还有的是为了逃税，虚增单位的营业支出。这些行为在客观上实施了虚开行为，但并没有骗取国家税款，此类案件如何处理？有一种观点认为刑法205条规定只要虚开增值税专用发票就构成犯罪，因此不管是否骗取国家税款在所不问，另一种观点认为，尽管 205 条对虚开增值税专用发票的目的是否限于骗取国家税款没有规定，但是以骗取国家税款为目的的虚开行为和不以骗取国家税款为目的的虚开行为性质是不同的，前者是对国家税收的一种侵害，后者知识一种违反增值税发票管理制度的行为，因此后者不能认定为虚开增值税专用发票罪。在我国司法实践中对后者行为也有不同的认定，有的认定为虚开增值税专用发票罪有的不认定，有的利用虚开来逃税，定逃税罪。
2000 年福建省泉州市发生过一起林某和其单位虚开增值税专用发票的行为，林某所在的单位要购进一套价值 100 万的设备，为了显示公司实力，要求对方开出 1000 万的发票，且没有把抵扣联交给对方，意味着对对方不可能利用增值税发票去骗取税款，但是虚开的数额很大。泉州市中级人民法院一审判决认定构成虚开增值税专用发票罪，案件上诉到福建省高院，高院认定的案件事实与一审法院相同，但二审法院请示最高法院后对本案作出了无罪判决。最高院在答复中明确指出，不以骗取国家税款为目的的虚开行为不构成虚开增值税专用发票罪。本案的裁判理由指出，对不具有严重社会危害性的行为，即使从字面上看被刑法条文所规定，但必须使用限缩解释的方法将之排除在犯罪之外。目的性限缩的解释方法就是广义的限缩解释方法的一种，是司法实践中法律适用的重要方法，是指基于规范意志的考虑依法律规范调整的目的或其意义脉络，将依据法律文意已被涵盖的案件排除在原始真意的适用的范围之外。该裁判理由认为，对虚开增值税专用发票犯罪也应该按照限缩解释的方法来适用，我认为这个论述是正确的。
目的性限缩解释是目的解释的一种，目的解释可以分为目的性限缩解释和目的性扩张解释。目的性限缩解释是指将一个法律规范的含义，解释的比字面显示的含义还要窄，通过目的性限缩把本来是被字面所包含的内容，排除在规范之外。目的性扩张解释是指将法律规范的含义解释的超出字面含义。对虚开增值税专用发票罪解释的要求骗取国家税款这就是一种目的性限缩解释，缩小了205条所包含的内容，缩小了犯罪范围，这样一种情况是对被告人有利的。在我国司法实践中目的性限缩解释方法是被认同的。目的性扩张解释稍微复杂一点，因为刑法的原则是罪刑法定，因此就将犯罪行为限定在法律规定之内。目的性扩张解释是将法律规定扩大到字面含义之外，因此对一个行为认定犯罪不能进行目的性扩张，不得进行不利于被告人的目的性扩张解释，有利于被告人的目的性扩张解释是被允许的。
我国刑法规定，审判时怀孕的妇女不适用死刑，如何理解「审判时」，按照诉讼法来理解审判时诉讼的一个环节，审判之前有起诉，起诉之前有侦查，这都是不同的刑事诉讼阶段，因此从字面上解释审判时只能是在法院审理案件的时候，那么在侦查期间或者起诉期间发现妇女怀孕就不能适用这个规定。我国司法解释认为，这里的审判时既包括侦查起诉时也包括审判时，这样的解释就是目的性扩张解释，有利于被告人是不违反罪刑法定原则的因此是被允许的。实践中目的性限缩解释运用较广泛，但也存在争议，目的性限缩与目的性扩张与严格的依法办事是一种什么关系？我们认为严格的依法办事并不是逐字逐句的适用法律，还是存在着对法律进行某种目的解释的问题，这是争议较大的。例如，刑法 301 条规定了聚众淫乱罪，聚众进行淫乱活动的首要分子或者积极参加者构成本罪。2010 年南京市秦淮区人民法院审理了马尧海等人以交换配偶为名的群奸群宿的聚众淫乱案件，马尧海因为组织并参与被判处有期徒刑三年六个月。案件的争议点在于马尧海等人组织他人是在私密场所，并不是公共场所，有人认为刑法 301 条已经不适应当前社会了，应该被废除；有的观点认为聚众淫乱罪刑法修改之前就是有效的；第三种观点认为，对于聚众淫乱罪应该区分不同的情形，一种是在公共场所进行的，具有公然性侵犯了公共场所的秩序，应当认定为聚众淫乱罪。另一种是在私密场所进行的，并没有扰乱公共秩序，不能认定为聚众淫乱。我认为，在刑法第 301 条没有废除之前，只要根据刑法规定做出判决就不能简单地说是错误的，如果说错了也是立法错了，立法错误只能通过立法程序来解决，在没有修改之前对法律进行指责是没有任何意义的，在这种情况下指责法律不如解释法律。如何解释 301 条，若是把 301 条解释为只要三人以上群奸群宿就构成聚众淫乱罪，那么把就要本罪侵犯的客体理解为众人不得在一起聚众淫乱的性风俗。那无论是在私密场所还是公共场所都可以构成聚众淫乱罪。认为只有公然进行群奸群宿的情况下才可构成聚众淫乱罪，是把本罪的侵犯客体理解为性行为非公开化的社会秩序。因此涉及到对本罪侵犯的法益的理解。马尧海案的裁判文书上有这样一段话：刑法所保护的秩序公共秩序不仅仅是公共场所秩序，公共生活也不仅仅是公共场所生活，刑法将聚众淫乱罪规定在侵犯公共秩序这一大类表明聚众淫乱侵犯了公共秩序，因此无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是公共场所都不影响对此类行为的认定。这段裁判理由存在明显的逻辑错误，不是因为聚众淫乱扰乱了公共秩序而把它归类在公共秩序这一大类。也就是说某一个罪规定在哪一类他的根据是什么，是因为这类犯罪本身具有扰乱公共秩序的性质才把他归类到扰乱公共秩序的犯罪，而不是因为刑法把它规定到扰乱公共秩序犯罪它才具有了扰乱公共秩序的性质。显然是应当根据行为本身的性质来决定，这个行为本身具有扰乱公共秩序的性质，才把他归类到扰乱公共秩序罪当中去。所以裁判文书中的逻辑是对因果的颠倒，还是要看行为本身是否具有扰乱公共秩序的性质，也就是发生在私密场所的聚众淫乱行为是否具有扰乱公共秩序的性质。我们认为对刑法 301 条应当做目的性限缩解释，把聚众淫乱罪解释为公然犯，在私密场所聚众淫乱就不能构成本罪。刑法将聚众淫乱罪规定在扰乱公共秩序的犯罪中，公然聚众淫乱是具有扰乱公共秩序的性质的而在私密场所的聚众淫乱则不具有这个性质，因此将其排除在本罪之外。通过以上对目的性限缩解释的说明。可以看出在司法论的研究中，虽然是以法律规定为出发点，并不意味着解释者是消失的是被动的、机械的适用法律，里面仍然包含着解释者或者适用者的主观能动性，并且能够在解释当中来贯彻自己的一种价值观念。
第二，刑法教义学具有体系性的特征。刑法教义学是对刑法规定的体系性解释，区别于对刑法规定的问题性的解释。刑法教义学具有对刑法规定的解释方案因此形成一套完整的刑法理论，这套完整的刑法理论就是犯罪的体系。对刑法中的疑难问题可以纳入犯罪体系中进行解决，刑法教义学预先对刑法中的疑难问题的解决提供了方向路径，解决了个别性问题解释的负担。也就是通过犯罪体系设置了一套体系化的解决方案，碰到疑难问题可以到这套体系中寻找解决方法。因此，刑法教义学并不是个别的孤立的来解释刑法规定，而是把法律规定放置在一个体系中去解释，尤其是三阶层的犯罪体系，它为解决刑法中的疑难问题提供了解决方案，是犯罪认定的一张路线图，按照指引的路径去解决会得到有效的解决办法。在这里存在一个问题就是，这个问题应该在哪个阶层去解决。首先我们在解释法律的时候应该把法律看作一个整体去解释，而不是孤立的解释。中列举了 5 种合同诈骗的情形，其中第四项规定，收受对方给付的货。例如我国刑法 224 条关于合同诈骗罪的规定物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，如何理解这个规定？一种观点认为行为人只要收受对方当事人合同项下的财物后逃匿的，就构成合同诈骗罪，这个理解跟刑法 224 条第一款第 4 条的规定是符合的，但是这样理解无法将诈骗罪与侵占罪区分开，两者都是财产犯罪但是构造不一样。诈骗罪是占有转移型的财产犯罪，行为人使用欺骗手段使对方陷入认识错误，基于错误处分财产，行为人获得财产，所以诈骗是行为人获得财产的一种手段。侵占罪是非占有转移型的财产犯罪，他人财产本来就处于本人的占有之中，将代为保管的他人财物非法据为己有从而获得侵占。刑法 224 天第 4 项的规定，只要收受对方合同项下的财物就构成合同诈骗罪不存在占有转移，因为行为人是基于合同占有，是合法的，合法占有后逃匿就是侵占行为，难以反映出这种行为具有合同诈骗的特征。刑法 224 条中有规定，以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中骗取对方当事人财物构成合同诈骗罪，因此还是要有骗取对方财物这一特征。所以收受对方合同项下财物后逃匿是否构成合同诈骗罪还是要看取得财物时是否存在骗取行为，如果合同项下财物的取得没有采取欺骗手段，也不能构成合同诈骗罪，他只是一个侵占。因而不能简单地理解为只要取得合同项下财物后逃匿的就构成合同诈骗罪。
但是在司法实践中，司法人员不当的扩大了合同诈骗罪的范围，混淆了合同诈骗罪和侵占罪的界限，这是对法律规定的理解上的偏差所致。由此可以看出，对某一法律规定的理解不能孤立的看待，而是要把它放在体系当中和其他的法律规定一起来考察。尤其是刑法分则中的犯罪，有些犯罪之间是不具有相关性的，但是有很多犯罪两者之间存在着此消彼长的关系，你扩大一个罪的范围就缩小了另一个罪的范围，两者之间具有相关性，对这种具有相关性的犯罪，解释的时候就需要同时考察这两个罪，把握这些犯罪的构成要件，所以在解释的时候要有体系性的观念。
另一方面对于犯罪的疑难问题需要放到体系中去考察，只有这样才能对某一问题做出正确的判断。比如说河南省平顶山发生的一起案件，有一个犯罪团伙绑架敲诈了一个工作人员，为了实施敲诈又绑架了一个 25 岁的女生，然后用枪顶着工作人员让他强奸这个女生，并将女生杀害，如果工作人员强奸杀害女生就会被打死。犯罪团伙想让工作人员犯罪以此来勒索巨额财产，工作人员为了保全自己的生命实施了强奸和杀害的行为。本案的难点在于对工作人员的行为是否构成犯罪，有的人认为，工作人员是在被胁迫的情形下实施的强奸杀害行为，是牺牲他人的生命来保全自己的生命，是构成犯罪的；另一些人认为，工作人员是在收到现实的即刻的危险的情况下实施的行为，不构成犯罪。但是对于不构成犯罪的理由是什么？又有不同的观点，一种观点认为应当采用期待可能性理论，认为在这种情况下缺乏期待可能性因此不构成犯罪。
这个案件包含两层问题，首先是否构成犯罪，理由是什么；其次若是不构成犯罪，理由是什么，对于为什么不构成犯罪这个问题需要放到犯罪体系中去考察。把它放到三阶层体系中去考察首先是构成要件，其次是违反，最后是责任。那么有观点认为的工作人员因为不具有期待可能性而不构成犯罪，是肯定工作人员的行为符合构成要件具有该当性，具备了违法性，仅仅是因为不具有期待可能性而不构成犯罪，是把它放在有责性里面来解决。放在有责性的前提是肯定了行为具备了构成要件和违法；也有人说这是紧急避险，肯定了构成要件但是存在违法阻却事由，放在了第二阶层里面排除犯罪。我们认为，这个问题实际上是构成要件的行为是否具备的问题，从表面上看好像具备，但实际上他是在犯罪团伙的物理强制下来实施的，完全丧失了意志自由，从这个意义上来说，他只不过是犯罪团伙实施犯罪的一个工具，是犯罪团伙构成强奸罪和杀人罪的间接正犯，在这种情况下工作人员是不具有他行为能力，所以他根本没有实施构成要件行为，在构成要件这一层就排除了犯罪。并不是说存在构成要件而违法阻却或者存在构成要件和不法但缺乏期待可能性。所以工作人员是缺乏他行为可能性。
前段时间在浙大召开的中德法律会议中主要讨论了责任问题，谈到了期待可能性。过去讲期待可能性为什么不构成犯罪，往往说是因为行为人缺乏他行为可能性，因而将期待可能性和他行为可能性当做一个问题来讲。德国学者说，他行为能力和期待可能性是两个不同的问题，他行为能力是行为人有没有行为的问题，在缺乏他行为可能性的情况下，行为人只能实施一种行为，在客观上不可能实施合法行为。一个人的行为之所以能被评价为不法是以这个人的意志自由为前提的，是在意志自由支配下所实施的行为，这样的行为才能受到法律的限制，存在意志自由就意味着既可能实施合法行为也可能实施非法行为，有他行为可能性。不存在他行为可能性就只能实施违法行为，因此构成要件行为里就没有这种行为，当然也就不存在不法更不存在责任，所以他行为可能性是一个构成要件行为的问题。期待可能性是指法律对一个人能不能期待他实施合法行为，期待可能性是以存在他行为可能性为前提的，行为人既可以实施合法行为，又可以实施违法行为但最终实施了违法行为，因此他是存在不法的。期待可能性是法律不能强人所难，是法律上的一种宽恕你实施了不法行为，在法律上宽恕你，但不能说不存在他行为可能性。
例如德国的「癖马案」，19 世纪末期，有个车夫受雇于他人驾驶一辆有两匹马拉的马车，其中一匹马有个弊病，容易受惊吓并在受惊后用马尾缠绕缰绳影响马车的制动，导致事故的发生。车夫知道后想雇主提出要求更换马匹避免发生事故，但是雇主拒绝了这个要求，并威胁车夫说，你如果想继续赶车就赶，不想赶车就回家。马车夫因此没有坚持自己更换马匹的要求。某天车夫驾驶马车的时候，马受惊将路边的行人撞伤。检察机关以过失重伤罪对被告人起诉，但法院对被告人判决无罪，在无罪理由中写到，被告人得知马的癖病后告知了雇主，但雇主不同意更换马匹，在这种情况下法律不能期待被告人即使丢掉饭碗也要坚持更换马匹，因此认为被告人无罪，这就是期待可能性。在这个案件中车夫是存在他行为可能性的，因为车夫可以坚持要求雇主更换马匹丢掉饭碗回家，也可以不坚持要求更换马匹继续赶车，两种行为的可能性都有，所以行为的违法性是存在的，他的无罪是因为法律的一种宽恕，法律不能强迫他即使失业也要坚持更换马匹。所以他行为可能性和期待可能性是两种不同的出罪事由。对于一个案件你要解决他在那一个环节出罪就需要一个体系性的思维，是放在违法性里面考虑还是责任里面考虑，要做出一个准确的判断。因此，体系性思考首先是有一个体系性的思维，像上一个案例，结论都是无罪的，但不能说结论正确就是正确的，你的出罪事由不对，论证过程不对仍然可能出现问题，所以这是体系性思考的一个特点，所以刑法教义学具有体系性的特征。
第三，刑法教义学具有逻辑性的特征，是对刑法规定进行逻辑演绎推理的工具，刑法教义学中既有形式逻辑又有实体逻辑。对法律解释并不仅仅是语义解释的问题，更重要的是根据法律规定进行逻辑推理，逻辑推理所产生的是刑法教义学中的「教义」，也就是说刑法教义学的「教义」指的是什么？教义并不是指法律规定本身，而是指以法律规定为根基进行逻辑推理引申出来的那些规则，因此刑法教义学并不仅仅是对法律进行解释的一种方法，而是对法律进行逻辑推理的一种方法，有很强的逻辑性。我们要区分法律规定和教义规则，这种教义规则对法官具有拘束力，由这种教义规则所构成的知识体系就是刑法教义学。
例如我国刑法 196 条规定的信用卡诈骗罪，其中第三款规定：盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条定罪，这里的 264 条就是对盗窃罪的规定。因此本款的含义是说盗窃他人信用卡，并冒用他人信用卡骗取财物，应当以盗窃罪认罪。刑法 196 条信用卡诈骗罪中规定冒用他人信用卡定信用卡诈骗罪，而这里的盗窃并使用的使用就是一种冒用行为，如果按照使用行为来定罪，就应该定信用卡诈骗罪，但是法律规定定的是盗窃罪。在这里存在两种行为，一种是盗窃行为一种是信用卡诈骗行为，这两种行为具有前行为与后行为的关系，对于这种情况理论上有不同的解决方案，有的人认为这是一种牵连犯，盗窃信用卡是手段行为，使用信用卡是目的行为，手段行为和目的行为牵连应当择一重罪处理；也有人认为这两者应该并罚等等有不同的说法。但我国刑法明确规定，这种情况应当按照盗窃罪处理。盗窃的对象是信用卡，但是卡本身并不值钱，我国刑法规定数额较大才能构成盗窃罪，但一张卡的价值并不能达到数额较大，因此将盗窃信用卡理解为盗窃实际上是把信用卡和信用卡项下财物合为一体作为为盗窃的对象。这种处理方法跟日本不同，日本法律是将两者分来，认为你盗窃信用卡并没有占有信用卡项下的财物，所以他们定的是诈骗罪，只有当你使用的时候才把信用卡项下的财物转移。我们国家的规定不管正确与否，你都必须要接受它。刑法 196 条第三款的规定只是适用于特定的场合，适用于盗窃信用卡并使用这样一个情形，但是在现实生活中还存在抢劫信用卡并使用、抢夺信用卡并使用、诈骗信用卡并使用、捡拾信用卡并使用，但是刑法只规定了盗窃并使用，对于其他情形应当怎么定罪法律没有规定，在这种情况下我们可以对盗窃信用卡并使用定盗窃罪进行逻辑抽象，从中提炼出以下规则：非法取得他人信用卡并使用信用卡的，以非法取得行为定罪，盗窃取得盗窃，抢劫取得定抢劫、抢夺取得定抢夺以此类推。这个规则不是法律规定，是以法律规定为前提根据逻辑推理推演出来的一个规则，这就是一个教义规则。这个教义规则虽然不是法律规定，但是对法官是具有约束力的。通过推导教义规则就会使有限的法变成无限的法，因为法律都是个别性的规定，你把这些规定抽象以后可以适用到法律没有规定的情形，这不是一个类推。它会使某些行为虽然没有法律规定但是适用有法律追溯力的规则，它又会使有形的法变成无形的法，法律规定不能只看表面，要看到背后的逻辑关系，通过逻辑关系就可以推导出一些无形的法，这些无形的法就睡扩展我们的法律规则，这是非常重要的。
实际上我们的立法活动是一种法律规则的创制活动、生产活动，司法活动是一种法律规则的消费活动，但是通过立法不能满足司法活动对法律规则的需求，因为立法是有限的法典是有限的，就像故人讲的，法有限而情无穷。你要用有限的法来规范无限的情。所以在司法活动中规则是有大量缺口的，在这种情况下规则的来源就要多元化，除了立法制定的规则以外还有他例创造规则，我们有指导性案例也会提供一些规则，除此以外就是我们教义学规则。通过对现有的法律进行逻辑推理引申出一些教义，教义规则同样也可以满足司法活动对规则的需求，所以这就是一个逻辑推理的问题。当然，刑法第 196 条的规定比较复杂一点，因为在后来的司法解释里面又出现了一些不同的规则。比如说 2008 年最高人民检察院出了一个《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上适用的批复》，这个批复中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的属于刑法 196 条第一款第三项规定的冒用他人信用卡的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这个规定跟「盗窃信用卡并使用以盗窃罪论处」的规定存在矛盾，原规则是非法取得他人信用卡并使用的以非法取得行为定罪，但这个规则是以使用行为定罪，是对法律规定的逻辑的一种意外。你盗窃了信用卡并使用意味着信用卡项下的财产被占为己有了，根据这个逻辑推导下去，拾得信用卡相当于捡到了信用卡项下财产，拾得行为本身不是犯罪，只是一种不当得利取得了对财物的占有，构成了对财物的侵占，因此按照这个逻辑应该定侵占罪。但是司法解释规定为信用卡诈骗，这就意味着你捡到了卡，卡里面的钱你还没有占有，你还是通过诈骗方法占有信用卡项下的财产，所以这两个规则存在逻辑上的矛盾。另外在司法解释里面还有对诈骗他人信用卡并使用以信用卡诈骗定罪的规定，但如果按照「盗窃他人信用卡并使用定盗窃」你诈骗他人信用卡并使用的应该定诈骗罪，而不是定信用卡诈骗罪，司法解释规定的缺失信用卡诈骗罪而不是诈骗罪。这样的规定都跟刑法教义学的逻辑是抵触的、矛盾的。
教义规则虽然是从法律引申出来的但毕竟不是法律，虽然具有拘束力但效力较低，而司法解释在我国法律中是一种法的来源，所以司法解释是有效的，我们就把这种规定理解为司法上的一种便宜，形成了对刑法教义学规则的一种限制，有法律规定的应当适用法律规定不能适用教义学规则。因此刑法教义学的逻辑推导有时候会受到法律的限制，这种限制实际上是背离逻辑，但是它是一种法律规定或者说是基于刑事政策的考量。比如说，在 1984 年最高法、最高检和公安部出台过一部关于强奸罪的解释，里面有这么个规定：第一次行为是强奸行为，但后来女方自愿同男性保持性关系或者谈恋爱的，不以强奸罪论处。这个规定从逻辑上来说是不能成立的，因为第一次强奸这是事实，即使后来两人的关系发生变化了，也不能否定第一次强奸的事实。但是司法解释基于形势政策的考量出台了这个规定，形势政策是一种价值的考量，这种考量可能会超越逻辑。再比如，我国刑法中存在大量的数额犯罪，这种数额一般都是累积计算，但是我国司法解释规定，两种情况下不进行累积计算，第一种是在诈骗犯罪中所谓的「拆西墙补东墙」的诈骗，也就是以后一次诈骗的数额来归还前一次诈骗的被害人，这种情况下数额不进行累积，而是以最后尚未归还的数额来作为诈骗罪的数额认定。另外一种规定是关于挪用公款罪，多次挪用公款，后一次挪用用来归还前一次挪用公款的，以最后未能归还的数额来计算挪用的数额。对犯罪数额进行累计是符合事实的也是符合逻辑的，但是这两种情况司法解释规定不进行累计，只是以最后未归还的数额认定，这也是出于一种形势政策的考量。因为这是司法解释的规定，是一种有权解释，是具有法律效力的，是对犯罪数额累计计算的一种例外。由此可见，通过法律规定引申出来的教义规则虽然不是法律规定，但是具有拘束力，除非有法律的特别规定。因此，刑法教义学主要是对刑法进行大量的逻辑推理，来推导出教义规则。我们主要是掌握刑法教义学的方法，用这种方法来解释来法律，来创造出一些规则，用来解决一些问题，尤其是一些疑难案件在没有法律规定的情况下怎么解决，用刑法教义学提出一套解决方案，这对于刑法适用是极为重要的。
以上就是我所讲的刑法教义学的三个特征，通过这个讲述，让大家对刑法教义学的方法有一定程度的掌握。在此基础上，我再重点讲一下三阶层犯罪体系中，不法和责任的关系。这里涉及到犯罪体系和法律规定之间的关系，也就是说我们定罪是根据法律规定来定罪而不是根据理论来定罪。在罪刑法定的原则下，一个行为只有法律有规定才能认定为犯罪，法律没有规定就不能认定为犯罪。既然我们定罪活动是以法律规定为依据的，那为什么还要有一套犯罪体系，犯罪体系的功能是什么？它有什么作用？我们认为，法律规定是基于法典的逻辑，是出于一种分散状态的，比如说对故意杀人罪的规定，并不是将所有的故意杀人的条件都规定在一起，你只要一条一条来看就可以了。
刑法分则规定「故意杀人的处死刑、无期徒刑或 10 年以上有期徒刑」，我国刑法对具体犯罪的规定是分为总则性的规定和分则性的规定，而总则性的规定和分则性的规定这两者的功能是不同的。我们在寻找这种规定的时候，首先是要寻找分则性的规定，因为分则是对某个具体犯罪的罪状的描述，是某个犯罪成立的特殊必要条件。比如刑法分则关于杀人的规定、关于伤害的规定、关于抢劫的规定、关于盗窃的规定，都是某一犯罪成立的特定条件。刑法总则关于犯罪的规定是共同性的，是所有犯罪成立的共同条件，像故意过失、责任能力、责任年龄等。因此我们首先要找分则的特殊性的规定，再找总则的共同性的规定，要把这些规定组合起来，形成一个体系。在犯罪成立条件的体系中，有一个概念特别重要，那就是位阶性。犯罪成立的条件不是任意的、杂乱无章的组合，而是要在这些条件之间设立一定的逻辑关系，这种关系就是阶层或者说位阶。阶层，就是对事物分类，把相同的事物分为一类，所以阶层是整体事物的一部分，有这个阶层就必然有另外的阶层，这些阶层会形成一定的位阶关系，这就涉及到位阶性。位阶是事物排列的一种逻辑顺序，是有一定的逻辑关系的，有高位阶、低位阶。比如说我们的法律体系并不是随意排列的，里面包含了一定的逻辑关系。像宪法的位阶最高，当位阶高的法律和位阶低的法律发生冲突的时候，应该以位阶高的法律为主，这样就能够保持一个法律体系的内在和谐，不会发生矛盾。犯罪成立条件也是这样，犯罪成立条件不是说就四个条件或者三个条件，只要条件具备就构成犯罪了，而是根据刑法规定的犯罪成立条件来认定犯罪的时候要有先后秩序，先认定什么，后认定什么。比如说我们以分则规定和总则规定为例，你首先要认定分则规定，杀人罪你首先要看有没有杀人，分则规定具备了再去看总则规定，是否具有责任能力，是否达到了刑事责任年龄。
分则规定和总则规定的位阶关系还是一种表面现象，犯罪成立条件的位阶关系还是不法与责任的关系。不法在三阶层里面主要是通过构成要件和违法性来体现的，责任是通过有责性来体现的，这三个要件之间就存在一种逻辑上的位阶关系。这里的逻辑上的位阶关系有两层含义：第一层含义是指，前一个要件的存在不以后一个要件的存在为前提，即无后者，亦有前者，前一个要件是独立于后一个要件的；第二层含义是指，若无前者，即无后者。如果没有前一个要件就没有后一个要件，后一个药监是以前一个要件为前提。这是两者之间的一种位阶关系，这种位阶关系可以通过不法与责任来说明。一个行为首先要确定是否存在不法，在确定存在不法后再来看是否有责任，因此就不法和责任的关系而言，不法的存在不以是否具有责任为前提，但是责任的存在必然以存在不法为前提。所以刑法教义学说，存在没有责任的不法但不存在没有不法的责任，因为不法是原因，责任是结果。因此对一个犯罪的判断首先要确定是否存在不法，不法主要是由刑法分则的罪状所决定，有了不法再来考虑有没有责任，这种秩序是不能颠倒的。在三阶层的犯罪体系中，构成要件是第一个阶层，是以分则规定为内容的；有了构成要件不一定违法，第二层次是对违法性的判断，主要是进行违法阻却判断，是否存在违法阻却事由，如果不存在违法阻却事由，违法性就存在了，如果存在，违法性就被排除了。所以先进行构成要件的判断，是事实判断，再进行违法性判断，是价值判断。在有了不法的基础上进行责任的分析，有没有责任年龄、期待可能性等。
因此，三阶层的犯罪体系的认定过程形成了层层递进的过程，首先是构成要件该当性，把不具有该当性的行为排除在外；其次是违法性评价，把虽然具有构成要件该当性但具有阻却事由的行为排除在外；最后是有责性，把虽然具有构成要件该当性、违法性但不具有责任的行为排除在外，在三个要件都具备的情况下，犯罪成立。这里存在一个问题，既然构成要件都是法律规定的，那就按照法律规定，哪个符合先看哪个，为什么要有一定的逻辑顺序？不按照顺序认定是否可以？我们认为是不可以的。这种位阶性的思维方法在生活中是经常用到的，比如说，我去年参见了一个朋友的婚礼，第二年见到朋友我就会问他，你有孩子了吗？这样的问话是合乎逻辑的，这里就存在一个结婚和生子的位阶关系，生孩子是以结婚为前提的，这是一般的社会主流。我们再举个例子，就像征婚广告，因为是在陌生的人群中寻找配偶，所以会有一些条件，你前面写性情是否好、是否善良等条件，最后写了无房无车勿扰，有些人看到前面的条件觉得自己很合适，结果最后条件却不符合，就白高兴一场。因此征婚条件也是有位阶性的，有车有房就是硬性条件，应该放在前面，性格什么的是选拔性的条件，在符合硬性条件的基础上再进行选拔。所以，征婚广告中的硬性条件就相当于犯罪体系中的不法，选拔性条件就相当于责任。因此对于犯罪成立条件，每一个都很重要，但是在认定的时候需要按照位阶来进行排列，这样才能保证我们认定犯罪的活动是符合思维规律的，不至于发生逻辑上的差错这一点我认为是十分重要的。这种位阶关系的引导能够保证我们定罪的正确性，这是刑法教义学主要研究的内容。但是在司法实践中，不法要先于责任的判断，客观要先于主观的判断这种规则都没有落实下来。比如说对于不满 14 周岁的未成年人杀人案件，一般都会直接看到不具有刑事责任年龄而直接出罪，不会按照三阶层一步一步分析，这样是否正确呢？表面上看来似乎正确，但我们的逻辑前提是他已经实施了杀人行为并具有违法性，但是你并没有进行构成要件的考察怎么会知道他有构成要件行为，你没有违法性的考察怎么就说他的行为是违法的。也许在构成要件考察的时候发现他根本没有杀人行为，在这种情况下他确实无罪，但不是因为不满 14 周岁而无罪，而是因为没有杀人而无罪，所以没有不法的无罪和没有责任的无罪，两者的性质是不同的。在实践中把主观判断和客观判断相互颠倒这种现象经常存在。比如某一个合同诈骗案件，被告人的辩护律师上来就说，被告人没有合同诈骗的故意，第二点又说被告人没有合同诈骗的行为，这个逻辑是非常混乱的。当我们说被告人没有合同诈骗的故意的时候，已经假定他有合同诈骗的行为。既然没有合同诈骗的行为又哪里来的故意呢，所以到底是因为没有合同诈骗行为而无罪还是因为没有合同诈骗故意而无罪，这是两个不同的无罪，而且两者是具有逻辑关系的，这些反映出我们在判断的时候逻辑上的位阶关系没有很好的掌握，导致我们对疑难案件在判断上就会出现偏差。下面我们举中外的两个案例来说明一下：
一个是德国的教学案例，罗克辛教授在刑法教科书中提到，有一个百万富翁，他有两个儿子一个哥哥一个弟弟，这个百万富翁年事已高，他一旦去世他的儿子将会继承百万遗产。这个哥哥比较贪心，心想如果弟弟死了，他就是遗产的唯一继承人，因此他非常希望弟弟死掉。他经常看的报纸有报道，某一家航班最近经常出事故，所以他就想要是飞机失事的时候，弟弟正好在飞机上就好了。为此，他给弟弟买了这家航班的飞机票，因为弟弟经常出去旅游。凑巧，有一次航班失事了，弟弟正好在飞机上，所以弟弟死了，他就实现了成为唯一继承人的愿望。这样的案件时很难证明的，我们假定这个案件有证据证明，那这个哥哥是否成立犯罪，构成何种犯罪？有一种观点认为，被告人主观上有杀人的故意，在杀人故意的支配下，为他弟弟买了失事航班的机票，弟弟乘坐的飞机失事死亡，所以他买飞机票和弟弟死亡之间有因果关系，因此构成故意杀人罪。这个论证表面上看言之有理，实际上他第一句话就是错误的，说被告人具有杀人故意，但是杀人故意难道不是以杀人行为为前提的吗？如果脱离了杀人行为，怎么可能有杀人故意呢？所以，杀人故意是以杀人行为为前提的，只有存在杀人行为我们才能讨论杀人故意。在本案中，明显是把「哥哥希望弟弟死」的愿望当做了杀人故意，但是希望别人死不是杀人故意，杀人故意是在实施杀人行为的过程中的主观思想。所以你要首先考虑他有没有杀人行为，有杀人故意杀人行为自然就有了，而有杀人行为不一定有杀人故意，因为也可能是过失杀人。所以这样一种从主观到客观的判断很容易造成结论的偏颇。实际上，这个案件首先要考虑的是哥哥有没有杀人行为，也就是他给弟弟买飞机票的行为是不是杀人行为。杀人行为是一种非法剥夺他人生命的行为，必须在这个行为中存在着致使他人死亡的现实危险性。如果他知道飞机上有炸弹，起飞就爆炸而让弟弟去坐飞机，那就说明他有杀人行为。但是在此案中，哥哥是想利用飞机失事这种极小概率的事件，来达到弟弟死亡的目的，这个行为本身不具有对危险的支配，因此不是一个杀人行为。所以本案没有杀人行为，既然没有杀人行为，何来杀人故意。通过这个案例可以看出，不法的判断、客观的判断在前，责任的判断、主观的判断在后。另外一个案件是我国司法实践当中出现的案，被告人姓陈，他预谋通过伪造身份证件的方法到企业应聘担任司机，成为司机后他就将单位的车开走，据为己有。前后作案四次，开走了四家单位的四辆车，对于这个案件怎么处理？有一种观点说，陈某主观上具有诈骗的故意，客观上采取伪造身份证件的方法欺骗被害人，让被害人把车交付给他，由此而非法占有被害人的财物，构成诈骗罪。这种分析把虚假应聘当做诈骗行为来考虑，把想占有单位车辆说成是诈骗的故意。但是诈骗故意是以行为人具有诈骗行为为前提的，你没有诈骗行为怎么说行为人具有诈骗故意呢。另一种是从客观到主观来进行分析，这个案件从客观上来看可以作为两个阶段，一个阶段是虚假应聘，在这个阶段中如果涉及到伪造身份证或者国家证件，应当单独处理，仅仅是虚假应聘本身并不构成犯罪，可能是其他犯罪的预备行为。通过虚假应聘担任司机后，利用担任司机的职务便利，将单位车辆据为己有，这是职务侵占，因此本罪应当认定为职务侵占犯罪。职务侵占的着手，应当是他担任司机后，利用驾驶车辆的职务便利将单位车辆据为己有，虚假应聘只是职务侵占罪的预备行为。这种分析就是从客观到主观，你先分析两个阶段，在分析财物是以什么方式被占有的是欺诈还是侵占，我认为这种方法得出的结论是比较正确的。这个案件在司法实践中争议是比较大的，检察机关以诈骗罪起诉，一审法院认定的是职务侵占，检察机关抗诉，二审法院又改判的诈骗罪，但我们认为一审法院认定职务侵占罪是正确的。
犯罪成立条件之间的位阶关系，也就是三阶层体系中的位阶关系，具体内容就是客观和主观的位阶关系，不法和责任的位阶关系，这都是一种逻辑关系。实际上犯罪论体系并不是我们认定犯罪的一种根据，认定犯罪的根据是法律规定，它只是指导我们认定犯罪的思维方法，所以犯罪论体系本身就是思维方法。有的人会说，法官在认定犯罪的时候根本就不会考虑犯罪构成理论，不会按照先构成要件再违法、有责一步一步来，这个犯罪论体系是买有用的。犯罪论体系是我们认定犯罪的基本逻辑思维方法，这种思维方法和形式逻辑规则是一样的。虽然在思考的时候不一定是按照形式逻辑来思考的，但不能说这种思考方式是没有的。形式逻辑不是你思考的依据，而是用来检验你思考的结果是否正确的，也就是说不管你思考问题的时候有没有运用形式逻辑，但如果你的思考是违反形式逻辑的那一定是错误的，所以起到一种检验的作用。犯罪构成体系也是如此，如果没有学过刑法，那么你认定犯罪的时候会教你应该先怎么后怎样，但是如果你长期在司法实践中认定犯罪是不需要这种东西的，不虚言不等于说这种东西没有用，如果你不熟悉犯罪体系的阶层性，面对疑难案件就可能会出错，所以你就要用犯罪构成体系帮助你解决疑难问题。同时犯罪构成体系具有检验功能，检验你的结论是否正确。所以我们学习犯罪论体系不是在学习犯罪构成的条件，而是在学习认定犯罪的思维方法，比如说客观和主观、不法和责任，帮助你解决疑难问题。但是在司法实践中你会看到很多裁判文书要么就是不讲理，一讲理就出现逻辑上的错误。所以我认为，刑法教义学所提供的是一种刑法适用的思维方法，只有掌握了这种思维方法才能对法律进行解释，才能解决疑难复杂的案件，从而正确的区分罪与非罪、此罪和彼罪的界限，保证罪刑法定原则在司法活动中得到准确的判断，这就是我今天讲的刑法教义学方法的主要目的，谢谢大家！
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