法律人不该忘记读的两本书 | 冯象专栏
▲Venus and Cupid by Henry Howard
法律人第一本应该读的书，我们在双十一时重磅推荐过2015 年双 11 法学新生入门十大好书推荐。法律人第二本应该读的书，跟昨天推送的《民法使我们生活更美好》，王泽鉴老师一直强调的判例的重要性不谋而合，今天冯象老师直接开出了判例研读书单。祝阅读愉快:)
作者=冯象 清华大学法学院教授
原标题=推荐书目、编案例与「判例法」
读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论，而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想，每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动，因为我在他们的年龄时无缘上大学，也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目，尤其在法学领域：国内的新书好书，我该向求问者讨教才是；美国的学术前沿，又未必与他们的学业和生活相关。法律，我总认为不是普通意义上的学科。1993年我到港大任教，香港正处于移民潮之中，法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说，法律不是「可转移的技能」(transferableskill)，在香港学了法律，到温哥华派不上用场。所以现在入学的，都是对「九七」充满信心的呢！这话没错。法域随主权或社会制度划界，「各庄有各庄的高招」，教育训练执业资格也就画地为牢了，即便两地同属英国移种的普通法，也决不互相承认。当然，法理、人权和交叉学科研究(比如法律与经济学／社会学／文学)等「务虚」的门类不算。这些方面国内的译介和评论，近年来业已初具规模，出版信息应该不难查到。
这么考虑了，我就只谈自己的经验，提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》(LawandSocietyinTraditionalChina)，我的入门书。我念法律时几乎无学习压力，耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲，便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里，从清末民初一路看下去，到史尚宽、王泽鉴，再到1980年代的统编教材，对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天，翻出瞿先生这本书(1961年英文版)，忽然眼前一亮，脑子运动起来，说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角，跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版我没有看过。学子们答复：正准备读呢。我再加一句：要注意作者的方法。
二是《人民法院案例选》，最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么？学子们感到意外。因为，受大陆法系传统和苏联教材的影响，我们的法学教育一向偏重教科书式的「原理」和法条的讲解。法律是当作一门「科学」，或者「适用真理般的规律解决现实问题的活动，不受任何价值观和社会因素的污染」(引自左卫民／谢鸿飞，《司法中的主题词》，载《法学研究》2／2002，页73)，这样来看待并赋予价值的。读一读案例，研究一下政法实践的一个重要环节人民法院，及其运用、发展、存疑的学说，至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料，从1992年10月「案例选」第一辑开始，每辑每案必读，至去年5月，拙著《中国知识产权》(英文)增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析，均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语，最为精彩。有好几年，他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例，凡属疑难重大的问题，不论实体程序，皆加按语而细致分析，知识之广博，令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的「典型案例」，到了他手里，才获得了完整的表述。
日前看到一篇报道，最高人民法院即将出版一套《中国案例指导》(暂定名)丛书，既在意料之中又感到高兴。法治建设至今，司法活动如何公开透明一直是公众舆论和学界关注的焦点。定期全面地公布审结的案件，不仅是政法实践新策略所要求的「理性化」「文牍化」的记录，更是向公众负责的交代。读完介绍，晓得这套「丛书」背后还有一个规划中的希望向「判例法」靠拢的「案例指导制度」，再对照上述「案例选」已有的建树，就想到几点建议。不妨在这儿略加讨论，主要为「丛书」的现实目标和读者着想：据介绍，「丛书」或「案例指导制度」的权威，除了编委会(及其成员)的高级别，还表现在只选编各高级人民法院和最高人民法院终审的案件。这个选案范围，我认为不妥。道理很简单，「指导制度」的权威固然需要编委会的级别支持，但它指导的内容范围，即司法实践中一个个具体的问题，却与终审法院的级别无关。这是因为人民法院受理案件的级别管辖，通常是依据争议标的的金额、当事人或案件类型(例如是否涉外)、「重大社会影响」等因素而定的；一般不管案中程序或实体法律问题的难易或「典型」与否。基层和中级人民法院终审的案件，照样有许多复杂疑难的问题。「案例选」刊载评析的案件，不少是基层和中级人民法院审结的，就很说明问题。所以，「丛书」的选案范围不应受法院级别的限制。至于入选案例的权威，只要最高人民法院以适当的名义声明其「指导作用」，鼓励法官、检察官、律师参照引用，就足够明确了。
「丛书」准备多收「新类型、有疑难」的案件，这是对的。但执行庭的案件「暂时不收」，说是因为「有很多问题需要研究」，「在探索阶段」，就值得商榷。须知「执行难」是长期困扰各地各级法院、人所周知的老大难问题，怎么可以避开不谈，不加「指导」呢？适当地讨论一下，把形形色色的阻力拿到阳光底下来，其实有助于消除群众和人大代表的意见。同理，错案也应当选登。这样，既探讨了法律问题，又提高了司法透明度。「案例选」里就有少数错案，还有一些疑难案件的评析列出了合议庭的不同意见。「丛书」可以进一步，把错案作为「典型案例」来宣传，让大家引以为戒。这就需要改革法院内部的所谓「错案责任追究制度」。此制度的弊端，学界早有论述；实行起来若想不打折扣，我看也难。比如案件被上级法院改判或发回重审，或者刑事案件中不批准逮捕、不起诉或判决无罪的，就不宜一律视为「错案」。案件作为「错案」选编在「丛书」里，当然也不能作为追究办案人员的责任的理由。
「丛书」还准备邀请「著名学者写研究性文章，阐述理论原理和案例精髓，并最后抽象出案例指导原则」。这么做，据说是为了案例的「应用性」。但我看是弊大于利。法院编案例不能学院化，脱离指导司法实践的目标。学者有学者关心的问题和任务，例如这二十多年来，常常热衷于呼吁和推动立法。这自然是要有人做的。可是「丛书」不能变成学者的论坛，不应卷入立法的争议。再如审判委员会的存废，是涉及人民法院体制改革的重大问题，学界一直争论不休，但「丛书」就不必参与。这方面「案例选」的做法可以借鉴：由供稿法院自己评析案例，针对具体的问题而非任何「原理」教条阐发意见。不足或未及之处再由最高人民法院的编辑加按语讨论。法官审理案件、总结经验，不可一味追随学院里的潮流和热点；后者自有学者的文章演讲和教科书负责。一句话，「丛书」努力的方向不应是把「著名学者」请进法院，而是要学界逐步接受并研究法院选编的案例。什么时候做得到这一步，案例才真正有了权威。
总而言之，编「丛书」的计划，乃至设想将来形成「一定程度的判例法」，是一件大好事。古人判案讲究成例；当下的政法实践，从选拔领导干部到拆迁民房，也离不开先例、惯例的运用。不然谁还会托辞「下不为例」？只是一般不必写进判决文书，告示天下而已。如此看来，关键在改革司法，包括司法文书。现在的判决书还是非常格式化的，而且以事实陈述为主，很少分析法律问题。这样的判决不可能用来指导司法实践。选编案件，其实是制作案例，即把案例提出的法律问题放在评析和按语里研究总结，再声明其权威的地位，供法官们审理案件时参照，由此建立「案例指导制度」或中国特色的「判例法」。「判例法」，即便只是「一定程度」的，对司法文书亦即法官素质的要求也远比现行「成文法」制度来得严格。所以现实地看，目前这项改革只有小步前进，一点点磨合，才有望建立不论什么意义上的「判例」。普通法国家的经验表明，判例制度往往趋于保守，或者说需要一个相对保守和稳定的环境(桑斯坦，《一次一案》，哈佛大学出版社，1999，页16以下)；它的成长，和运作一样，恐怕也必须是渐进式的。
以上是就事论事。若放在大背景里观察，「判例法」还涉及当前政法体制的均衡，包括最高人民法院的职能定位。上下级法院间并无垂直领导关系，而只能以业务「指导」关联。但「指导」是弱势的权威，远不及下级法院所在「条块」中「各种社会因素」的影响和监督有力。无怪乎，人们面对司法领域的腐败，总是寻求党政和人大等部门的介入，最终却削弱了法院的独立。「案例指导制度」或「判例法」的探索，也许能在「条块」间铺设起一条新的权威管道，起到促进和维护司法独立的作用。司法改革的当务之急是遏制腐败，长远目标则是争取较为充分的基于每一名法官的司法公正。希望「丛书」的编辑出版，能对这两项任务目标的实现有所裨益。
参考书目（以著/编者姓名拼音为序）：
李侃如(Kenneth Lieberthal)：《治理中国》(Governing China: From Revolution through Reform), W.W. Norton & Co, 1995。
瞿同祖：《中国法律与中国社会》(Law and Society in Traditional China), Mouton, 1961。
桑斯坦(Cass Sustein)：《一次一案》(One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court) ，哈佛大学出版社，1999。
最高人民法院中国应用法学研究所(编)：《人民法院案例选》，人民法院出版社，1992- 。
左卫民、谢宏飞：《司法中的主题词》，载《法学研究》2/2002。