标准必要专利浅谈
编者按：本文发表于2019年4月3日的《中国市场监督报》之知产视界版。
2011年12月6日，华为技术有限公司向深圳中院起诉，请求判令美国交互数字等四公司（简称IDC公司）按照公平、合理、无歧视条件许可华为公司在中国使用其标准必要专利。2013年10月16日，广东省高级人民法院二审维持一审判决，判令IDC公司就中国标准必要专利及申请中的标准必要专利给予华为技术有限公司许可，许可费率以相关产品实际销售价格计算，不超过0.019%。二审判决生效后，IDC公司向最高人民法院申请再审，2019年初，最高人民法院向双方当事人送达调解书。至此，中国第一起标准必要专利使用费纠纷案调解结案。[1]
标准必要专利的概念
标准必要专利（Standards Essential Patents），是指为实施技术标准而必须使用的专利。[2]其中的标准，是指在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件[3]。通常的做法是，标准化组织根据市场、成员的需求等，从成员提议的若干选项中选择特定的技术作为标准。该标准一旦被市场认可，往往为某个区域、行业，甚至世界通用，实际上会造成垄断。因此，标准化组织都制定有知识产权政策（IPR policy），其中一项重要内容就是要求持有标准专利的成员以FRAND（Fair，Reasonable and Non-Discrimination，公平、合理、无歧视）原则进行专利许可。[4]
标准必要专利与普通专利的异同点
目前，我国专利法并没有就标准必要专利作出具体的规定，但鉴于标准必要专利既是标准，又是专利，所以，其必须具备专利的一般特征。主要表面在两方面：首先是授权、确权程序中，标准必要专利与普通专利申请条件与授权标准一致，授权的实用新型或发明专利也必须具备新颖性、创造性和实用性。其次，标准必要专利与普通专利的侵权判定标准一致，即标准必要专利的侵权判定也需满足权利要求全面覆盖或者技术特征等同原则。[5]
第二，标准必要专利也有其自身的特征。首先，标准必要专利可分为国内标准必要专利、区域区标准必要专利、国际标准必要专利。国内标准必要专利又可分为推荐性国家、行业标准必要专利或者地方性标准必要专利等。[6]其次，标准必要专利不实行强制许可制度。我国专利的强制许可制度仅限于公益目的或者药品领域，对于专利权人消极实施专利以及被依法认定为垄断的行为，国务院专利行政管理部门根据具备实施条件的单位或个人申请，也可以给予强制许可。标准必要专利因不具备前述条件，因而不适用强制许可制度。再次，标准必要专利必须实施普通许可。标准必要专利既为标准，又为专利，因此，专利权人促使其专利成为行业标准时即有义务承诺将其专利许可给公众使用，而不能像普通专利一样，可以任意条件许可或不许可他人使用。丛次，标准必要专利的许可不得违反公平、合理、无歧视义务。标准化组织在标准必要专利权人将其专利纳入标准化体系之时，便要求其承诺不违反公平、合理、无歧视的许可义务。根据民事法律行为意思自治原则，权利人的承诺必须遵守。第五，标准必要专利中的禁令较普通专利严格。标准必要专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。[7]
我国《专利法》对标准必要专利的应对建议
在华为公司诉IDC公司标准必要专利使用费率案中，IDC公司抗辩，“公平、合理、无歧视”原则是欧洲电信标准协议的政策，不见于中国法律，因而不能依据中国法律裁判是否符合这个原则的问题。[8]
诚如斯言，我国专利法没有标准必要专利的相关规定，2016年4月1日之后，人民法院在审查标准必要专利时也只能依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[9]进行解释。然而，该司法解释第24条对于标准必要专利仅规定了推荐性国家、行业或者地方标准，没有国际标准或者洲际标准必要专利制度。因此，在遇到国际标准必要专利或者洲际标准必要专利侵权诉讼或许可费纠纷时，我国标准必要专利权人、标准实施者缺乏足够的法律保护依据。
另外，我国专利法及司法解释并没有规制标准必要专利的反向劫持问题。凡物有两面，标准化组织在选定标准必要专利时，为防止专利权人因标准的垄断而实施专利劫持现象，规定了FRAND原则。标准的实施者也会利用FRAND原则反向劫持专利权人。这种反向劫持主要表现在消极谈判、提起无效程序、申请反垄断调查、发起反垄断诉讼和拒绝赔偿等方面。深圳中院审理的两件华为诉三星公司标准必要专利侵权案件，三星公司即采用消极谈判手段，恶意拖延谈判时间5年，最终双方对薄公堂才得以解决专利侵权问题。[10]
当前，第四次专利法修订在即，我国完全可以利用此次专利法修订的机会，增加标准必要专利制度，完善专利保护体系。因为，本文建议将第六章进行适当修订。首先将标题“专利实施的强制许可”修订为“专利的实施”，并在第四十八前增加“标准必要专利”及“标准必要专利的实施”两个条款，其中标准必要专利为开放定义。具体修改意见为：
增加条款一：为实施技术标准而必须使用的专利，是为标准必要专利。
标准必要专利应当以公平、合理、无歧视原则进行许可。
增加条款二：标准必要专利许可由专利权人、标准实施者协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定标准必要专利实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。
专利权人、标准实施者协商标准必要专利许可，应当遵循诚信信用原则。利用程序恶意拖延标准必要专利许可谈判时间的，人民法院在确定实施许可条件时，可以增加恶意协商者的负担。
（作者单位：福建力华律师事务所）
[1] 北京市竞天公诚律师事务所：中国第一起标准必要专利使用费纠纷案件以调解结案https://mp.weixin.qq.com/s/bQxTQddcEzA9FkhVzYe9jQ 2019-03-10访问。
[2] 北京市高级人民法院：《专利侵权判定指南（2017）》，
[3] 广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
[4] 邓超：零基础了解“标准必要专利”http://www.iprdaily.cn/news_18560.html 2019-03-10访问。
[5] 参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，法释[2015]4号。
[6] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》，法释[2016]1号。
[7] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，法释[2016]1号，第二十四条第二款。
[8] 参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
[9] 法释【2016】1号。
[10] 参见广东省高级人民法院（2016）粤 03 民初816号、（2016）粤 03 民初840号民事判决书。
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