使用“孔雀舞”剪影涉嫌侵犯摄影作品著作权以及杨丽萍表演者权和肖像权
作者：方晓红
福建力华律师事务所
内容提要：云海肴公司、心正意诚公司、心正意诚海淀分公司将杨丽萍创作并表演的《月光》类电影作品形象用于“云海肴”餐厅主体装潢并进行展示，涉嫌侵犯摄影和美术作品著作权、杨丽萍的表演者权和肖像权，可能不会涉嫌侵犯舞蹈作品著作权，一定不会涉嫌侵犯杨丽萍创作的《月光》类电影作品著作权。最高法院在“乔丹”案中认定的剪影形象不享有肖像权的结论，在《月光》剪影形象案中略显尴尬。
2019年5月7日，原告云南杨丽萍信息科技发展有限公司（杨丽萍为法定代表人）向北京海淀法院诉称，被告云海肴公司、心正意诚公司、心正意诚海淀分公司（以下简称“三被告”）在未经许可的情况下，擅自将杨丽萍创作的《月光》舞蹈作品、类电影作品、《月光》剪影美术作品作为“云海肴”餐厅主体装潢的一部分进行展示，涉嫌侵犯杨丽萍创作的《月光》系列作品的复制权、信息网络传播权……[1]
据杨丽萍公司透露，涉案《月光》系列作品为杨丽萍创作、表演、投资制作，后被收录于其本人投资创作、出任艺术总监和总编导并领衔主演的大型原生态歌舞集《云南映象》中，其舞蹈艺术形象还被创作成《月光剪影》美术作品等系列作品，上述作品均已办理了版权登记。[2]对于原告的诉讼主张，云南的观众纷纷惊呼，传统的孔雀舞怎么成了杨丽萍的了？对此，本文试图从著作权和邻接权部分进行粗浅的分析。
一、三被告涉嫌侵犯原告摄影作品著作权，但不侵犯类似电影作品著作权
《著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。一系列相关联的画面，或加上伴音组成，并且能够借助机械装置能放映、播放，是电影或类电影作品的构成要素，它包括故事片、科教片、美术片等。本案中，《月光》作品如果是现场演出，其表演则是由舞蹈作品与音乐作品集合的现场演出，表演者不但要取得舞蹈作品、音乐作品著作权人的许可，并且还要向前述著作权人支付报酬。而通过舞台布景、人物表演、灯光、音乐，将前述现场表演摄制成一支完整的有伴音的画面，该录像制品不但能重复播放，而且还向观众讲述一个女人在月夜的心情故事，其独特的思想表达已构成类电影作品。
杨丽萍公司诉称三被告利用《月光》剪影侵犯其类电影作品著作权的指控不应成立。从北京卫视及知产力公布的视频及图片来看，三被告利用的《月光》剪影不只是静止的图片，而且图片内容相互不连续，甚至也相互不关联。除了人物剪影的造型相同之外，背景也不相同。这种静止的、不连续的、也不相关联的画面，不能构类电影作品，被告的此种复制，不可能侵犯原告的类电影作品著作权。
但是，类似电影作品的单帧画面或许可以构成摄影作品。著作权法上的摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。《月光》类电影作品利用摄影机摄制（在一定介质上），由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，其每一帧画面力求简洁、优美、空灵，以展现人类、月光、自然的安谧、和谐之美。画面有创意、有美感，符合摄影作品的构成要件。被告店内的装饰灯笼图案与原告类电影作品截图相比较，除了月亮的完整性、月光的颜色也有些许的差别之外，被告的装饰灯笼图案与原告类电影作品截图人物造型、人物发饰及服装一模一样。众所周知，冉冉升起的满月和完全升起的满月、淡白月光与黄金月光均是月亮的常见表达形式，在被告装饰灯笼图案与原告类电影作品截图主体元素基本相同的情况下，前述细节上的差异并不能否定二作品构成实质性相似，被告装饰灯笼图案实质是复制了原告的摄影作品，因此，涉嫌侵犯原告的摄影作品著作权。
图片来源：知产力[3]
二、三被告的行为不一定侵犯舞蹈作品著作权
我国《著作权法实施条例》第四条第（六）项规定，舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。全国人大法工委在其《著作权法释义》中解释，舞蹈作品是指以舞谱形式或未以舞谱形式出现的仅可通过经提炼 、组织和艺术加工的人体动作、姿态、节奏、表情来表达思想感情的作品，如秧歌舞、芭蕾舞 、迪斯科等。舞蹈作品不是指在舞台上的表演，而是指表演的舞蹈动作的设计。舞蹈动作的设计一般是以文字描述、动作标记、绘图示意或录制下的舞蹈画面加以体现。[4]
《月光》的舞蹈动作构不构成舞蹈作品，重点在于，其舞蹈动作的设计有没有独创性。2000年9月16日，杨丽萍在即将赴成都表演其舞蹈《月光》前，接受华西网记者电话采访时表示，（她的）舞蹈只属于她自己，不附属于哪个种类（民族舞或现代。并且，她还特别强调：傣族舞蹈里没有孔雀舞的影子，因为傣族的舞蹈没有手部动作，而孔雀舞的主要魅力是手（但杨丽萍不排斥说她的舞蹈灵感全部来自于家乡云南）。[5]由此来表达，《月光》舞蹈全部由她自己独立设计、创作。
然而事实是，云南省瑞丽市的傣族孔雀舞2006年被选入第一批国家级非物质文化遗产代表性项目名录。[6]其传承人旺腊自1957年开始学跳孔雀舞……他的舞蹈风格别有一番风味，特别是他的眼神、抖肩等动作能惟妙惟肖地模拟孔雀的形象。[7]据《国家级非物质文化遗产代表性项目名录》记载，傣族孔雀舞“有丰富多样的手形动作和跳、转等技巧”“四肢和躯干的各个关节要重拍向下屈伸”“全身均匀颤动”“形成优美的‘三道弯’舞姿”等标志性动作。《月光》作品里，明显能看到《国家级非物质文化遗产代表性项目名录》中记载的傣族孔雀舞的影子，比如：丰富多样的手形动作和跳、转，四肢和躯干的各个关节要重拍向下屈伸，全身均匀颤动， “三道弯”等舞姿等。
因此，原告如果要主张《月光》为其独创的舞蹈作品，至少要证明涉案图片的舞蹈动作与《国家级非物质文化遗产代表性项目名录》中所记录的傣族孔雀舞不同。而不是要求被告证明在《月光》之前有类似动作的存在。
《国家级非物质文化遗产代表性项目名录》下傣族孔雀舞的介绍：
傣族孔雀舞是我国傣族民间舞中最负盛名的传统表演性舞蹈，流布于云南省德宏傣族景颇族自治州的瑞丽、潞西及西双版纳、孟定、孟达、景谷、沧源等傣族聚居区，其中以云南西部瑞丽市的孔雀舞（傣语为“嘎洛勇”）最具代表性。相传一千多年前傣族领袖召麻栗杰数模仿孔雀的优美姿态而学舞，后经历代民间艺人加工成型，流传下来，形成孔雀舞。
在傣族人民心目中，“圣鸟”孔雀是幸福吉祥的象征。孔雀舞是傣族人们最喜爱的民间舞蹈，在傣族聚居的坝区，几乎月月有“摆”（节日），年年有歌舞。在傣族一年一度的“泼水节”、“关门节”、“开门节”、“赶摆”等民俗节日，只要是尽兴欢乐的场所，傣族人民都会聚集在一起，敲响大锣，打起象脚鼓，跳起姿态优美的“孔雀舞”，歌舞声中呈现出丰收的喜庆气氛和民族团结的美好景象。瑞丽傣族孔雀舞以单人舞为主，也有双人孔雀舞。舞者以男性居多。孔雀舞有丰富多样的手形动作和跳、转等技巧，四肢和躯干的各个关节要重拍向下屈伸，全身均匀颤动，形成优美的“三道弯”舞姿。架子孔雀舞的舞蹈语汇尤为丰富，有“飞跑下山”、“林中窥看”、“漫步森林”、“抖翅”、“点水”等惟妙惟肖模拟孔雀神态的动作。
孔雀舞风格轻盈灵秀，情感表达细腻，舞姿婀娜优美，是傣族人民智慧的结晶，有较高的审美价值。它不只在重要热闹的民族节庆中单独表演，也常常融合在集体舞“嘎光”中。孔雀舞具有维系民族团结的意义，其代表性使它成为傣族最有文化认同感的舞蹈。
三、三被告涉嫌侵犯原告美术作品著作权
图片来源：知产力[8]
《著作权法实施条例》第四条第（八）项美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品是通过视觉给人以美感的作品，通常包括绘画、书法、雕塑、工艺美术等。绘画指用笔、刀等工具，墨、颜料等物质材料，在纸、木板、纺织物或墙壁等平面上，通过构图、造型和色彩等表现手段，创造可视的形象。[9]
通过以上定义可以看出，我国著作权对美术作品构成要件设定为：（1）由线条、色彩或者其他方式构成；（2）具有审美意义；（3）具有可视性。《月光剪影》构不构成美术作品，主要看其构成要件。首先，《月光剪影》是一张平面作品，其图片具有可视性。其次，其主体为一个梳着丸子头、体态婀娜多姿的女子，站在只有一道弧线的月亮前起舞，前述内容均由线条、色彩构成。第三，图中人物在白色背景的映衬下，动中有静、静中有动，给人以强烈的视觉美。因此《月光剪影》符合美术作品的构成要件，其表达具有独创性，构成美术作品。三被告店内的墙画，虽然表达没有原告作品简洁，但图画中的人物造型、体态与原告作品基本相同；两幅图画的表达方式也基本相同（都是剪影作品）。区别仅在于个别细节，如：（1）被告剪影图画的人物体态要比原告美术作品丰满，脸部轮廓更加清晰。（2）两幅图画的服饰不尽相同。原告美术作品的上身似乎穿着一个短褂，下身的裙摆有喇叭状展开，而被告的剪影形象却看不出人物穿的是连衣裙还是分体裙，该裙摆呈收敛状，不舒展。（3）两者的手部形状不同。原告美术作品的手部形状相对模糊，被告剪影图片中的手部则明显可以看出手指头的根数。（4）背景不同。原告的月亮仅用一条弧线勾勒，被告的月亮却是一个金黄色的大圆盘。这些细微差别，如果不作仔细辨认，不能让观者体察，更不能证明被告店内作品与《月光剪影》美术作品有实质性不同，因此被告的作品涉嫌侵犯原告的美术作品著作权。除非被告能证明该剪影形象已进入公有领域。
四、三被告还涉嫌侵犯杨丽萍的表演者权、肖像权
（一）杨丽萍的表演者权
在我国，舞蹈的表演者对其表演只享有六项权利：（1）表明表演者身份；（2）保护表演形象不受歪曲；（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（4）许可他人录音录像，并获得报酬；（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（6）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
被告利用《月光》类电影作品的人物剪影形象（图画）制作装饰灯笼，而不是利用《月光》类电影作品本身，因此，不会侵犯表演者杨丽萍享有的表演者权第（3）至（6）项权利。被告的装饰灯笼，并没有歪曲、篡改表演者的形象（相反，被告几乎是原封不动照搬了表演者的形象），因此，也没有侵犯杨丽萍享有的表演者权第（2）项权利。但是，被告制作的带有杨丽萍形象的装饰灯笼作为“云海肴”餐厅主体装潢的一部分，既没有经过杨丽萍授权，又没有给杨丽萍署名，相反，其代理人还极力撇清两者之间的关系——被告的代理人的认为，这些装饰灯笼的使用“原本目的是突出云南的特点，而不是为了和原告享有著作权的三个作品产生任何的关联关系……”[10]杨丽萍是否为《月光》类电影作品的著作权人，需要她提供证据证明，但是杨丽萍是否为《月光》类电影作品的表演者，公开的视频中均有署名。被告餐厅装饰灯笼图画的剪影人物实质是杨丽萍的表演剧照，被告未经许可的使用行为，侵犯杨丽萍的表演者权。
当然，被告代理人还可以质疑，《月光》剪影形象一定是指代杨丽萍吗？
（二）杨丽萍的肖像权
通过《月光》类电影作品截图与被告的店内装饰灯笼图案比较，不难看出被告实际利用的就是杨丽萍本人的剪影形象，只不过被告在利用杨丽萍的剪影形体之后，将背景作了一些修改。然而，这种修改行为难以掩盖被告利用了杨丽萍的形象进行营利活动的意图（此形象并非Right of Publicity，而是肖像之意）。但是最高人民法院在（2015）知行字第332号裁定书[11]中认为，
尽管乔丹体育曾经申请过“
再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关涉案商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。
最高人民法院2016年4月26日庭审直播截图
最高法院认定的剪影不享有肖像权的观点，本文并不认同（链接：方晓红｜剪影“乔丹”：真的不侵犯肖像权吗？）本文作者曾在全国人大官网的“中国法律法规信息库”检索出15个与“肖像”有关的司法解释，[13]均没有涉及肖像的范围解释。学理上认为，我国民法总则所说的肖像是指自然人的个人形象通过摄影、造型艺术或其他形式在客观上的再现。它反映肖像者的真实形象和特征，与特定的人格不可分离。它可以是一般的照片、画像，也可以是其他艺术形式的再现物。[14]法律意义的肖像不是外化在物质载体上的映像，更不是肖像作品，也不能把肖像等同于反映人的外部形象的绘画、照片、雕塑等。肖像是与人身不可脱离的外部形象，包括人的容貌和体貌。肖像权的客体是自然人人身的外部形象。[15]
将肖像理解为某个人容貌或体貌，不仅仅只是中国学者的解释，德国联邦法院把肖像理解为：（1）某个人外貌特征的所有再现行为，通过这种再现该人的外貌能够被人们辨别出来；（2）肖像权并不一定仅仅限于对人的面部特征的再现；（3）对外貌牲的描述并不一定是逼真写实的，即使是漫画（有争议）、某位学员在扮演某个角色的时候所拍摄的图片等，都属于1907年艺术著作权法第22条调整的客体。[16]
对于肖像权的保护范围，台湾著名学者王泽鉴先生认为，肖像指个人所呈现之面貌等外部形象。应特别指出两点：（1）肖像固以人的面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内，例如拍摄某模特儿众所周知的“美腿”作商品广告，可辨识其人时亦得构成对肖像权的侵害。（2）肖像须具有可辨识性，即经由一定方法所呈现的个人容貌等须能被辨识为某个人的肖像，此应就其呈现方法、特征、场合、相关文字说明等客观要件加以认定。[17]
《月光》案剪影形象与乔丹案不同的是，《月光》类电影作品署名的表演者是杨丽萍，该类电影作品的摄影技法是通过灯光塑造一个女子在月光下翩翩起舞的剪影形象，表演者与剪影形象唯一、可对应（如可通过署名、身形、身材比例、体型、体型的弯曲度、长指甲等确认）。通过《月光》类电影作品的截图与被告店内装饰灯笼的剪影形象对比可知，装饰灯笼的剪影形象与《月光》类电影作品的剪影形象一模一样，两剪影人物形象唯一、可对应（如身形、身材比例、体型、体型的弯曲度、长指甲等）。此时，若带入最高法院在（2015）知行字第332号裁定书中关于剪影“除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征”而不享有肖像权的论述，本案的结论则显得非常尴尬——表演者利用灯光照射效果塑造的剪影形象，不具有肖像权，但是，如果换个灯光照射方法就可以主张肖像权了——咦，原来，在某种情况下，肖像权的成立与否要依赖于灯光了？！
五、结论
经过以上分析，本文认为，被告云海肴公司、心正意诚公司、心正意诚海淀分公司擅自将杨丽萍创作并表演的《月光》形象用于“云海肴”餐厅主体装潢并进行展示，涉嫌侵犯原告的摄影和美术作品著作权、杨丽萍的表演者权（表明表演者身份权）及肖像权，可能不会涉嫌侵犯舞蹈作品著作权，一定不会涉嫌侵犯《月光》类电影作品著作权。
[1] 新浪财经微博：#杨丽萍起诉云海肴侵权索赔百万#：《月光》制成屏风墙画https://weibo.com/1638782947/HtcBFdewg?type=comment 2019-05-08访问。
[2]知产力：“孔雀公主”杨丽萍在京诉云海肴侵权 索赔百万元https://mp.weixin.qq.com/s/Hm-Hq3YIBwnp1qgsJ6jOgw 2019-05-10 访问。
[3] 知产力：“孔雀公主”杨丽萍在京诉云海肴侵权 索赔百万元https://mp.weixin.qq.com/s/Hm-Hq3YIBwnp1qgsJ6jOgw 2019-05-10 访问
[4] 王迁：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年，第52页。
[5] 新浪娱乐：杨丽萍即将赴蓉表演最新舞蹈《月光》http://ent.sina.com.cn/other/others/2000-09-17/16842.html 2019-05-12访问
[6] 国家级非物质文化遗产代表性项目名录：傣族孔雀舞http://www.ihchina.cn/project#target1 2019-05-10访问。
[7] 国家级非物质文化遗产代表性项目代表性传承人：旺腊h http://www.ihchina.cn/ccr_detail/1275 2019-05-12访问。
[8] 知产力：“孔雀公主”杨丽萍在京诉云海肴侵权 索赔百万元https://mp.weixin.qq.com/s/Hm-Hq3YIBwnp1qgsJ6jOgw 2019-05-10 访问
[9] 全国人大法工委：《著作权法释义》之作品的具体表现形式词条。
[10] 新浪财经微博：#杨丽萍起诉云海肴侵权索赔百万#：《月光》制成屏风墙画https://weibo.com/1638782947/HtcBFdewg?type=comment 2019-05-08访问。
[11] 案件名称：再审申请人迈克尔•杰弗里•乔丹因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、一审第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案。
[12] 注册号：第4944331号、第4946333号、第4946335号、第4946337号。
[13] 中国法律法规信息库http://law.npc.gov.cn/FLFG/index.jsp ，检索日期：2016年4月12日。
[14] 彭万林：《民法法》，第147页。
[15] 隋彭生：《论肖像权的客体》，《中国法学》，2005年第1期，第48页。
[16] 参见M·雷炳德：《著作权法》（第13版），北京：法律出版社，2005年，第540页。
[17] 王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，第140-141页。
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