蒙牛、妙士打架，“乳酸菌饮料”商标到底该怎么申请注册与使用？

编者注：妙士乳业公司虽然保住了商标，估计也是惊了一身冷汗：如果不是蒙牛公司的撤三申请，十有八九就步了上海高通的后尘（《分类表》变更没有补充注册商标，导致商标被撤销）。蒙牛本想市场捡漏，没想到漏没捡到，自己的“妙妙”商标却被宣告无效了。

核心内容：

1、1999年1月14日，保定龙宝饮品公司（最后转让至妙士乳业公司名下）在第32类申请注册“妙妙”商标，核定使用的商品为“乳酸饮料（果制品、非奶）、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、可乐、汽水”等。

2、2007年12月10日，蒙牛公司申请注册 “妙妙”商标，核定使用在第29类“黄油、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）”等商品上。

3、2016年之前，我国的《类似商品和服务区分表》均没有“乳酸”商品。

4、商标局《关于界定3202群组的乳酸饮料有关含义的批复》作出时间为2015年7月16日。

5、2010年8月、2014年6月，蒙牛公司两次向商标局提出撤三申请，妙士乳业公司提供使用证据的期间内“乳酸饮料（果制品、非奶）”的含义均未作出明确的解释和界定，故商标局均维持争议商标有效。原因：

（1）法不溯及既往；

（2）我国商标实行先注册制，后注册商标应合理避让在先申请的商标。

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）京行终1396号

上诉人（原审原告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。

住所地：内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。

法定代表人：孙伊萍，总裁。

委托代理人：许艳，北京市万慧达律师事务所律师。

委托代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

住所地：北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：赵刚，主任。

委托代理人：张鸿烨，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人：保定妙士乳业有限公司。

住所地：河北省保定市新保满路989号。

法定代表人彭杰。

委托代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托代理人：文萁，北京恒都律师事务所律师。

上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3143号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月9日，上诉人蒙牛公司的委托代理人许艳、张涵，原审第三人保定妙士乳业有限公司（简称妙士乳业公司）的委托代理人王华、文萁到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京知识产权法院经审理查明：1999年1月14日，保定龙宝饮品有限公司（简称龙宝公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第1415139号“妙妙”商标（简称诉争商标，见附图），核定使用商品为第32类乳酸饮料（果制品、非奶）、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、可乐、汽水等商品上。2007年1月22日，诉争商标经核准转让至保定龙飞矿业有限公司，2008年7月18日，保定龙飞矿业有限公司经核准名义变更为保定龙飞投资有限公司（简称龙飞公司），2014年4月24日，经商标局核准，诉争商标由龙飞公司转让给妙士乳业公司。

2010年8月，蒙牛公司曾以连续三年未使用为由，对诉争商标提出撤销申请，商标局决定对诉争商标的注册予以维持。蒙牛公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)申请复审，商标评审委员会作出[2014]第057626号《关于第1415139号妙妙商标撤销复审决定书》，认为妙士乳业公司在2009年、2010年期间在乳酸菌饮料商品上对诉争商标进行了有效的商业使用，并基于此认定妙士乳业公司对诉争商标在2007年8月30日至2010年8月29日期间在核定的乳酸饮料（果制品、非奶）以及与之类似的果汁、可乐、乳清饮料等商品上进行了公开、真实、合法的使用。蒙牛公司不服上述决定提起诉讼，一审法院判决维持商标评审委员会决定，该判决已经生效。

2014年6月9日，蒙牛公司再次向商标局提出针对诉争商标的连续三年停止使用撤销申请，商标局于2015年4月9日作出决定，诉争商标予以维持。蒙牛公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。

蒙牛公司在商标评审阶段提交了如下主要证据：

1、商标局关于界定《类似商品和服务区分表》3202群组的乳酸饮料有关含义的批复；

2、国家图书馆检索材料；

3、GB/T21732-2008《含乳饮料国家标准》；

4、GB10789-2007《饮料通则》国家标准；

5、GB/16321-2003《乳酸菌饮料卫生标准》；

6、北京市海淀区人民法院针对蒙牛公司起诉妙士乳业公司”妙妙”商标侵权一案的案件受理通知书。

妙士乳业公司在商标评审阶段提交了如下证据：

1、妙妙商标档案及商标许可、转让情况；

2、诉争商标许可使用协议；

3、妙士乳业公司委托吉林纸工（上海）有限公司生产包装盒的检验报告及发票；

4、妙士乳业公司与保定跃进纸箱有限公司签订的加工承揽合同及收据；

5、诉争商标指定商品包装图；

6、妙士乳业公司与保定市众和广告装饰有限公司签订的《户外工程安装承包合同》及收据；

7、妙士乳业公司委托保定跃进纸箱有限公司制作诉争商标系列产品宣传画等宣传材料收据；

8、妙士乳业公司委托雄县亚恒纸塑包装有限公司制作诉争商标系列产品手袋和宣传画等宣传材料收据；

9、妙士乳业公司与保定市新市区保兴特产礼品店签订的经销协议、提货单及证明；

10、妙士乳业公司与保定市北市区万客隆综合经销部签订的经销协议、提货单和证明；

11、妙士乳业公司与保定市新市区心心好邻居超市签订的产品销售协议、提货单和证明；

12、妙士乳业公司与保定市北市区康发综合经营部签订的产品销售协议、提货单和证明；

13、妙士乳业公司与保定市北市区顺达烟酒综合商店签订的产品销售协议、提货单和证明；

14、妙士乳业公司与保定市君顶荟商贸有限公司签订的产品销售协议、提货单和证明；

15、保定长安贸易有限公司提供的证明；

16、保定市食品质量安全监督检验中心出具的《检验报告》。

2016年5月11日，商标评审委员会作出商评字（2016）第41649号《关于第1415139号“妙妙”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为结合妙士乳业公司提交的经销合同、提货单等证据材料，可以认定妙士乳业公司于2011年6月9日至2014年6月8日（简称指定期间）对复审商标在乳酸菌乳饮料商品上进行了实际的商业使用。蒙牛公司称3202群组中的乳酸饮料不含奶，并提交商标局的批复支持其主张，但其提交的证据2又表明乳酸饮料含奶。由于乳酸菌乳饮料并非规范的商品名称，商标注册审查实践中通常将其划归入3202乳酸饮料（果制品、非奶）商品中。因此，蒙牛公司关于乳酸饮料不含奶的主张，不予支持。妙士乳业公司将复审商标使用于乳酸菌饮料商品上的行为可视为其在乳酸饮料（果制品、非奶）商品上对复审商标进行了实际的商业使用，故复审商标在乳酸饮料（果制品、非奶）商品上的注册予以维持。同时，复审商标指定使用的除乳酸饮料（果制品、非奶）商品外的其余商品与乳酸饮料（果制品、非奶）商品属于类似商品，故复审商标在其余商品上的注册应予以维持。商标评审委员会依据2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十四条、第五十五条之规定，决定复审商标予以维持。

蒙牛公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉决定。

原审诉讼中，蒙牛公司提交如下证据：

1、《类似商品和服务区分表》1998年版；

2、最高人民法院（2015）知行字第255号判决书；

3、北京市高级人民法院发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》。

妙士乳业公司提交如下证据：

1、（2015）高行（知）监字第2373号《行政裁定书》；

2、（2012）高行终字第1057号《行政判决书》；

3、（2012）高行终字第647号《行政判决书》；

4、《类似商品和服务区分表》第十版2016年文本。

北京知识产权法院认为，本案程序问题审理应适用商标法，实体问题的审理应适用2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。

本案的焦点在于：妙士乳业公司在“乳酸菌饮料”商品上使用诉争商标，是否能够认定属于在其核定使用商品上使用诉争商标，从而可以维持诉争商标有效。妙士乳业公司申请诉争商标的时间为1999年1月14日，妙士乳业公司向商标局申请注册“妙妙”商标时，我国的《类似商品和服务区分表》(1998年版)中3202群组只有“乳酸饮料（果制品、非奶）”商品，并不存在“乳酸菌饮料”商品。蒙牛公司提交的商标局《关于界定3202群组的乳酸饮料有关含义的批复》作出时间为2015年7月16日，不足以认定在1999年1月14日之前相关公众及商标注册审查人员对“乳酸饮料（果制品、非奶）”存在如商标局商标监字[2015]186号批复所述的认知。妙士乳业公司在2011年6月9日至2014年6月8日指定期间内实际使用诉争商标时，商标局依然没有对第32类商品中“乳酸饮料（果制品、非奶）”的含义作出明确的解释和界定，蒙牛公司也没有提交证据证明相关公众和商标注册审查人员在上述期间内对“乳酸饮料（果制品、非奶）”和“乳酸菌饮料”有明确的区分。基于行政相对人对行政机关具体行政行为信赖的原则，在商标局对《类似商品和服务区分表》中商品没有作出明确解释和界定的情况下，不能对商标注册权人提出高于商标注册审查人员的判断标准。因此，妙士乳业公司提交的提货单、经销合同等证据，显示妙士乳业公司获得“妙妙”商标专用权后，在指定期间内，将其使用在“乳酸菌饮料”商品上，已经证明了其不具有注册后不实际使用诉争商标的意图，也不具有垄断商标资源的意图。应当认定，妙士乳业公司将诉争商标在“乳酸菌饮料”上的实际使用，视为其在核定使用“乳酸饮料（果制品、非奶）”商品上的使用。商标评审委员会的结论是正确的，予以维持。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回蒙牛公司的诉讼请求。

蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要理由是：

一、诉争商标核定使用的商品为“乳酸饮料（果制品，非奶）”，该商品名称本身已经明确表述出“非奶”，而妙士乳业公司实际生产的却是以“牛奶”为主要“乳酸菌饮料”，因此，原审法院认定妙士乳业公司在“乳酸菌饮料”上的实际使用视为其在核定使用”乳酸饮料（果制品，非奶）”商品上的使用，属于认定事实错误。

二、原审法院认为信赖利益的考量，不能对妙士乳业公司提出高于商标注册审查人员的判断标准，但如果妙士乳业公司商标继续有效，则导致蒙牛公司经过商标行政机关核准注册在第29类商品上的“妙妙”商标无效，蒙牛公司的信赖利益将因此遭受重大损害。

商标评审委员会及妙士乳业公司均服从原审判决。

经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标的商标档案、商标撤销复审决定书、商标撤销复审申请书、被诉决定、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

另查，蒙牛公司于2007年12月10日申请注册第6428708号“妙妙”商标，核定使用在第29类“黄油、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）”等商品上。本院庭审中，蒙牛公司及妙士乳业公司均认可”乳酸菌饮料”在《类似商品和服务区分表》中没有记载，上述事实有当事人提交的证据及笔录在案佐证。

本院认为，2001年商标法第四十四条第（四）项规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。蒙牛公司主张诉争商标在“乳酸菌饮料”上的使用不视为在“乳酸饮料（果制品，非奶）”上的使用，对此，本院认为审查判断相关商品是否似类，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使用相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，“乳酸菌饮料”与”乳酸饮料（果制品，非奶）”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重合，并且诉争商标在申请注册时”乳酸菌饮料”在《类似商品和服务区分表》中没有记载，故商标评审委员及原审法院认定”乳酸菌饮料”与”乳酸饮料（果制品，非奶）”为类似商品，诉争商标在”乳酸菌饮料”上的使用视为在”乳酸饮料（果制品，非奶）”上的使用是正确的，本院予以维持，蒙牛公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

我国商标实行先注册制，后注册商标应合理避让在先申请的商标。本案中，诉争商标“妙妙”于1999年1月14日申请注册，2007年12月10日蒙牛公司申请了与诉争商标标志完全相同的“妙妙”商标，未尽到合理避让的义务，因此蒙牛公司据此主张其信赖利益遭受损害的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙牛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古乳业（集团）股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　谢甄珂

审判员　　袁相军

审判员　　王晓颖

二〇一七年五月二十三日

书记员　　王译平

来源：中国裁决文书网