说案评法｜“卤西西”侵犯了“鲁西西”权益了么？
作者：方晓红
作者单位：福建力华律师事务所
一、案件事实及问题由来
12月14日，纤维宝（北京）食品有限公司起诉国家商评委“卤西西”商标宣告无效裁定案在北京知识产权法院开庭。[1]
庭审中，原告纤维宝公司认为，争议商标“卤西西”由原告独创，“卤”取自“卤制食物”，“西西”取自已故创始人胡艳女儿的小名“西西”，是胡艳当时对家庭和事业寄予的美好愿景，并没有攀附第三人公司及“鲁西西”声誉的主观故意。同时，原告认为争议商标“卤西西”属于臆造词，商标本身不具有不良影响，不违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，被诉裁定存在严重法律适用错误。
被告则坚持认为，“鲁西西”为“童话大王”郑渊洁所创作的童话作品中主人公的名称，具有较强的独创性和显著性。争议商标主要认读部分文字“卤西西”与申请人创作的童话作品的主人公名称“鲁西西”呼叫相同、含义无明显区分，被申请人将其作为商标申请注册，其行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准则，损害了申请人的合法权益，破坏了社会公序良俗，易使消费者对争议商标使用的“猪肉食品”等商品的出处产生误认并产生不良之社会影响，已构成修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。
第三人北京皮皮鲁总动员文化科技有限公司代表著作权人郑渊洁发表陈述词：不管“卤西西”方为卤肉熟食起名“卤西西”的初衷是什么，由于呼叫完全相同，在客观市场效果上，其卤肉制品搭车了我的知名文学角色“鲁西西”，侵犯了我原创的知名文学角色的在先权益。请求法院依法予以制止“卤西西”不正当竞争行为，支持被诉裁定。[2]
上面三方的观点，诸位看明白他们都在主张什么权利，适用什么法条了么？
二、本案是主张《商标法》第三十二条，还是主张《商标法》第十条第一款八项？
《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对于何为《商标法》第三十二条的“在先权”，全国人大法工委在《商标法释义》中解释：“他人现有的在先权利”是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，比如外观设计专利权、著作权、企业名称权等等。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”同样，全国人大法工委在《商标法释义》中对“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”也作出具体的解释：所谓社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。所谓其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。我国是社会主义国家，社会主义道德风尚是国家大力倡导和培养的，而有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，会使社会主义道德风尚受到侵害。为了维护社会主义道德风尚，在整个社会形成良好的社会风气，对有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。
以上两个条款，前者为相对禁止注册条款，即注册商标损害他人现有的先权利的，在先权利人自商标注册之日起五年内，可以请求商评委宣告该注册商标无效。后者是绝对禁止注册条款，即违反《商标法》第十条第一款第（八）项的商标，不得作为商标使用。
庭审中，商评委坚持无效程序中所下的裁定结论：被申请人不可以将“卤西西”作为商标申请注册，因为其申请注册的行为“违背了诚实信用的社会主义公共道德准则，损害了申请人的合法权益，破坏了社会公序良俗，”构成修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“不良之社会影响”。同时，商评委还认为，“鲁西西”的名称具有较强的独创性和显著性。
商评委的上述无效宣告结果与其无效宣告的理由在法律逻辑上显然不能自圆其说，表现在：
1、第十条第一款第（八）项所规范的是商标法绝对禁止注册并禁止使用的情形。这个绝对禁止，“禁止”的是任何一个市场主体，并非是有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。[3]如果商评委以此法条裁定已核准注册商标无效，则表明第三人以及著作权人均不能将“鲁西西”作为商标注册或使用，甚至“鲁西西”也不能作为文学作品人物的名称。
2、如果商评委的只是认为“卤西西”不能作为商标使用，而“鲁西西”可以作为商标使用，则表明，“卤西西”与“鲁西西”不是相近似的两个词语，因此它们不会构成混淆，当然也不会使消费者对争议商标使用的“猪肉食品”等商品的出处产生误认并产生不良之社会影响。
3、既然商评委认定“‘鲁西西’为‘童话大王’郑渊洁所创作的童话作品中主人公的名称，具有较强的独创性和显著性”，说明商评委认可了名称为“鲁西西”的创作，“鲁西西”三个字作为商标使用当然不会有“不良影响”， 否则， “鲁西西”“具有较强的独创性和显著性”的结论从何而来？而争议商标是“卤西西”， 被商评委认定有“不良影响”，说明“卤西西”≠“鲁西西”。此种情况下，“卤西西”怎么“损害了申请人的合法权益”？
本案庭审中，还有一个奇怪的现象是，著作权人郑渊洁一方面在主张“知名文学角色”的在先权益，另一方面，他竟然也同意了商评委裁定的结论【郑渊洁的表述为：我认为，国家商评委宣告“卤西西”商标无效引用修改前的《商标法》第十条第一款第（八）项完全正确，符合法律规定和商业秩序以及营商环境的稳定】。显然，他与商评委一样，没有厘清楚《商标法》第十条第一款第（八）项和《商标法》第三十二条之间的关系。这两个法条是冲突条款，而不是可以并用的条款。
三、文学作品角色名称享有什么权利或权益？
我们都知道，文学作品的角色是一个虚拟的人物，无论其形象多么生动，它也不能享有《民法通则》或《民法总则》关于人格所规定的权利。当然，也就不能享有姓名权或名称权。但是，文学作品的角色名称，也是著作权人的智力创作一部分，在很大程度上，文学作品的角色名称，就是负载作品信息的载体，也是作品商业利益的代言人。正因为如此，北京高院在“功夫熊猫”案中论述：[4]“如将知名电影名称或知名电影人物形象及其名称排斥在受法律保护的民事权益之外，允许其他经营者随意将他人知名电影名称作品、知名电影人物形象及其名称等作为自己商品或服务的标识注册为商标，藉此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭车抢注商标的行为，而且会损害正常的市场竞争秩序。这显然与商标法的立法目的相违背。因此，将知名电影作品名称、知名电影人物形象及其名称作为民事权益予以保护，将鼓励智慧成果的创作激情与财产投入，促进文化和科学事业的发展与繁荣，亦符合相关法律规定及知识产权司法保护的本意。”
那么，在法律没有明确给予作品名称、人物以名称权，而作品名称、人物又确确实实地承载着一定的商业利益，如何正确地适用法律，才能平衡社会大众与个体之间的利益关系？
首先，文学作品的角色名称，因文字太短，独创空间有限，一般不会以著作权加以保护。前文商评委认定“鲁西西”作为文学作品人物名称“具有较强的独创性和显著性”，不知其论证逻辑从何而来。就“鲁西西”而言，“鲁”乃百家姓常见姓氏，“西西”的名字因没有检索工具，暂时查不出中国同名者有几何，但是电影《西西公主》的大名（又名《茜茜公主》，上海电影制片厂译制），当今中国90后以前估计无人不知晓吧。另外，“西”乃是方位词之一，将“东西南北”取一字作为名字，也是中国人常见的取名习惯之一。故将故事主人公的名称呼之为“西西”，符合中国一般公众取名的习惯，不应具有独创性。
其次，依据北京高院在“功夫熊猫”案中所确立的“将知名电影名称或知名电影人物形象及其名称包含在受法律保护的民事权益”范围之内，也不能表示同音的、谐音的文学作品角色名称皆可受此权益保护。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》司法解释【法释〔2017〕2号】第二十条第一款规定，“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。”第二十条第二款还规定，“当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。”也就是说，最高人民法院认为，享有姓名权的自然人，在“以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权”的在先权时，只有“该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的”，人民法院才予以支持。举重以明轻，文学作品角色名称的权益，其保护范围显然不能大于自然人的姓名权。回到本案，著作权人的“鲁西西”与“卤西西”名称建立稳定的对应关系了吗？相关公众习惯了以“卤西西”指代“鲁西西”了吗？
再次，著作权人认为，“卤西西”与“鲁西西” 呼叫完全相同，在客观市场效果上，原告的卤肉制品搭车了他的知名文学角色“鲁西西”的名称，侵犯了其原创的知名文学角色的在先权益。根据《商标审理标准》，呼叫是否完全相同不是判断商标是否近似、侵犯在先权的唯一标准，如果“商标首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的不判为近似商标”。 “卤西西”与“鲁西西”，首字读音虽然相同，但字形明显不同，整体含义明显不同，再加上
另外，从著作权人郑渊洁公布的陈述词来看，“鲁西西”是郑渊洁于1981年2月10日创作的文学角色，《皮皮鲁》画报中的《鲁西西的故事》系列连环画、《童话大王》杂志中一直被描写到成人的鲁西西，是一个品学兼优的女孩子（其人物形象见下图）。
图片来源于网络
根据天眼查，纤维宝（北京）食品有限公司由胡捷、胡艳创始于2011年12月30日。第10302056号注册商标
原告第10302056号注册商标（大图）
（图片来源：K商标查询）
丛次，原告在庭审中抗辩，已经表明其商标来源具有一定的合理性，即其“卤西西”商标来源于已故创始人胡艳女儿的小名“西西”。对此抗辩，第三人认为，“哪有母亲会将自己心爱的女儿的名字和油炸、烧烤、煎熬是同义词的卤肉腌制品相提并论组合捆绑在一起甚至注册商标昭示天下？”第三人可能忘记“老干妈”陶华碧了，看看她有没有在卤制品、腌制品上使用“老干妈”商标及自己的肖像？在卤制品、腌制品上使用姓名（广义）作为商标，就是油炸、烧烤、煎熬，恐怕是一方当事人对商标的最最狭义的理解。古往今来，古今中外，取姓氏、名字为商标、字号的企业或个体工商户，比比皆是。文学作品角色的名称可以有商业价值，女儿的小名就不能作为商业价值利用？
四、结论
综合以上分析，本文认为，法院应该在调查、核实原被告及第三人提供的证据，溯清原告商标的来源，以及其商标的使用情况，以详尽的事情与理由判断原告是自主创立品牌，还是搭著作权人文学作品角色人物名称的便车，作出理性并让人信服的判决，而不是宥于著作权人及其作品的名声作出判决。司法不偏袒，人间才有正义。
2018-12-16
[1] 李铁柱：商标“卤西西”涉侵权案昨开庭https://mp.weixin.qq.com/s/B_WeP95xo-bElpQ5nvzunw 2018-12-16
[2] https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404317545762015193#_0 2018-12-16
[3] 张伟君：“公共利益”下出荒谬的蛋http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102vffx.html 2015年5月16日访问。
[4] 参见（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。
判例查询说明：
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