北京高院｜New Balance运动鞋侧面“N”构成有一定影响的装潢，晋江纽巴伦“N”商标损害其在先权

晋江纽巴伦 V 美国新平衡

诉争商标“N”

新平衡“NB”

新平衡跑鞋侧面“N”

核心观点：
商评委：诉争商标予以维持。理由：（1）新平衡公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日前其产品在中国大陆地区已构成“知名商品”，也不能证明其将字母“N”作为商品名称加以使用。（2）新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其知名商品特有名称、装潢的主张不成立。（3）新平衡公司仅提交了杂志广告信息及商标注册证，难以证明其对“N”和“B”组成的图文组合享有著作权。且诉争商标图形为经过设计的字母“N”，而新平衡公司主张著作权的图形由“N”和“B”组成，二者不构成著作权法意义上的实质性近似。因此，新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其在先著作权的主张不成立。（4）新平衡公司未提交证据证明诉争商标系以伪造申请书或其他证明文件骗取商标注册，或者诉争商标申请注册系扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为故新平衡公司依据2001年商标法第四十一条第一款请求宣告诉争商标无效的理由缺乏事实依据。一审法院：驳回新平衡公司的诉讼请求。理由：（1）新平衡公司提交在案的据以证明其标识“N”的运动鞋产品具有极高知名度的证据与第3771号判决中查明并确认的证据并无实质性差异，新平衡提交的在案证据尚不足以证明其标识“N”的运动鞋产品在本案诉争商标申请日之前在中国大陆地区已成为知名商品。因此，“N”以及在运动鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用的倾斜、粗体、大写的“N”字母亦不构成新平衡公司所主张的知名商品特有的名称、装潢，故新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其知名商品特有的名称、装潢，违反了2001年商标法第三十一条的主张缺乏事实依据，不予支持。（2）新平衡公司主张第3548487号“NB”商标标志构成受著作权法保护的作品，其系该作品的著作权人。但是，新平衡公司提交的第3548487号“NB”商标的注册证以及诉争商标申请日之前的两篇显示有“NB商标标志的报道，尚不足以作为证明著作权归属的初步证据。因此，在无法认定新平衡公司系涉案“NB”图案的著作权人的前提下，新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其在先著作权的主张亦缺乏事实依据，不予支持。（3）新平衡公司提交的证据尚不足以证明诉争商标系以欺骗手段取得注册，抑或诉争商标的申请人求质公司或与其具有关联关系的其他主体，存在在多个类别上申请注册多件意图较为明显地复制、抄袭他人具有较高知名度标志的商标的行为。因此，新平衡公司关于诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，从而应被宣告无效的主张缺乏事实及法律依据，对此不予支持。二审法院（北京高院）：撤销一审判决，撤销商评委裁定，并责令国知局就第3954764号“N”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。理由：（1）关于“N”及“NB”图形著作权主张，不予支持。新平衡公司在诉讼期间对“N”及“NB”图形主张在先著作权，但其在原审庭审中明确其仅对“NB”商标图形主张在先著作权，因此新平衡公司关于其对“N”图形享有在先著作权的主张超出原审法院审理范围，本院对此不予审理，本院仅针对诉争商标是否损害了“NB”图形的著作权予以审理。（2）诉争商标“N”与著作权“NB”图形差异明显，不构成实质性相似。“NB”图形整体向右倾斜，字母“N”被若干个锥形从左到右平行穿过，整体富有动感、虚化的视觉效果，具有一定的独创性和艺术美感，构成美术作品。诉争商标仅为“N”的变形，整体上和“NB”差异明显，不构成实质性相似，故诉争商标未构成对新平衡公司在先著作权的侵害。（3）“在先权利”包括有一定影响的商品装潢。2001年商标法第三十一条中的“在先权利”包括当事人在诉争商标申请日之前有一定影响的商品装潢。判断在后商标的注册是否构成对该条款所规定的有一定影响的商品装潢的侵害时，至少应同时满足以下要件：第一，该商品在在后商标申请之前已在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉；第二，该商品的装潢具有能够区别商品来源的显著特征；第三，该商品的装潢与在后商标相同或者相近似。虽然新平衡公司在商标评审阶段及原审诉讼中提交的证据尚不足以证明其使用在运动鞋两侧的“N”标志已构成有一定影响的商品装潢，但根据新平衡公司在本院诉讼中提交的数篇关于 new balance运动鞋的新闻报道等证据，从2001年起新平衡公司即在中国大陆地区将“N”标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今。因此，综合本案全部证据，可以认定其使用在运动鞋两侧的“N”标志具有一定知名度。诉争商标为字母“N”，与新平衡公司的“N”标志在文字构成及整体视觉效果方面相近，故新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其有一定影响的商品装潢的主张具有事实及法律依据，诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。（4）“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主张，不予支持。2001年商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。上述“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为，指的是扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的行为。在案证据尚不足以证明诉争商标系以欺骗手段取得注册，或诉争商标的原申请人求质公司或与其具有关联关系的其他主体，存在在多个类别上申请注册多件意图较为明显地复制、抄袭他人具有较高知名度标志的商标的行为。因此，新平衡公司关于诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，从而应被宣告无效的主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。合议庭：谢甄珂、樊  雪、王晓颖两家恩怨链接：二审逆转！北京高院认定New Balance运动鞋侧面N字母2004年已构成有一定影响的装潢

中华人民共和国

北京市高级人民法院

行政判决书

（2018）京行终3847号

上诉人（原审原告）：新平衡体育运动公司。

住所地：美利坚合众国马萨诸塞州波士顿格氏次街100号

法定代表人：丹尼尔·麦肯尼，知识产权及全球品牌保护高级顾问

委托代理人：谯荣德，北京路盛律师事务所律师

委托代理人：许懿，北京路盛（上海）律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。

法定代表人：申长雨，局长

委托代理人：闫洁，中华人民共和国国家知识产权局审查员

原审第三人：纽巴伦（中国）有限公司

法定代表人：丁奕武，董事长

委托代理人：乔磊磊，北京骅之韬律师事务所律师

上诉人新平衡体育运动公司（简称新平衡公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京7行初2704号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年9月28日2019年2月27日，上诉人新平衡公司的委托代理人谯荣德、许懿原审第三人纽巴伦（中国）有限公司（简称纽巴伦公司）的委托代理人乔磊磊到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：第3954764号“N”商标（简称诉争商标，见附图）由晋江市求质东亚鞋服实业有限公司（简称求质公司）于2004年3月12日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经商标异议程序后于2011年12月12日被核准注册，核定使用商品为第25类的鞋，后经核准转让至纽巴伦公司。

2016年3月8日，新平衡公司针对诉争商标向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：新平衡公司系世界知名的运动鞋服品牌公司，其“N”标志的运动鞋在中国有着极高的知名度。诉争商标的注册及使用损害了新平衡公司知名商品特有名称、装潢、著作权等在先权利。纽巴伦公司及其关联公司以侵权为目的恶意注册公司及商标，违反了诚实信用原则。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第七条、第三十一条、第四十一条的规定，请求宣告诉争商标无效。新平衡公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、“360百科”对新平衡公司及其 New Balance运动鞋产品的介绍、新平衡公司在中国开设门店等资料；新平衡公司2003年至2015年期间在中国大陆地区的宣传推广资料；2004年之前关于新平衡公司及其 New Balance运动鞋产品的新闻报道、2008年至2015年期间关于新平衡公司及其 New Balance运动鞋产品的新闻报道；2011年至2015年期间新平衡公司 New Balance运动鞋产品受海关保护的记录；中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第393号民事判决书、中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第8206号民事判决书、本院作出的（2009）高民终字第2877号民事判决书、中华人民共和国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决书、中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书。

2、新平衡公司第3548487号“NB”商标（见附图）的商标注册证，显示该商标的申请日为2003年5月7日；2003年12月5日《中国服饰报》关于新平衡公司及其 New Balance运动鞋产品的报道，其上显示有“NB”图案；2004年2月25日《上海壹周》关于新平衡公司及其 New Balance运动鞋产品的报道，其上显示有“NB”图案。

3、纽巴伦公司的官方网站截图及其企业登记信息查询页、泉州市纽班伦体育用品有限公司（简称泉州纽班伦公司）企业登记信息查询页、纽巴伦斯股份有限公司侵权的证据、“环球鞋网”对丁少雄及纽巴伦公司的宣传资料、丁少雄申请注册的商标列表。

4、新平衡公司标识“N”的运动鞋与诉争商标商品的对比照片、消费者误购记录及关于纽巴伦公司故意造成市场混淆的报道等。

纽巴伦公司答辩的主要理由为：诉争商标与新平衡公司的商标不构成近似商标。纽巴伦公司拥有“N”商标的在先权，“N”商标的品牌形象系纽巴伦公司多年经营的结果。诉争商标曾多次被认定与新平衡公司的商标不构成近似。丁少雄与纽巴伦公司并无关联纽巴伦公司与纽巴伦斯股份有限公司等公司均系独立的市场主体。

纽巴伦公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、纽巴伦公司在先商标的注册信息；

2、商标局及商标评审委员会作出的相关裁定；

3、中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第394号民事判决书、中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2981号行政判决书。

2016年12月14日，商标评审委员会作出商评字[2016]第111610号《关于第3954764号“N”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条的规定已体现在2001年商标法的相关条款中，故本案的焦点问题在于诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条、第四十一条第一款的规定。新平衡公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日前其产品在中国大陆地区已构成“知名商品”，也不能证明其将字母“N”作为商品名称加以使用。因此，新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其知名商品特有名称、装潢的主张不成立。新平衡公司仅提交了杂志广告信息及商标注册证，难以证明其对“N”和“B”组成的图文组合享有著作权。且诉争商标图形为经过设计的字母“N”，而新平衡公司主张著作权的图形由“N”和“B”组成，二者不构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）意义上的实质性近似。因此，新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其在先著作权的主张不成立。新平衡公司未提交证据证明诉争商标系以伪造申请书或其他证明文件骗取商标注册，或者诉争商标申请注册系扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为故新平衡公司依据2001年商标法第四十一条第一款请求宣告诉争商标无效的理由缺乏事实依据。综上，新平衡公司的无效宣告理由均不能成立，裁定：诉争商标予以维持。

原审诉讼中，新平衡公司为证明其标识“N”的运动鞋产品在诉争商标申请日前已具有极高知名度，系知名商品，向原审法院补充提交了以下证据：

1、2003年11月至2004年3月期间关于新平衡公司及其NewBalance运动鞋产品的新闻报道；

2、中华人民共和国广东省高级人民法院（2002）粤高法民三终字第87号民事判决书、中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法知民初字第316号民事判决书、中华人民共和国杭州铁路运输法院（2016）浙8601民初296号民事判决书、本院作出的（2017）京行终2349号行政判决书新平衡公司为证明丁少雄与纽巴伦公司存在关联关系，补充提交了以下证据：泉州新东亚鞋业制造有限公司企业登记信息查询页、福建省求质体育用品有限公司企业登记信息查询页、东亚（中国）鞋服有限公司企业登记信息查询页

纽巴伦公司为证明新平衡公司标识“N”的运动鞋产品在诉争商标申请日前并非知名商品，向原审法院补充提交了以下证据：中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7873号行政判决书、本院作出的（2015高行终字第3348号行政判决书、（2016）京行终3771号行政判决书（简称第3771号判决书）其中第3771号判决查明并确认新平衡公司在该案中提交的证据包括：新平衡公司在中国的申请注册商标列表、百度百科对该公司的介绍、“N”系列商标产品的销售点资料、国家图书馆检索报告、2003年至2006年在中国大陆地区的宣传推广资料、部分媒体报道复印件、中华人民共和国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决书、中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第393号民事判决书、本院作出的（2012）高行终字第898号民事判决书、中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书、商标局及商标评审委员会作出的相关裁定、带有诉争商标的运动鞋与新平衡公司产品的照片等。第3771号判决认定上述证据尚不足以证明在该案的诉争商标申请时，即2004年，新平衡公司标识“N”的运动鞋产品在中国大陆地区已成为知名商品，“N”标志也不构成新平衡公司所主张的知名商品特有的名称、装潢。

北京知识产权法院认定：本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2014年商标法。

一、新平衡公司提交在案的据以证明其标识“N”的运动鞋产品具有极高知名度的证据与第3771号判决中查明并确认的证据并无实质性差异，尚不足以推翻第3771号判决关于新平衡公司标识“N”的运动鞋产品在该案诉争商标申请日即2004年8月24日之前在中国大陆地区并非系知名商品的认定在此基础上，新平衡提交的在案证据尚不足以证明其标识“N”的运动鞋产品在本案诉争商标申请日即2004年3月12日之前在中国大陆地区已成为知名商品。因此，“N”以及在运动鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用的倾斜、粗体、大写的“N”字母亦不构成新平衡公司所主张的知名商品特有的名称、装潢，故新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其知名商品特有的名称、装潢，违反了2001年商标法第三十一条的主张缺乏事实依据，不予支持。

二、新平衡公司主张第3548487号“NB”商标标志构成受著作权法保护的作品，其系该作品的著作权人。但是，新平衡公司提交的第3548487号“NB”商标的注册证以及诉争商标申请日之前的两篇显示有“NB商标标志的报道，尚不足以作为证明著作权归属的初步证据。因此，在无法认定新平衡公司系涉案“NB”图案的著作权人的前提下，新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其在先著作权的主张亦缺乏事实依据，不予支持。

三、新平衡公司提交的证据尚不足以证明诉争商标系以欺骗手段取得注册，抑或诉争商标的申请人求质公司或与其具有关联关系的其他主体，存在在多个类别上申请注册多件意图较为明显地复制、抄袭他人具有较高知名度标志的商标的行为。因此，新平衡公司关于诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，从而应被宣告无效的主张缺乏事实及法律依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回新平衡公司的诉讼请求。

新平衡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、在诉争商标申请之前，新平衡公司New Balance运动鞋两侧的“N”标志构成新平衡公司的知名商品特有装潢，本案提交的证据超过第3771号判决涉及的知名度证据故能够证明诉争商标的注册损害了新平衡公司的知名商品特有装潢，违反了2001年商标法第三十一条的规定；二、诉争商标的注册损害了新平衡公司的在先著作权，新平衡公司为注册商标而设计了N及NB图形，新平衡公司至少是上述作品的利害关系人，有权主张著作权；三、纽巴伦公司及其关联公司申请注册诉争商标具有恶意，违反诚实信用原则，属于2001年商标法第四十一条规定的以不正当手段抢注他人商标的行为。

国家知识产权局及纽巴伦公司服从原审判决。

经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有诉争商标档案被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

本院诉讼中，新平衡公司提交了34份证据以支持其主张，第一组证据包含以下5份证据：

1、1996年至2004年期间 NEW BALANCE官网历史网页，用以证明新平衡公司在1996年至2004期间在 newbalance运动鞋侧面持续使用N字母装潢，部分产品上已经在先使用了与诉争商标标志相同的装潢设计；

2、19份20世纪80年代新平衡公司海报公证书及翻译件，以及（2018）沪长证经字第80号公证书，用以证明在诉争商标申请日前，新平衡公司的海报上大量公开使用涉案作品，并作了版权声明，20世纪80年代 newbalance运动鞋侧面大量使用N装潢；

3-1、第1065726号商标、第2345832号商标、第2401021号商标、第2955394号商标和第1260939号商标在美国专利商标局的信息查询及实际使用证明；

3-2、新平衡公司在中国将“N”系列标志注册为商标；上述两份证据证明N系列标志的设计演变史，新平衡公司对上述标志享有在先著作权，在诉争商标申请前，新平衡公司对上述作品进行公开使用并注册为商标，诉争商标系对上述作品的抄袭；

3-3、新平衡运动鞋实物照片及中国大陆地区店铺照片，用以证明N系列标志经过简化设计后，至今仍使用在新平衡公司的产品、店铺装潢中。

4、 new balance运动鞋在中国大陆地区进行的新闻报道17篇，包括：2003年《健康天地》杂志刊登的《：2003《《newba1ancc复古篮球鞋》2003年《当代学生》杂志刊登的《秋天的新款运动鞋隆重登场》2004年1月《国际服装动态》杂志刊登的《鞋业巨匠 new balance崭新起跑中国》、2004年1月《精品购物指南》刊登的balance运动鞋广告、2001年12月20日及2002年1月25日《星岛日报》刊登的《星岛缤纷优惠独卖价选礼物开心过圣诞》《NB双响炮320574兔仔牙似足丸井别注》、2004年1月15日《民生报》刊登的《运动鞋穿红披金年味浓》等，上述报道附有新平衡公司带有N装潢的运动鞋照片或对N装潢的介绍，上述证据用以证明在诉争商标申请日前， new balance运动鞋侧面使用的N字母装潢已构成知名商品特有装潢；

5、求质公司恶意申请商标列表，证明诉争商标的原始申请人求质公司在2000年至2004年集中、大量申请与名人、著名动漫人物名称及其他知名品牌相同或近似的商标，其一贯存在“傍名牌”、“搭便车”的恶意和侵权行为。

第二组证据包含以下19份证据：

1、2004年3月12日前，报纸、杂志、网络媒体对 NewBalance运动鞋及两侧使用N字母装潢的34篇宣传报道、包括2000年12月5日《成都商报》刊登的《穿跑鞋上班的新感觉》、2003年4月《市场观察》刊登的《鞋子像手套一样合适》等。

2、Size杂志2014年7月刊，文章介绍了 NewBalance运动鞋的百年发展历程，并附有从1976年至2014年的多款鞋两侧带有“n”标志的New Ba lance运动鞋图片；上述两份证据结合新平衡公司已提交的知名度证据，证明在诉争商标申请之前，新平衡公司的new ba lance运动鞋已构成知名商品，鞋两侧的N字母装潢属于新平衡公司的特有装潢，诉争商标的注册损害了新平衡公司在先知名商品的特有装潢；3、中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第395号判决；

4、中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第393号民事诉讼案卷中求质公司的商务手册；

5、中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第393号民事诉讼案卷中关于涉案侵权产品的照片；上述证据用以证明纽巴伦公司及关联公司在明知新平衡公司在 new balance运动鞋两侧在先使用N字母装潢并已形成极高知名度的情况下，至迟在2004年1月就开始使用N标志，被法院认定构成不正当竞争及商标侵权。

6、求质公司、泉州纽班伦公司、纽巴伦公司侵权历史图；

7、求质公司、泉州纽班伦公司、纽巴伦公司的工商登记信息；8、美国纽巴伦国际集团有限公司档案；

9、纽巴伦公司工商档案中关于美国纽巴伦国际集团有限公司的证明书；

10、丁少英、丁培雪的身份证复印件；

11、诉争商标公告信息；

12、泉州纽班轮公司在另案中向法院提交的代理词；

13、工作情况记录；

上述证据用以证明纽巴伦公司与求质公司、泉州纽班伦公司为关联公司，求质公司与泉州纽班伦公司曾因相同侵权行为两次被法院判令停止不正当竞争行为并赔偿损失，纽巴伦公司在明知新平衡公司相关权利的情况下不仅拒绝执行法院判决，而且用更换公司外壳、转让商标的方式长期从事相同的侵权行为，恶意谋取不正当利益；

14、百度贴吧评论；

15、微博评论；

16-1、网络销售平台购买者的评论；

16-2、针对京东商场“红雨运动专营店”进行的网络购买公证及网页公证、（2016）沪长证字第4474号、（2016）沪长证字第4483号公证书；

16-3、针对淘宝网“纽巴伦南国专柜”进行的网络购买公证及网页公证、（2016）沪长证字第4492号、（2016）沪长证字第4497号公证书；

16-4、针对一号店“纽巴伦旗舰店”进行的网络购买公证及网页公证、（2016）沪长证字第4480号、（2016）沪长证字第4488号公证书；

17、题目为《两品牌鞋子太相似消费者张冠李戴》的新闻报道18、（2016）沪黄证经字第2538号公证书，内容为通过百度搜索到的相关文章；

上述证据用以证明大量消费者已经将纽巴伦公司的运动鞋误认为新平衡公司的运动鞋，纽巴伦公司恶意谋取不正当竞争利益损害了社会公共利益；

19、商标注册信息，用以证明纽巴伦公司在多个类别商品上注册多个与他人知名品牌或名人姓名高度近似的商标，恶意谋取不正利益

第三组证据包括以下3份证据：

1、关于纽巴伦公司抄袭其他知名品牌的贴吧留言打印页；

2、N、NB图形的作品登记证书；

3、新平衡公司N、NB系列标志设计情况声明的公证认证件。

上述证据用以证明新平衡公司对N、NB图形具有在先著作权等。

第四组证据包括以下7份证据：

1、经商标局盖章的商标注册公告及商标档案，用以证明新平衡公司在中国已经将“N”及“NB”注册为商标；

2、美国专利商标网网页公证书及翻译件，用以证明在诉争商标申请日之前，新平衡公司已经将“N”及“NB”作为商标公开使用；

3、中华人民共和国上海市黄浦区人民法院（2016）沪0101民初19567号民事裁定书，裁定：纽巴伦公司立即停止生产和销售在运动鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用“N”或与之近似标志之装潢的运动鞋，用以证明纽巴伦公司实施了不正当竞争行为；

4、安踏商标信息查询及初审公告，用以证明纽巴伦公司恶意抢注其他知名商标；

5、商标使用许可合同及备案通知书；

6、（2016）沪长证字第5025号公证书；7、（2016）沪黄证经字第8209号公证书。

上述七份证据用以证明纽巴伦公司授权他人使用诉争商标生产侵权产品。

纽巴伦公司对第一组证据中的证据2、3-2、5，第二组证据中的3、4、5、7、8、9、10、11、12、13、16、17、19，第三组证据中的2，第四组证据中的1、2、3、4、5的真实性予以认可，对证明目的不认可；对第一组证据中的1、3-1、3-3、4，第二组证据中的1、2、6、14、15、18，第三组证据中的1、3，第四组证据中的6、7的真实性及证明目的均不予认可。商标评审委员会未发表质证意见。

本院诉讼中，纽巴伦公司补充提交了以下两份证据：

1、关于纽巴伦公司授权使用诉争商标设立专卖店的情况说明及部分专卖店照片，用以证明纽巴伦公司在全国授权使用诉争商标的专卖店达586家，生产线及销售网点的员工近万名；

2、全国作品登记信息数据库中对作品/制品名称为N的查询结果网络打印件，用以证明名称为N的作品有15件，故新平衡公司对“N”字母不享有著作权。

新平衡公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。商标评审委员会未发表质证意见。

另查：根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实，有新平衡公司及纽巴伦公司在本院诉讼中提交的证据在案佐证。

本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

在案证据能够证明新平衡公司于2003年5月7日在中国申请注册了第3548487号“NB”商标，且该商标于2005年7月7日获准注册，亦能够证明其“NB”商标于20世纪70年代在美国申请了注册商标，且上述商标与新平衡公司在本案中主张著作权的“NB”图形相同，截至本院诉讼时，新平衡公司并未因注册使用该图形被他人起诉侵害著作权，故新平衡公司为有权主张著作权的利害关系人。原审判决相关认定错误，本院对此予以纠正。

新平衡公司在本院诉讼期间对“N”及“NB”图形主张在先著作权，但其在原审庭审中明确其仅对“NB”商标图形主张在先著作权，因此新平衡公司关于其对“N”图形享有在先著作权的主张超出原审法院审理范围，本院对此不予审理，本院仅针对诉争商标是否损害了“NB”图形的著作权予以审理。“NB”图形整体向右倾斜，字母“N”被若干个锥形从左到右平行穿过，整体富有动感、虚化的视觉效果，具有一定的独创性和艺术美感，构成美术作品。诉争商标仅为“N”的变形，整体上和“NB”差异明显，不构成实质性相似，故诉争商标未构成对新平衡公司在先著作权的侵害新平衡公司的相关上诉理由依据不足，不能成立。

2001年商标法第三十一条中的“在先权利”包括当事人在诉争商标申请日之前有一定影响的商品装潢。判断在后商标的注册是否构成对该条款所规定的有一定影响的商品装潢的侵害时，至少应同时满足以下要件：第一，该商品在在后商标申请之前已在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉；第二，该商品的装潢具有能够区别商品来源的显著特征；第三，该商品的装潢与在后商标相同或者相近似。虽然新平衡公司在商标评审阶段及原审诉讼中提交的证据尚不足以证明其使用在运动鞋两侧的“N”标志已构成有一定影响的商品装潢，但根据新平衡公司在本院诉讼中提交的数篇关于 new balance运动鞋的新闻报道等证据，从2001年起新平衡公司即在中国大陆地区将“N”标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今。因此，综合本案全部证据，可以认定其使用在运动鞋两侧的“N”标志具有一定知名度。诉争商标为字母“N”，与新平衡公司的“N”标志在文字构成及整体视觉效果方面相近，故新平衡公司关于诉争商标的注册损害了其有一定影响的商品装潢的主张具有事实及法律依据，诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。

2001年商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。上述“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为，指的是扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的行为。在案证据尚不足以证明诉争商标系以欺骗手段取得注册，或诉争商标的原申请人求质公司或与其具有关联关系的其他主体，存在在多个类别上申请注册多件意图较为明显地复制、抄袭他人具有较高知名度标志的商标的行为。因此，新平衡公司关于诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，从而应被宣告无效的主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

由于本案系根据新平衡公司在本院诉讼中提交的证据作出的认定，而上述证据并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故案件受理费由新平衡公司负担。

综上，新平衡公司的部分上诉理由具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初2704号行政判决；

二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第111610号《关于第3954764号“N”商标无效宣告请求裁定书》；

三、中华人民共和国国家知识产权局就新平衡体育运动公司针对第3954764号“N”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由新平衡体育运动公司负担（均已交纳）

本判决为终审判决。

审    判    长       谢甄珂

审    判    员       樊  雪

审    判    员      王晓颖

二 〇 一 九 年 七 月 十 一 日

书     记    员      王译平

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