再审判决书文字版：“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”不构成虚假宣传！
涉案广告语：（一）“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”（主要广告语）及类似广告语（二）“王老吉改名加多宝”（主要广告语）及类似广告语
再审合议庭：王艳芳、钱小红、杜微科
最高法院观点：涉案广告语不构成虚假宣传。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2017）最高法民再152号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东加多宝饮料食品有限公司。
住所地：广东省东莞市长安镇长青北路。
法定代表人：李淑仪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王辉，北京市信睿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州医药集团有限公司。
住所地：广东省广州市荔湾区沙面北街45号第5层。
法定代表人：李楚源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。
一审被告：彭碧娟，女
委托诉讼代理人：潘立冬，广东育资律师事务所律师。
再审申请人广东加多宝饮料食品有限公司（简称广东加多宝公司）因与被申请人广州医药集团有限公司（简称广药集团）、一审被告彭碧娟虚假宣传纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第482号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院于2016年12月23日作出（2016）最高法民申682号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人广东加多宝公司的委托诉讼代理人杨晓岩、王辉，被申请人广药集团的委托诉讼代理人温旭、曾赟，一审被告彭碧娟的委托诉讼代理人潘立冬到庭参加诉讼本案现已审理终结。
广东加多宝公司申请再审称，
（一）二审法院无视广东省广州市中级人民法院（简称一审法院）的程序违法错误，认为广药集团一审期间当庭增加诉讼请求的事实不违反法律规定，认定事实和适用法律均存在错误。
1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。一审法院在2013年8月27日通知原被告双方进行了证据交换和质证，这也就意味着一审法院确认的举证期限截止于当日，而在举证期限内，广药集团从未明确其诉讼请求内容，也没有提出增加变更诉讼请求的申请，至开庭审理时，其突然提出增加诉讼请求，视上述法律规定，这种公然违反法律的行为，二审法院未予以纠正。
2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，在广药集团当庭增加、变更诉讼请求的情况下，一审法院未依照法律规定给出相应举证期，违反法定程序，严重损害了广东加多宝公司的诉讼权利。
3.二审法院认为，从广药集团提交的证据材料能够看出涉及的不少广告语内容相近、措辞存在细微差异，而且广药集团为及时制止被诉侵权广告，需尽快采取维权措施，因此苛求其在起诉时将所有广告一一列举不符合现实。二审法院做出的上述认定既不符合事实，也违背了公平审理的原则。本案作为虚假广告宣传纠纷，广药集团既然提起诉讼，必然是以已经发生的广告宣传行为为标的，其广告内容必然是明确具体的。
（二）一审中广药集团逾期提交证据，一审法院不仅予以采纳而且在没有通知彭碧娟到场的情况下进行了质证，严重违反法定程序二审判决对上述违反法定程序的行为未予以认定，适用法律错误。
（三）二审法院仅依据一份公证内容不明的（2012）渝九证字第3486号公证书，认为广告语“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”虽未声明发布者，但从内容可以明确其是为广东加多宝公司推销新推出的加多宝红罐凉茶商品所进行的广告宣传，一审法院根据广告内容及宣传效果推定该广告由广东加多宝公司发布，符合日常生活常理，且广东加多宝公司并未就该广告有可能是经销商为销售加多宝凉茶而自行发布提供证据，即认定是广东加多宝公司发布了涉案广告语“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”进而认定为虚假宣传，适用法律和认定事实均存在错误。
（四）涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”仅是对广东加多宝公司生产的红罐凉茶产品更改商标的客观描述，不存在任何与事实不符的虚假内容及误导相关公众的可能性，不构成虚假宣传；二审法院将该广告语理解为“名为‘王老吉凉茶的红罐凉茶名称变更为‘加多宝凉茶””，认为该广告语向公众传达了“红罐王老吉凉茶名称变更为加多宝凉茶”的虚假信息，属于虚假宣传广告，事实认定错误。
1.“全国销量领先的红罐凉茶”指向的是由广东加多宝公司及其关联公司生产的红罐凉茶产品本身，二审法院将“全国销量领先的红罐凉茶”错误认定为名为“王老吉”的红罐凉茶产品，将商标与商品的名称混同，认定事实错误。
2.“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”意为告知消费者由广东加多宝公司多年生产的红罐凉茶更改商标名称为“加多宝”，不存在任何与客观实际不符的虚假表述内容。二审法院认定“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”构成虚假广告是错误的。
3.二审法院认为“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”给消费者传递的信息显然并非广东加多宝公司及其关联公司生产的产品更名为“加多宝凉茶”，而是“红罐王老吉凉茶”更名为“加多宝凉茶”，甚至让公众误以为“王老吉”商标已被废弃或消亡，市场上再出现即属于非法的认识，此必将导致“王老吉”商标权利人权利受损，事实认定错误。
4.二审法院认定“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”造成引人误解、虚假宣传的基本事实缺乏证据支持。
（五）广药集团并未举证证明涉案广告语对其造成任何直接损害，因此其无需承担民事责任二审判决认定广东加多宝公司应当承担民事责任没有事实和法律依据。
（六）一审法院判令其在《广州日报》AI版和人民网首页上刊登声明以消除影响，适用法律不当。
综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定，请求本院依法撤销二审判决和广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号民事判决（简称一审判决）第一、三和五项，改判驳回广药集团的全部诉讼请求。
广药集团辩称，
（一）广东加多宝公司的再审申请没有事实和法律依据，依法应当裁定不予受理，并驳回其再审申请。
（二）其在一审中明确诉请的广告语均是在与“王老吉改名加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”意思相同或者相近的范围内，且进一步明确的广告语在举证期限内提交的证据中均有所体现，并不会对广东加多宝公司的诉讼权利产生影响。因此，其并未增加新的诉讼请求，一、二审法院并不构成程序违法。
（三）该10份公证书的复印件在一审举证期限内已经提交，因本案证据较多，证据交换时间有限，无法在证据交换阶段将视频和光盘全部播放，法庭只能在后期组织相关当事人针对光盘和视频进行播放、展示，且在证据交换阶段其已经陈述了上述公证书所附光盘的主要内容。因此，不能视为其逾期提交证据。此外，广东加多宝公司及彭碧娟未提交任何证据证明彭碧娟未参加质证是法院的程序过错导致的。
（四）（2012）渝九证字第3486号公证书已经固定了广告语内容，且能够证明该广告语是为了推销加多宝凉茶，其对此已经尽到了举证责任。该广告语的载体是印刷版，上面虽未标注广告主，但该证据系从广东加多宝公司的经销商门店取得，广东加多宝公司应当有能力提交相应的证据证明广告主而广东加多宝公司至今未能提供相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定涉案广告语的广告主是广东加多宝公司。
（五）连续多年销量领先的红罐凉茶是王老吉凉茶，而非加多宝凉茶。“改名”，顾名思义是指更换原来的名字，而事实上王老吉凉茶一直是存在的，从未改名。涉案广告语造成了消费者的混淆和误认，以为原来的红罐王老吉凉茶已经改名为加多宝凉茶，加多宝凉茶就是原来的王老吉凉茶。广东加多宝公司一直强调“全国销量领先的红罐凉茶”指代的是广东加多宝公司及其关联公司生产的“红罐凉茶”，而不是“王老吉凉茶”，区别商品来源的主要标准是产品的口味、配方、质量等产品属性及生产厂家，因此涉案广告语是对客观事实的描述。这显然是荒谬的，消费者在选购商品时，据以区别商品来源的主要是商标或商品名称，饮料的口味、配方、质量在消费者选购时，其根本无从知晓。广东加多宝公司的涉案广告语显然是偷换概念、混淆视听。
（六）其在一审中提交了证据证明广东加多宝公司的虚假宣传行为给其造成了巨大损失，广东加多宝公司理应承担赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的民事责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、证据确凿，请求本院依法驳回广东加多宝公司的再审请求。
彭碧娟述称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。彭碧娟作为消费者享有消费者知情权，其使用涉案广告语具有事实依据，请求本院依法判决。
广药集团向一审法院提起诉讼请求：
一、判定广东加多宝公司在其广告宣传上使用“王老吉改名加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语的行为，以及彭碧娟在其广告宣传上使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语的行为是虚假宣传，对广药集团的商誉造成了损害，构成不正当竞争侵权行为；判令广东加多宝公司不得在广告宣传上使用“王老吉改名加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近广告语，判令彭碧娟不得在广告宣传上使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近广告语；
二、判令广东加多宝公司无条件撤换、撕毁、销毁其在各种广告载体上含有上述“王老吉改名加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近词句或与之意思相同、相近词句广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告；判令彭碧娟无条件撤换、撕毁、销毁其在营业场所含有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近词句或与之意思相同、相近词句广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品；
三、判令广东加多宝公司赔偿广药集团经济损失1000万元人民币；
四、判令广东加多宝公司在《广州日报》《羊城晚报》《南方都市报》各报纸的显著位置、人民网首页、新浪网首页、腾讯网首页、搜狐网首页上公开道歉，内容由法院审定；
五、判令本案诉讼费用由广东加多宝公司和彭碧娟共同承担，广东加多宝公司承担广药集团支出的合理费用881618元人民币，彭碧娟承担广药集团支出的合理费用2500元人民币。
一审庭审中，广药集团明确其诉讼请求中所指的与“王老吉改名加多宝”意思相同、相近的虚假广告语有3条，分别是：“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”；与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”意思相同、相近的虚假广告语有1条：“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”。
一审法院认定事实：
一、关于“王老吉”和王老吉凉茶，“加多宝”和加多宝凉茶“凉茶”饮品是广东、广西地区的一种由中草药熬制，具有清热祛湿等功效的药茶。“王老吉”作为凉茶配方创立于清道光年间（约1828年），至今近两百年历史。
“王老吉”同时是商标名称。广药集团是第9095940号、第3980709号、第958049号、第626155号“王老吉”注册商标的商标权人。上述商标核定使用商品种类均为第32类：包括无酒精饮料、果汁/固体饮料等。
广东加多宝公司成立于1998年9月17日，系（香港）鸿道集团有限公司独资成立的有限责任公司，注册资本995万美元。
鸿道集团有限公司（简称鸿道集团）自1995年起取得独家使用上述第626155号商标生产、销售印有“王老吉”三字的红色纸包装和红色铁罐装凉茶饮料的使用权。2000年5月2日，广药集团（许可人）与鸿道集团（被许可人）签订《商标许可协议》及其补充协议，约定许可人授权被许可人在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）使用上述第626155号、第398709号、第9095940号注册商标生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶，被许可人未经许可人书面同意不得将该商标再许可其他第三者使用，但属被许可人投资（包括全资或合资）的企业使用该商标时不在此限，但需知会许可人；许可人除本身及其下属企业已生产及销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外，不得在第32类商品（饮料类）在中国境内使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王老吉”商标，双方约定该许可的性质是独家许可，期限自2000年5月2日起至2010年5月2日止（事实上，双方上述商标许可关系真正延续至2012年5月16日截至）。广东加多宝公司自此开始生产标注了前述商标、罐身对称两面印制了第9095940号“王老吉”标识，该标识旁侧左下方均印有“凉茶”两字（字体相对较小）的红色罐装王老吉凉茶（简称“加多宝双面王老吉”），并通过此后长年多渠道的营销策略和多媒体的宣传方式，致力打造红罐“王老吉”凉茶品牌。
根据广东加多宝公司提供的证据，从2008年至2012年，中国行业企业信息发布中心每年3月向加多宝集团有限公司发出《统计调查信息证明》，内容如下：“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装王老吉饮料荣列XX年度（指上一年度）全国罐装饮料市场销售额（量）第一名。”2013年3月，该中心发出的《统计调查信息证明》表述为：“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装饮料荣列2012年度全国罐装饮料市场销量第一名。”又结合中国行业企业信息发布中心于2012年12月17日发出《关于2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告的说明》，及该中心于2013年3月18日发出的《关于加多宝有关广告语数据来源的复函》的内容：加多宝集团生产并销售的罐装凉茶在2012年1-9月全国主要凉茶品牌（罐装）的销售量中排名第一，占据全国罐装凉茶饮料市场72.96%的销售份额。
2011年12月29日，鸿道集团与加多宝集团有限公司发表联名声明，表示尽管该集团与广药集团就《商标许可使用协议》及其补充协议发生了纷争，目前正由中国国际经济贸易仲裁委员会解决之中，但该集团将会一如既往地致力于王老吉品牌的建设等等2012年3月29日，加多宝集团有限公司发表“加多宝出品红罐王老吉凉茶换装声明”，称“鸿道集团旗下的加多宝集团为弘扬凉茶文化…2011年年底，加多宝出品的红罐王老吉凉茶产品开始启用新设计产品包装，以使广大消费者正确识别加多宝出品的正宗凉茶……”此后不久，市面上出现了广东加多宝公司生产的罐身一面印制了第9095940号“王老吉”标识，对应背面印制了“加多宝”标识的红色罐装王老吉凉茶（简称“加多宝单面王老吉”）。
2012年5月16日，加多宝集团有限公司发表声明，表示：“目前，我们接到了中国国际经济贸易仲裁委员会关于王老吉’商标使用权裁定我方败诉的裁决。……对此我们深感失望与遗憾。…加多宝将以永不言败的精神，推出加多宝正宗凉茶随后，市面出现了红色罐装、罐身对称两面印制了“加多宝”标识，由广东加多宝公司生产的加多宝凉茶。
广药集团属下的广州药业股份有限公司于2012年2月28日全资设立了广州王老吉大健康产业有限公司（简称大健康公司）。
同年5月11日，广药集团与大健康公司签订四份《商标使用许可合同》，约定广药集团将前述第62615号、第9095940号、第3980709号、第958049号商标授予大健康公司在第32类饮料指定商品上使用。同年6月前后，由广药集团出品、大健康公司委托生产的“新装”王老吉凉茶饮料上市。该“新装”王老吉凉茶采用红色铁罐包装，除标注了前述四个商标和广药集团”商标外，罐身对称两面还印制了第9095940号“王老吉”标识（简称“广药王老吉”）。
另查明，“加多宝”作为商标名称最早被注册于1998年7月22日，商标权人为王老吉有限公司，核定使用的商品类别为第32类。广东加多宝公司于2002年4月17日在第7类商品类别上注册了“加多宝”商标。
二、涉案广告语和广告宣传行为
（一）“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”（主要广告语）及类似广告语
2012年下半年，全国各种广告媒介，如2013年7月3日《南方日报》、2013年7月4日《广州日报》先后刊登了以“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”为主题的图文广告。该广告背景颜色由蓝色和红色组成。蓝色约占上方五分之四的比例，红色约占下方五分之一的比例，蓝色部分从上至下，由深蓝、天蓝逐渐过渡至淡蓝再与底部的红色部分相接。其主要内容和设计风格为底部红色与淡蓝色相接的正中位置为罐装加多宝凉茶实物图片，加多宝凉茶实物图片上方，即深蓝色背景正中突出位置印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，广告左上角印有“加多宝”标识。
该广告的内容和设计风格与广东加多宝公司同期推出的六罐装、十二罐装红罐加多宝凉茶的整体包装和风格一致。在此前后，国内其他广告媒介，如电视台、户外墙体、公交车站站场饮料卖场等也大量地出现含有该广告语的广告。广东省广州市萝岗公证处（2012）粤广萝岗第7453号公证书显示：012年11月5日，彭碧娟经营的广州市南沙区民丰百货商店店内也摆放了含有该广告语的广告牌。
与此同时，全国众多城镇小商铺的门面招牌也以类似广告牌的形式出现（广告整体风格一致，排版略作修改，区别在于：原被编排在广告中下部的加多宝凉茶实物图片出现在整个广告的右侧，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语字体缩小并下移，位于店铺字号名称的下方）。
广药集团没有提供“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”曾被用作广告宣传使用的证据。
广东加多宝公司承认使用了广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，否认使用了广告语“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”，并辩称广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”内容真实。广东加多宝公司为此提供了以下三组证据：1.多篇学术期刊、报刊资料（如2011年12月26日《中国联合商报》刊登的《王老吉红绿之争年底开庭或见分晓》等文章）。经审查，上述文章、资料的内容或介绍、研讨广东加多宝公司及其关联公司如何通过品牌定位逐步成功打造了红罐王老吉凉茶品牌，或介绍广东加多宝公司及其关联公司与广药集团之间关于“王老吉”商标及商品营销的合作与纷争。大部分文章中的“红罐”、“红罐凉茶”、“红罐王老吉”指向王老吉凉茶品牌，大部分文章“红绿之争”中的“红”指向广东加多宝公司及其关联公司或其生产的红色罐装王老吉凉茶，“绿”指向广药集团或其出品的绿色盒装王老吉凉茶。2.www.wlj-2.www.wlj-china.com"".com加多宝官方活动网站“新闻中心”项下的多篇宣传资料。经审查，上述宣传资料主要宣传“加多宝红罐装王老吉”历年获得荣誉的情况及企业活动信息。广东加多宝公司拟以该两组证明“红罐”“红罐凉茶”“红罐王老吉”唯一指向的就是广东加多宝公司及其关联公司出品的凉茶。3.《现代汉语方言大词典》等，文中有提到“改名”在广东广州的方言中有“取名”之意，在历史上曾有“正名”之解，拟以此证明该广告语中的“改名”实为“正名”之意。
彭碧娟承认其经营的店面使用了上述广告语，但同时对前述（2012）粤广萝岗第7453号公证书记载的公证员的身份提出异议，认为该证据的真实性存疑，应不予采纳。彭碧娟认同广东加多宝公司的上述证据和主张，认为该广告语内容真实，使用该广告语的行为不构成不正当竞争
（二）“王老吉改名加多宝”（主要广告语）及类似广告语
广药集团为证明“王老吉改名加多宝”及类似广告语被用作广告宣传使用，提供了大量的图片资料和公证书为证。根据广告语的内容，摘要选取证据如下：1.彩色照片打印件一批。该证据显示，部分小型货车的车身上悬挂了“王老吉改名加多宝”的横幅文字广告，照片资料上未能反映拍摄的时间、地点和车牌号码等信息（广药集团备注照片的拍摄时间是2012年8月31日，地点在山东省济南市）；某大楼门楣上悬挂了“王老吉改名加多宝”广告横幅，照片资料上同样未能反映拍摄的时间、点（广药集团备注照片的拍摄时间是2012年12月14-19日期间，地点在陕西省兰州市西关十字庆阳路，并附上自称是拍摄者的身份证复印件）。除上述图片外，广药集团没有提供其他证据证明“王老吉改名加多宝”被用作广告语使用。2.重庆市九龙坡公证处（2012）渝九证字第3486号公证书。该证据显示，2012年12月21日，在重庆市渝北区高岩支路渝北名都旁边的万德超市门口和高岩支路旁边的公众信息张贴栏张贴了含有“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语的文字广告（广告的全文是“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了，购买正宗凉茶请认准全国领先的加多宝品牌”）。该广告牌以红色为（主要）背景颜色。3.广东省广州市广州公证处（2012）粤广广州第111099号公证书。该证据显示：2012年5月25日，在广东省东莞市嘉荣购物广场内摆放了“红罐王老吉凉茶更名为加多宝凉茶”的广告牌。4.北京市海诚公证处（2013）京海诚内民证字第00228号公证书。该证据显示2013年1月5日，北京市石景山区京原路21号的京源景阳市场9号厅外部及相关商铺门帘上张贴了“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”的广告海报。上述3、4号证据显示的广告牌、广告海报的风格与前述“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告风格，以及六罐装、十二罐装红罐加多宝凉茶的整体包装和风格相似（主要区别在于：罐装加多宝凉茶实物图片不再与底部的红色区域直接连接，两者之间加插了由“正宗”两字幻化出的蓝色水花图案）。广药集团没有提供“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”被用作广告语使用的证据。
广东加多宝公司否认使用了“王老吉改名加多宝”或类似广告语，没有就此举证。
广药集团提供的其他资料图片和公证文书所反映的情况与上述其他资料图片和公证文书所反映的情况大致相同，此处不再一一列举。
三、上述广告宣传的效应
在含有上述广告语的广告（牌）被刊登、播出、张贴、摆放的同时，全国各种新闻媒介也在追踪报道广药集团与广东加多宝公司及其关联公司之间关于“王老吉”商标权使用和双方凉茶产品的新闻。如www.owww.people.com..com.cn人民网2012年5月16日报道《红罐王老吉改名“加多宝”配方工艺均不变》news.soho.com搜狐新闻2012年5月18日报道《红罐王老吉改名加多宝》www.201258），www.cnfood.cn.cn中国食品报2012年5月23日报道《加多宝就是以前的王老吉》news.163.cn网易新闻中心2012年5月23日报道《红罐“王老吉”正式更名“加多宝”》《南方日报》2012年5月19日报道《红罐王老吉改名加多宝欲续写凉茶辉煌》《中国青年报》2012年6月1日报道《加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名》等。在前述的广告宣传和媒体报道之下，加上市面上前期（约在2012年5、6月）同时在售的加多宝双面王老吉、加多宝单面王老吉、广药王老吉三种王老吉凉茶，后期（约在2012年7月之后）同时在售的广药王老吉和加多宝凉茶，网络上出现了相当多关于王老吉（凉茶）和加多宝（凉茶）、广药集团和广东加多宝公司之间关系的提问和讨论。如www.owww.qcoco.com2012516"".com橙子网2012年5月16日“开平论坛”中有“王老吉停产，改为加多宝凉茶”的论题。
四、广药集团为消除涉案广告语对其产生的不良影响而支出的费用情况
广药集团为抵销“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“王老吉改名加多宝”及类似广告语的宣传效果，在2012年下半年陆续以其子公司大健康公司的名义投放了大量的广告，声明“（凉茶）王老吉从未更名”。广药集团提供的证据如下：1.与汕头市万丰广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，由该广告公司在2012年7月1日至12月31日期间包装制作安装印有“正宗凉茶王老吉从未更名”的广告物品（包括店铺招牌、雨蓬、展架等），为此支付86776.31元。
2.2012年7月6日及之后与广州中礼实业有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“王老吉从未更名信息的物品（包括太阳伞、水座等），为此支付1388680元。
3.2012年7月30日及之后与广东金石卖场建设有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的促销台、冰桶等物品，为此支付1380896元。
4.2012年8月1日及之后与深圳市易尚展示股份有限公司签订两份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的挂架，为此支付739430.48元。
5.2012年8月13日及之后与广东环礼商贸有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的塑料陈列架，为此支付2500379元。
6.自2012年9月1日至12月31日在广东南方电视台经济频道投放“吉行天下，骑乐无穷”电视广告片，宣传“正宗凉茶王老吉，从未更名”的主题信息，为此支付303万元。
7.2012年9月6日及之后与中山市力荣展示制品有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的台卡，为此支付1078020元。
8.2012年11月委托天津市维信光程广告有限公司制作印有“王老吉从未更名”的广告牌（包括店铺招牌、支架、条幅、展示架等），为此支付8321元。
9.2012年11月与北京九鼎方圆广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，由该广告公司包装制作安装印有“正宗凉茶王老吉从未更名”广告物品（包括店铺招牌、雨蓬等），为此支付181914.38元。
10.与广州市医药海马广告有限公司签订《“正宗凉茶王老吉从未更名”春节网络传播合同》，借势2013年四川跨年晚会、CTV开门大吉、湖南卫视春晚和元宵晚会开展线上活动，通过无线、门户、视频、手机等多种渠道，推广“正宗凉茶王老吉从未更名”主题，为此支付9186337元。
上述广告费用支出合计19580754.17元（均有发票），广药集团请求广东加多宝公司赔偿其中1000万元。
五、广药集团维权费用支出情况
为证明广东加多宝公司和彭碧娟实施了被诉侵权行为，且涉案广告语已经产生了引人误解的宣传效果，广药集团还以本公司或大健康公司的名义开展了系列取证活动：
1.委托央视市场研究（CTR）对2012年5月至2013月1月中央1套等全国各大电视频道加多宝凉茶广告的播出情况进行监测，为此支付15万元。
2.派员到武汉、广州、上海、成都等地以公证、拍照等方式保全证据，为此支付各项公证费43250元。此外，广药集团还称其为此共支付差旅费11768元（有部分车票、无统一发票）。
3.委托代理人以普通消费者的身份在彭碧娟经营的广州市南沙区民丰百货商店购买被控侵权产品。广东省广州市萝岗公证处（2012）粤广萝岗第7453号公证书显示，2012年11月5日，彭碧娟经营的广州市南沙区民丰百货商店除在店内摆放了前述“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告牌外，该商店在出售六罐装加多宝凉茶时，开具的发票上标注的项目是“王老吉6罐装”。
广药集团以该公证书和公证购买的实物为证据指控彭碧娟实施了虚假宣传的不正当竞争行为，要求彭碧娟赔偿其因此支付公证费2500元。
2012年11月30日，广药集团提起本案诉讼，并在起诉的同时递交了《诉中禁令申请书》，以为免其合法权益遭受难以弥补的损害为由，请求一审法院实施以下禁令：1.立即禁止广东加多宝公司在其广告宣传及产品包装上使用“王老吉改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语的不正当竞争行为；2.立即禁止广东加多宝公司、彭碧娟在其广告宣传及产品包装上使用“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语的不正当竞争行为；3.立即禁止广东加多宝公司在其广告宣传及其生产、销售的凉茶产品上使用“国家级非物质文化遗产代表作”或与之意思相同、相近似的语句的不正当竞争行为广药集团为此向一审法院提供了价值500万元的财产作为担保。
一审法院经审查案件初步证据后，于2013年1月31日作出（2012）穗中法知民初字第263号之一民事裁定，裁定：一广东加多宝公司立即停止使用“王老吉改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为；二、广东加多宝公司、彭碧娟立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为；三、驳回广药集团的其他申请。上述裁定书于同日送达广东加多宝公司和广药集团，于次日送达彭碧娟。
裁定书发出后，广药集团发现涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”仍然被大量使用在宣传加多宝凉茶的广告中，遂又以广药集团或大健康公司的名义实施了系列证据保全行为，简要列举如下：
1.委托广州聚炀企业管理咨询有限公司将2013年2月4日、19日、20日14-15个电视台17：00-4：00时间段电视节目中“加多宝”的广告录制成光盘。广东省广州市广州公证处对上述录制过程和录制的光盘进行了公证，出具（2013）粤广广州第021027号公证书。
2.委托代理人于2013年2月6日来到广东省广州市先烈中路82-1号的7-Eleven便利店，对店内正在播放的“加多宝”广告节目进行录像，将录像的内容制作成光盘。广东省广州市广州公证处对上述录制过程和录制的光盘进行了公证，出具（2013）粤广广州第023682号公证书。
3.委托代理人于2013年2月6日登陆www.wlj-3.6www.wlj-com.com加多宝官方活动网站的网址，对显示的页面进行截屏打印，广东省广州市广州公证处对该过程和实时打印的页面进行了公证，出具（2013）粤广广州第023678号公证书。
上述公证书均显示在上述公证期内，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语仍然被使用在宣传加多宝凉茶的广告中。
此外，广药集团还为本案诉讼事宜先后聘请广东文迪律师事务所、广东三环汇华律师事务所律师提供包括调查取证在内的诉讼服务。其中支付广东文迪律师事务所律师费10万元，支付广东三环汇华律师事务所律师费50万元。另，广药集团还称其因本案支付案件制作费56600元（无发票）。
前述全部维权费用共计884118元。广药集团认为上述费用支出均属其维护自身合法权益，消除因广东加多宝公司和彭碧娟被控虚假宣传行为不良影响而发生的合理支出，故亦请求广东加多宝公司和彭碧娟相应予以赔偿。其中请求广东加多宝公司支付费用合计881618元（有发票的813250元无发票的68368元）；请求彭碧娟支付费用为2500元（公证费）。
六、与案件有关的其他事实
1.关于网址www.wlj-1.www.wlj-china.com..com。广东加多宝公司庭审中称该网站属于加多宝集团有限公司，称之为我方网站”，陈述该网站与广东加多宝公司存在关联，并承诺在开庭后一周内补充加多宝集团有限公司的注册登记资料。庭后，广东加多宝公司补充材料称：www.wlj-：www.wlj-china.com""，.com网站的名称是“加多宝官方活动网站”，该公司不是该网站的经营主体；“加多宝饮料有限公司”主办的网址为www.www.jdbchina.com""；.com的网站名称是“加多宝集团”；加多宝集团有限公司与广东加多宝公司是相互独立的法人主体，不存在持股关系，但未提供加多宝集团有限公司的注册登记资料。
2.根据北京市国信公证处（2012）京国信内经证字第1683号公证书显示，2012年5月18日，经登陆www.wl-www.wlj-china.com，.com，点击该“加多宝官方活动网站”页面的“品牌世界”菜单栏“新闻中心项下“最新动态”之“法律声明”，可见以下内容：“加多宝官方活动网站系加多宝集团有限公司设立的专属网站点击该网页“品牌世界”项下“关于加多宝”之“企业介绍”，可见以下内容：“加多宝集团是一家以香港为基地的大型专业饮料生产及营销企业。目前，加多宝旗下产品包括红色罐装、瓶装‘加多宝和‘昆仑山天然雪山矿泉水…1995年推出第一罐红色罐装凉茶，1999年以外资形式在中国广东省东莞长安镇设立生产基地。为配合开拓全国市场策略，集团先后在…成立生产基地，并有多处原材料生产基地。目前，加多宝凉茶不仅在国内深受广大消费者喜爱，还
远销东南亚和欧美国家”，在该“企业介绍”项下“分公司联络方式”，可见到广东加多宝公司的地址和联系方式。
3.加多宝凉茶罐身上标注的网址是www.3.www.jdbchina.com..com一审法院判决：一、广东加多宝公司于判决生效之日起立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语进行广告宣传的行为，并立即销毁使用了上述广告语的宣传物品；二、彭碧娟于判决生效之日起立即停止在其经营场所使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语进行广告宣传的行为，并立即销毁使用了上述广告语的宣传物品；三、广东加多宝公司于判决生效之日起三十日内赔偿广药集团经济损失人民币1000000元及合理费用人民币813250元；四、彭碧娟于判决生效之日起十日内支付广药集团合理费用人民币2500元；五、广东加多宝公司于判决生效之日起十日内在《广州日报》A1版、网址为www.Awww.people.com.cn.com.cn的人民网首页刊登声明，向广药集团公开赔礼道歉（声明内容由一审法院审定，在人民网首页刊登的时间不得少于24小时）；、驳回广药集团的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币87105元，由广东加多宝公司负担。
广药集团不服一审判决，上诉请求：1.广东加多宝公司除“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”这两句广告语外，还应立即停止使用“王老吉改名加多宝”、“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”、“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”广告语进行广告宣传的行为，并立即销毁使用了上述广告语的宣传物。
2.广东加多宝公司除在《广州日报》A版、人民网首页以外，还应在《羊城晚报》显著位置、《南方都市报》显著位置新浪网首页腾讯网首页、搜狐网首页上公开道歉，内容由法院审定。
二审庭审期间，广药集团将前述上诉请求1变更为：广东加多宝公司除“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐
王老吉改名为加多宝凉茶了”这两句广告语外，还应立即停止使用“王老吉改名加多宝”、“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”进行广告宣传的行为，并立即销毁使用了上述广告语的宣传物。
广东加多宝公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回广药集团全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由广药集团负担。
二审法院经审理查明，一审法院查明事实属实，予以确认。
针对广药集团上诉请求中关于“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”广告语的表述与其原诉讼请求中“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”广告语的表述不尽一致的问题，经二审当庭询问，广药集团坚持认为一审裁判文书相关表述属于笔误，广药集团从一审开始一直主张的相应广告语就是“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”，而并非“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”。但经查询2013年9月3日的一审庭审笔录，广药集团当庭明确其指控的对应广告语为“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”，该表述在该庭审笔录中出现多次，广药集团并在该笔录上确认签名。而且，经法院催促多次，广药集团均无法指出其在一审提交的证据中明确记载有“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”或者“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”广告语的对应证据。
二审期间，广东加多宝公司提交如下证据：
1.案外人王健仪关于凉茶配方授权的声明书及公证文件，拟证明广东加多宝公司获得王泽邦后人授权使用王老吉凉茶配方生产凉茶产品。
2.《声明书》《供词》等公证文件，内容是新灵印刷设计公司创立人潘良生陈述其对红罐王老吉凉茶包装装潢的设计过程。
3.《委托加工合同书》，内容是广东国际容器有限公司于1996年与东莞鸿道食品饮料有限公司签订合同，受托加工生产“王老吉”食品饮料罐。
4.《清欠及加工空罐协议书》，内容是广东国际容器有限公司于1997年与香港鸿道集团有限公司签订合同，协商清欠生产“王老吉”空罐货款问题。广东加多宝公司拟以前述证据2-4证明红罐包装装潢是由陈鸿道委托新灵印刷设计公司设计，最先在广东加多宝公司及其关联公司生产的凉茶产品上使用并持续至今，红罐凉茶具有唯一的指向性。
5.广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民三初字第19号民事判决书和广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书，拟证明广东加多宝公司生产的红罐凉茶为知名商品，已被生效判决认定。
6.中国行业企业信息发布中心作出的《消费品市场资讯报告罐装饮料）》《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》及说明、《2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》。
7.国家统计局《关于对中国信息报社所属经济实体处理意见的批复》。
8.《尼尔森零售数据确认函》。广东加多宝公司拟以上述证据6-8证明广东加多宝公司生产的红罐凉茶销量领先“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告是客观事实，并非虚假宣传。
9.中国广告协会出具的《广告咨询认证书》，拟证明涉案广告经中国广告协会认证，内容不违反《中华人民共和国广告法》及有关规定。
10.广州市医药海马广告有限公司工商资料，拟证明该公司系广药集团的关联公司，其与广药集团签订的广告合同及相关费用票据不具有真实性。
11.彭碧娟陈述，拟证明涉案广告不会引起误解。
对于上述证据，广药集团质证认为：上述证据均不属于新证据，不应采纳。证据1属于证人证言，相关证人并未到庭作证，对其真实性不予确认。证据2-4无法证明生产的商品名称是红罐凉茶而不是王老吉，广东加多宝公司偷换概念。对证据5的真实性予以认可，但该判决明确商品名称是王老吉而不是红罐凉茶。证据6，对其真实性予以认可，对合法性和关联性不予认可。2012年1-9月份的产品包括了广东加多宝公司生产的凉茶，但不一定是加多宝商标，凉茶销售具有滞后期，领先的仍然是王老吉红罐凉茶证据7只有复印件，对其真实性、合法性不予认可，中国信息报社不能代表官方机构，不能发表官方信息。对证据8的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系专门为广东加多宝公司制作的。证据9的真实性不予认可，同时该协会的意见不能取代司法意见。对证据10的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，广州市医药海马广告有限公司虽与广药集团存在关联性，但不能因此否认该公司为广药集团代理广告宣传这一事实，更不能推断该公司会因此出具虚假证据。广药集团一审中提交的合同发票、宣传事实均形成完整证据链。对于证据11，彭碧娟是本案被告，并非证人，其所谓证人证言没有任何证据效力。
对于上述证据，二审法院认证如下：证据1属于证人证言，在相关证人未到庭，且广药集团对相关证据真实性不予确认的情况下，审法院对该证据真实性不予确认，且该证据仅涉及王老吉配方问题，而并不涉及“红罐凉茶”，与本案没有关联性。证据2-4除了潘良生的证人证言涉及“红罐王老吉”外，相关包装装潢的设计图委托加工合同书均与“王老吉”相关，而不涉及“红罐”，且签订主体为香港鸿道集团有限公司或东莞鸿道食品饮料有限公司，证据可以反映相关红罐王老吉凉茶商品的相关产生历史，但不能证明广东加多宝公司所称的“红罐凉茶具有唯一的指向性”。证据5为相关法院作出的判决，其真实性、合法性予以确认，但该判决中，无论是当事人还是相关法院，对于涉案知名商品的表述均为“罐装王老吉茶”或者“‘王老吉’罐装凉茶”，而不是“红罐凉茶”，故与广东加多宝公司关于“红罐凉茶”本身在当时已经是知名商品特有名称的主张缺乏关联性。证据6中的部分证据已在一审中提交，并不属于新证据，相关证据仍然只能显示广东加多宝及其关联公司生产并销售的产品市场份额，内容并不涉及“红罐王老吉凉茶”、“红罐凉茶”，也未区分广东加多宝公司在不同历史阶段生产销售的不同品牌产品。证据7只有复印件，且仅为证明证据6出具主体的资质，相关证据的认定将结合下文分析进一步阐述证据8的出具主体是否真实难以确认，在广药集团对该证据的真实性合法性及关联性均不予确认的情况下，对该证据不予采信。证据9为中国广告协会提供的广告咨询认证书，其对相关广告是否违法的判断不能作为本案相关行为是否构成侵权的评判标准，故对该证据不予采信。对证据10的真实性与合法性予以确认，但广东加多宝公司仅以该证据反映相关广告公司与广药集团属于关联企业，就否定广药集团提交的广告合同、发票及相关宣传广告事实，不能成立，故对该证据的关联性不予确认。证据11为彭碧娟的意见，因彭碧娟系本案当事人，而非证人，故其意见仅能作为当事人陈述。
另查明，广药集团于2012年12月7日向一审法院递交民事起诉状时，民事起诉状上所记载的诉讼请求1为“请求判定广东加多宝公司和彭碧娟在其广告宣传上使用王老吉改名加多宝‘全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝’或与之意思相同、相近广告语的行为是虚假宣传，对广药集团的商誉构成了不正当竞争侵权行为；判令其不得在广告宣传上使用‘王老吉改名加多宝全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝’或与之意思相同、相近广告语”。2013年8月28日，广药集团向一审法院出具《确认诉讼请求申请书》，确认诉讼请求1为“判定广东加多宝公司在其广告宣传上使用王老吉改名加多宝’或‘全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝’或与之意思相同、相近似的广告语的行为，以及彭碧娟在其广告宣传上使用‘全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝的广告语的行为是虚假宣传，对广药集团的商誉造成了损害，构成不正当竞争侵权行为；判令广东加多宝公司不得在广告宣传上使用王老吉改名加多宝’或全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝或与之意思相同、相近广告语，判令彭碧娟不得在广告宣传上使用全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝或与之意思相同、相近广告语”。2013年9月3日，一审法院进行第一次庭审时，广药集团当庭明确，与“王老吉改名加多宝”相近似的广告语是“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”、“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”，与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”相近似的广告语为“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”。
二审法院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.广东加多宝公司是否发布了相关广告语；3.相关广告语是否属于虚假宣传；4.广东加多宝公司应承担何种侵权责任。
一、一审程序是否违法
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》相关规定，原告在起诉时，应有具体的诉讼请求和事实在一审庭审辩论结束前，原告有变更、增加诉讼请求的权利。本案中，广药集团在提起诉讼时，诉讼请求中所记载的广东加多宝公司的虚假宣传行为系“广告宣传上使用‘王老吉改名加多宝全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝或与之意思相同、相近广告语的行为。而从广药集团提交的证据材料看，涉及的不少广告语确实内容相近辞存在细微差异，且由于广告动态效应和宣传效应，为及时制止被诉侵权宣传广告，广药集团需尽快采取维权措施，故苛求广药集团在起诉时即将所有广告语均一一列举显然不符合现实。广药集团系在举证期限届满前提交并固定了相关证据的基础上，在一审庭审法庭调查时对诉讼请求中“与之意思相同、相近广告语”的表述予以进一步阐明，明确与“王老吉改名加多宝”相近似的广告语是“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”、“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”，与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”相近似的广告语为“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”。该阐明无论是从进一步明确诉讼请求还是从放弃部分诉讼请求的角度来说，均符合相关法律规定，亦未损害广东加多宝公司的利益。而且，广药集团对该诉讼请求的进一步明确，其所依据的事实与证据并无变更，在举证上不存在证据突袭问题，故广东加多宝公司上诉主张一审法院违规接受广药集团增加诉讼请求、损害广东加多宝公司诉讼权利，缺乏事实和法律依据，不予支持。广东加多宝公司还上诉认为相关诉讼禁令的结果与一审判决结果存在矛盾、损害广东加多宝公司利益因广东加多宝公司在一审时已针对（2012）穗中法知民初字第263号之一民事裁定提起了复议，一审法院已于2013年2月28日作出（2012）穗中法知民初字第263号复议决定书进行回应，相关程序已经终结。广东加多宝公司若认为广药集团申请的相关行为保全措施错误，对广东加多宝公司造成了损害，应另循法律救济途径，而非本案审理范围。
至于广东加多宝公司上诉认为广药集团虚设管辖连接点、一审程序错误的问题，由于广东加多宝公司、彭碧娟在一审时已就相关管辖权问题分别提出异议，一审法院因此分别作出（2012）穗中法知民初字第263号、第263号之二裁定书，回广东加多宝公司与彭碧娟的管辖权异议。广东加多宝公司和彭碧娟分别上诉后，二审法院已于2013年4月19日作出（2013）粤高法立民终字第181号民事裁定，驳回其上诉，维持一审裁定。广东加多宝公司以此主张一审法院程序错误，于法无据。
二、广东加多宝公司是否发布了相关广告语
本案中，各方当事人对于广东加多宝公司发布了“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的事实均无异议，同时广药集团在二审庭审中明确放弃对“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”广告语属于虚假宣传的上诉请求，只上诉主张广东加多宝公司还发布了“王老吉改名加多宝”、“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”广告语，而广东加多宝公司则对此否认，并上诉认为其并非“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”的广告主。因此，广东加多宝公司是否发布了“王老吉改名加多宝”、“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语，是本案评判相关行为前所必须确定的事实基础。
首先，关于广东加多宝公司是否发布了“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语的问题。从广药集团提交的证据可见，（2012）渝九证字第3486号公证书的文字记载及照片显示，公证人员于2012年12月21日分别在重庆市渝北区高研支路旁的万德超市门口和公众信息张贴栏两处地方拍摄到“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语，该广告语下隔一行还有两列字号相对较小的字：“购买正宗凉茶请认准全国领先的加多宝品牌”。二审法院认为，该证据经公证获取，真实性、合法性可信。
广告语虽未声明发布者，但从内容可以明确其是为广东加多宝公司销售新推出的加多宝红罐凉茶商品所进行的广告宣传，一审法院基于户外广告往往难以追踪发布者的现实，根据广告内容及宣传效果推定该广告由广东加多宝公司发布符合日常生活常理。
广东加多宝公司虽抗辩称该广告有可能是其经销商为销售加多宝凉茶而自行发布的，但广东加多宝公司并未提交相应的证据予以证明，且该广告并无任何经销商的联系信息，故该主张亦不符合生活常理。因此，广东加多宝公司该上诉理由不能成立。
其次，关于广东加多宝公司是否发布了其他广告语的问题。
对于“王老吉改名加多宝”广告语，广药集团提供的相关证据均为自行拍摄的照片，照片显示相关广告语以横幅形式挂在三轮车、商铺上，或以海报形式挂在墙面，但从相关照片无法判断拍摄的地点、时间、周边状况，相关拍摄人员亦未出庭作证，广东加多宝公司对相关证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，故一审法院对相关证据不予采信，符合民事诉讼证据规则。广药集团上诉称该广告语属于众所周知的事实，无需另行举证，该主张显与事实不符。对于广药集团二审主张的“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”广告语，无论是该句表述还是广药集团认为一审法院因笔误而表述的“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶”，广药集团均无法指出记载了相关广告语的有效证据。故一审法院认定并无证据证明广东加多宝公司发布了该句广告语，并无不当。至于“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语，本案并无证据证明该广告语的存在，广药集团在二审中也仅陈述其在一审中提交过一份未经公证的传单，且无法指出该证据具体内容。因此，广药集团关于应认定广东加多宝公司发布了“王老吉改名加多宝”、“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”、“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的上诉主张均缺乏事实依据，不予支持。
三、相关广告语是否属于虚假宣传
根据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第二款、第九条和第二十条的规定，判断广东加多宝公司发布该两句广告语是否构成虚假宣传的不正当竞争，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成直接损害这三个基本条件。关于竞争关系问题，双方当事人对于双方在凉茶经销市场上存在同业竞争关系并无争议。主要争议在于相关广告语宣传行为是否足以造成相关公众误解并对经营者造成直接损害。二审法院认为，该两句广告语构成虚假宣传。
第一，对于相关公众而言，在涉案广告语发布之时，“原来的红罐王老吉”以及“全国销量领先的红罐凉茶”不仅不能唯一指向广东加多宝公司生产的凉茶，而且更多联想到“王老吉”商标。虽然在广药集团收回“王老吉”商标授权许可之前，广东加多宝公司接替东莞鸿道公司独家经营红罐王老吉凉茶是不争的事实，但对于相关公众而言，“红罐凉茶”或者“红罐王老吉”是否能够唯一地指向广东加多宝公司的凉茶产品，需要根据当时的产品情况以及相关公众认知综合判断。从本案证据看，双方当事人合作关系破裂之前，王老吉红罐凉茶一直与“王老吉”商标紧密结合，并无证据显示广东加多宝公司刻意突出宣传“红罐王老吉凉茶”为广东加多宝公司独家经营的信息，或者刻意将“红罐凉茶”商品与“王老吉”商标区别开来，而单独突显广东加多宝公司。广东加多宝公司在二审中向法院提交的相关委托加工合同，内容亦均与“红罐王老吉”或者“王老吉”相关，可见广东加多宝公司自身在长期经营中亦未将“红罐凉茶”作为涉案商品名称二审法院在先生效判决（2003）粤高法民三终字第212号民事判决中也认定：“王老吉‘凉茶历史悠久，王老吉’商标早在1998年就被评为广东省和广州市著名商标，东莞鸿道公司从1996年开始在罐装凉茶饮料上使用王老吉罐装装潢，并投入了大量广告进行产品宣传……商标是商品的标识，具有表彰商品的质量功能，商标的著名与商品的知名两者之间有着内在的联系关系”，从而认定“王老吉”罐装凉茶属于知名商品。因此，对于当时的相关公众而言，由于“王老吉”商标的知名度与显著度，相关公众看到王老吉红罐凉茶产品，首先关注和联想到的是“王老吉”这一商标标识，而非具体的生产厂家。因此，广东加多宝公司主张“红罐凉茶”早在1995年就为公众所知悉，指称公众看到“原来的红罐王老吉”、“全国销量领先的红罐凉茶”，会唯一联想到广东加多宝公司的产品而并非王老吉商标，显然不符合事实。
第二，是否造成引人误解的后果，应当结合涉案广告发布时相关公众的普遍认知状态进行分析，区分各类“红罐凉茶的生产主体对于本案是否构成虚假宣传的判断并无意义。从现实情况看，随着现代社会的发展，社会分工愈发细化商标许可、委托加工等商业合作模式是常见的，消费者一般不关注产品的具体生产厂家而更关注品牌效应。对于作为凉茶的知名商品而言，有可能商品配方、包装装潢会改变，甚至生产商、经营者也可能发生变化，这种变化只要是合法的、不违反基本商业道德的，法律并不予以干涉。
特别是在当今商标许可使用关系普遍、特许经营已经成为常见模式的社会现实下，在长期正常经营过程中并未突出生产主体，而更多突出“王老吉”商标或“王老吉红罐凉茶知名商品特有名称等商业标识的历史背景下，广东加多宝公司要求以生产厂家来定义“红罐凉茶”或者“销量领先的红罐凉茶”，显然不符合社会现实和本案事实。在本案双方当事人合作期间，王老吉红罐凉茶经营状况良好，广东加多宝公司在一、二审期间提交的中国行业企业信息发布中心提供的分析报告亦显示，从2008年至2012年，广东加多宝公司及其关联公司生产的王老吉罐装饮料销量全国第一，在此情况下，从相关公众当时的感官及认知看，全国销量领先的红罐凉茶”显然指称的是“王老吉红罐凉茶”，而并非指向广东加多宝公司产品。
虽然，在广药集团和广东加多宝公司之间的合作关系破裂并发生纠纷后，因双方当事人围绕“红罐王老吉凉茶”产品上的商标权属以及知名商品特有包装装潢权益、相关广告语著作权或不正当竞争等问题产生争议并各自进行宣传报道，社会公众逐渐对“红罐凉茶”归属有所关注，但这是在纠纷发生之后逐渐形成的，故不能以事后市场上出现的不同主体生产红罐凉茶”的现象，或者部分公众事后提高了对“红罐凉茶”归属的关注，主张应以生产主体来区分“红罐凉茶”。是否构成虚假宣传，判断的关键仍在于相关宣传信息是否产生了引人误解的效果时间点应当限定于涉案广告语发布时的相关公众认知状态，进行合理判断。本案中，在涉案广告语发布之初以及之前相当长的一段时间，“红罐凉茶”从未脱离“王老吉”商标进行宣传，相关公众尚不关注具体生产厂家，其看到“全国销量领先的红罐凉茶”，首先联想到的必然是“王老吉红罐凉茶”，而未将“红罐凉茶”与广东加多宝公司建立直接联系或唯一联系。即使事后有部分消费者或者经销商在深入了解双方当事人纠纷后，可能会对“全国销量领先的红罐凉茶”的理解有所变化，但这种少数相关公众后期主观认知的变化不能代表整体相关公众的认知状态，更不能以此否定涉案广告语发布之初所产生的宣传效果和影响。因此，广东加多宝公司以在后形成的竞争现象主张区分各类红罐生产主体，以纠纷发生一段时间后少数相关公众认知状态的改变来否定“引人误解”不能成立。
第三，相关宣传语造成引人误解的效果，直接损害广药集团合法权益。如前所述，在涉案广告语发布时，对于相关公众而言，“红罐王老吉”或“销量领先的红罐凉茶”主要与“王老吉”商标相关联，而并非直接或唯一指向广东加多宝公司。因此，无论是“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”还是“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，给消费者传递的信息显然并非广东加多宝公司生产的产品更名为“加多宝凉茶”，而是“红罐王老吉凉茶”更名为“加多宝凉茶”，甚至让公众误以为“王老吉”商标已被废弃或消亡，市场上再出现即属于非法的认知，此必将导致“王老吉”商标权利人权利受损。广东加多宝公司声称，其在“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语下面还标有“购买正宗凉茶请认准全国领先的加多宝品牌”广告语，因此不会构成误导。二审法院认为，首先，“购买正宗凉茶请认准全国领先的加多宝品牌”字体明显小于“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”，公众的注意力显然更多地集中于“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”；其次，即使有“购买正宗凉茶请认准全国领先的加多宝品牌”的存在，也不存在纠正或者减弱“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”误导效果的作用，而且，两句合起来的意思更为明确，即确认了“加多宝凉茶”并不仅仅意指广东加多宝公司生产的凉茶，更指品牌为加多宝的凉茶，该宣传更将让人误以为王老吉品牌被加多宝品牌所取代，从而导致“王老吉”标权利人利益受到严重损害。故广东加多宝公司该上诉主张不能成立。广东加多宝公司又主张，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语并不完整，其还有“还是原来的配方，还是熟悉的味道”，故该广告语仍然意指广东加多宝公司生产的凉茶产品。广东加多宝公司并声称，其对相关广告语的使用具有正当性和合理性，广东加多宝公司有义务告知消费者其一直是红罐王老吉凉茶的生产商，如今产品改变名称为红罐加多宝凉茶，故相关广告语不仅不会导致误解，而且具有合理性。二审法院认为，广东加多宝公司该主张不能成立。
作为市场竞争主体，应当遵守诚实信用的基本商业道德，不侵害其他经营者的合法权益。如前所述，在社会分工细化、商业模式创新的情况下，知名商品上附加的各类要素均有可能根据现实发展而逐步变化，在毫无证据可以证明相关公众仅凭“还是原来的配方，还是熟悉的味道”就能准确无误地联系辨认广东加多宝公司的情况下，即使加上该句宣传内容，亦不能削弱“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的效果。广东加多宝公司作为曾经长期独家经营红罐王老吉凉茶的经营者，如欲将该曾经“长期独家经营红罐王老吉凉茶”信息作为一种竞争优势而进行宣传并非不可，但理应把握合理界限，全面、客观陈述相关事实，不损害他人合法权益。但本案中，广东加多宝公司在明知“王老吉”商标尚存的情况下，还故意采用含有歧义、与事实不符的宣传语，不仅不正当地获取“王老吉”商标多年来所积累的商誉，将其快速移植到“加多宝”凉茶上，还导致相关公众误以为“王老吉”商标业已消亡，致使“王老吉”商标权人广药集团在后的商标授权许可经营活动陷入被动，权益受到严重损害。广药集团也提交了系列媒体报道证明了在相当范围的消费者和社会公众因该广告宣传已产生了相应误解后果，客观上损害了“王老吉”凉茶的声誉。因此，广东加多宝公司关于相关广告语不构成引人误解的宣传、其使用是合理使用的上诉理由不能成立。
四、相关侵权责任承担问题
如前所述，“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”构成虚假宣传，一审法院根据《中华人共和国民法通则》第一百三十四条、反不正当竞争法第二十条第一款规定以及广药集团的诉请，令广东加多宝公司和彭碧娟停止侵权行为、销毁侵权物品，赔偿合理维权费用，广东加多宝公司赔偿经济损失、赔礼道歉，合法有据。广东加多宝公司上诉认为，一审法院以广药集团的广告费用作为本案经济损失的赔偿金额于法无据，且广药集团在本案中提供的索赔证据与本案无关。二审法院认为，反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，广药集团并未提供证据证明广药集团生产的王老吉凉茶产品销量因广东加多宝公司上述侵权行为所直接遭受的损失，或对方因侵权获利的具体数额，而系以其为消除该虚假宣传的不良影响，声明“（凉茶）王老吉从未更名”，从其在电视台、网络、户外店铺招牌等各种广告媒介上所发生的广告费用中各选取部分作为赔偿依据（合计19580754.17元），请求广东加多宝公司赔偿其中的1000万元。对此，二审法院认为广药集团进行相应广告宣传“（凉茶）王老吉从未更名”与被诉虚假宣传行为相互对应，属于广药集团为制止广东加多宝公司相关虚假宣传行为不良效果扩散而采取的避险措施，措施所采取渠道与被诉侵权行为基本对等，故相关广告宣传属于广药集团为维护其自身权益而采取的合理必要补救措施，因此支付的费用应纳入广药集团因被诉侵权行为而遭受的损失之中。广药集团为此所提供的有发票证明的费用即达到19580754.17元，广药集团仅主张其中的1000万元，属于对自己合法权益的自由处置，一审法院予以支持，符合相关法律规定，并无不当。广东加多宝公司关于广告费用不属于经济损失判定依据、相关证据难以采信等上诉主张缺乏事实与法律依据，不予支持。广药集团上诉认为，一审法院仅仅判令广东加多宝公司只在《广州日报》A1版、人民网首页公开道歉是远远不够的，一审法院并未充分考虑到广东加多宝公司在全国各地铺天盖地做涉案广告给广药集团所带来的难以挽回的损失。二审法院认为，在本案纠纷发生过程中，广药集团已经针对广东加多宝公司的被诉行为采取了一定制止和自救措施，在一定程度上削弱了被诉行为的损害效果。在此基础上，一审法院考虑到现代公众的阅读习惯和信息传播途径，在传统纸质媒体和网站中各择一个作为刊登广东加多宝公司相关道歉内容的平台，并因此选择最早刊登涉案广告的报纸《广州日报》及网站人民网，相关判项合法有据。广药集团关于相关判项内容不足以消除涉案广告语相关影响的上诉主张缺乏依据。
二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费87105元，由广东加多宝公司负担86105元，广药集团负担1000元。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，根据广东加多宝公司的申请再审事由、广药集团的答辩意见、彭碧娟的陈述意见以及原审查明的事实，本案的争议焦点为：1.一审法院是否存在违反法定程序的行为；2.广东加多宝公司是否为“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语的发布者；3.广东加多宝公司使用涉案广告语的行为是否构成虚假宣传行为；4.原审法院判令广东加多宝公司赔偿经济损失1000万元和合理费用813250元以及在相关媒体上消除影响是否妥当。
一、一审法院是否存在违反法定程序的行为
广东加多宝公司再审主张广药集团在一审中当庭增加诉讼请求，一审法院未重新指定举证期限，损害广东加多宝公司的诉讼权利，且广药集团逾期提交证据，一审法院予以采纳并在未通知彭碧娟的情况下进行了质证，违反法定程序。
首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，一审法院接受广药集团于开庭审理当日、法庭辩论终结前对其诉讼请求内容作出的变更或增加并未违反上述司法解释的规定。其次根据查明的事实，广药集团于2012年12月7日向一审法院递交民事起诉状时，其诉讼请求1为“请求判定广东加多宝公司和彭碧娟在其广告宣传上使用‘王老吉改名加多宝、全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝或与之意思相同、相近广告语的行为是虚假宣传”。2013年8月28日，广药集团向一审法院出具《确认诉讼请求申请书》，确认诉讼请求1为“判定广东加多宝公司在其广告宣传上使用王老吉改名加多宝’或‘全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝或与之意思相同、相近似的广告语的行为，以及彭碧娟在其广告宣传上使用‘全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝’的广告语的行为是虚假宣传”。2013年9月3日，一审法院进行第一次庭审时，广药集团当庭明确，与“王老吉改名加多宝”相近似的广告语是“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”、“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”，与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”相近似的广告语为“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”。据此，广药集团在一审庭审时系对诉讼请求中“与之意思相同、相近广告语”的表述予以阐明和明确。而且，广药集团对该诉讼请求的进一步明确，其所依据的事实与证据并无变更，在举证上不存在证据突袭问题，故广东加多宝公司再审主张一审法院接受广药集团增加诉讼请求、损害广东加多宝公司诉讼权利，缺乏事实和法律依据。第三，根据查明的事实，广东加多宝公司主张广药集团逾期提交的10份公证证据的复印件在一审举证期限内已经提交，且在证据交换阶段广药集团已经陈述了上述公证书所附光盘的主要内容，因涉案证据较多在证据交换阶段未完成全部播放，法庭在后期组织相关当事人针对光盘和视频进行播放、展示，因此，不能视为广药集团逾期提交证据。此外，在一审法院通知彭碧娟参加质证的情况下，彭碧娟没有参加质证，并未违反法定程序。综上，广东加多宝公司关于一审法院违反法定程序、二审法院未予纠正错误的再审理由不能成立，本院不予支持。
二、广东加多宝公司是否为涉案广告语“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”的发布者
根据查明的事实，涉案广告语“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”来自于广药集团提交的（202）渝九证字第3486号公证书。本院认为，该证据系公证证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，广东加多宝公司未提交相反证据予以推翻，该证据应予采信。涉案广告语虽未声明发布者，但系为推广销售加多宝红罐凉茶所进行的广告宣传，广东加多宝公司虽主张该涉案广告语系经销商所作，但该广告并无任何经销商的联系信息。故原审法院基于户外广告往往难以追踪发布者的现实，根据广告内容及宣传效果推定该广告由广东加多宝公司发布，符合日常生活常理，并无不当。广东加多宝公司该项再审理由不能成立，本院不予支持。
三、广东加多宝公司使用涉案广告语的行为是否构成虚假宣传行为
反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。广东加多宝公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”及“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，判断涉案广告语是否片面，是否有歧义，是否易使相关公众产生误解。
首先，从涉案广告语的含义看，广东加多宝公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝的描述和宣传是真实和符合客观事实的。根据查明的事实，鸿道集团自1995年取得“王老吉”商标的独占许可使用权后，广东加多宝公司及其关联公司生产、销售“王老吉”红罐凉茶，直到2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同作出仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉商标，在长达十多年的时间内广东加多宝公司及其关联公司作为“王老吉”商标的被许可使用人，通过多年的广告宣传和使用，已经使“王老吉”红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度。根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007-201年度均获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间，广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此，涉案广告语前半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合，不存在虚假情形，且其指向性也非常明确，指向的是广东加多宝公司及其关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012年5月9日，“王老吉”商标许可协议被仲裁委裁决无效，广东加多宝公司开始生产“加多宝”红罐凉茶，因此在涉案广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。同理，广东加多宝公司对“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。
其次，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害权利人的利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或服务的虚假宣传，使消费者发生误认误购，损害权利人的利益。因此，反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商品或服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为本案中，在商标使用许可期间，广东加多宝公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为，不仅显著地提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递了王老吉红罐凉茶的实际经营主体为广东加多宝公司及其关联公司。由于广东加多宝公司及其关联公司在商标许可使用期间生产的“王老吉”红罐凉茶已经具有很高知名度，相关公众普遍认知的是广东加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，而不是广药集团授权大健康公司于2012年6月生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。在广东加多宝公司及其关联公司不再生产“王老吉”红罐凉茶后，广东加多宝公司使用涉案广告语实际上是向相关公众行使告知义务，告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商标已经为加多宝，否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王老吉”红罐凉茶为原来广东加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。因此，广东加多宝公司使用涉案广告语不存在易使相关公众误认误购的可能性。
第三，广东加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”及“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”是否不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉，使“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉，并使相关公众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。
其一，虽然“王老吉”商标知名度和良好商誉是广药集团和广东加多宝公司及其关联公司共同创造的结果，但是“王老吉”商标知名度的提升和商誉却在很大程度上源于广东加多宝公司及其关联公司在商标许可使用期间大量的、持续多年的宣传和使用。广东加多宝公司使用涉案广告语的确占用了“王老吉”商标的一部分商誉，但由于“王老吉”商标商誉在很大程度上源于广东加多宝公司及其关联公司的贡献，因此这种占用具有一定合理性。其二，广药集团收回“王老吉”商标后，开始授权许可大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶，这种使用行为本身即已获得了“王老吉商标的巨大商誉。其三，2012年6月大健康公司开始生产“王老吉”红罐凉茶，因此消费者看到涉案广告语客观上并不会误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用，凝结在“王老吉”红罐凉茶上的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后，自然为大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商标许可合同被仲裁裁决认定无效后才开始生产“王老吉”红罐凉茶，此前其并不生产“王老吉”红罐凉茶，因此涉案广告语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉。
本案中，涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后，广东加多宝公司为何使用终止使用并变更商标的相关事实，确有不妥。但是广东加多宝公司在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上，基于广告语的简短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、广东加多宝公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的贡献，消费者对“王老吉”红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，广东加多宝公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关系中商标所有人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。
综上，本院认为，广东加多宝公司使用涉案广告语不构成虚假宣传的不正当竞争行为，原审判决认定广东加多宝公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，属于适用法律错误，本院予以纠正。
同时，需要特别指出的是，鉴于本案双方之间曾经的商标许可关系以及对王老吉商标商誉各自所作出贡献大小等具体案情，本院认定广东加多宝公司使用涉案广告语并不构成虚假宣传的不正当竞争行为，但由于该广告语虽因自身属性原因没有完整表达“改名”的相关背景，在双方许可关系刚刚终止之时，广东加多宝公司使用该广告语有一定的合理性，但现已经过相关宣传，消费者对两者之间的纠葛已有一定的了解，加之双方各自对其产品的宣传行为，广东加多宝公司使用该广告语已经不再具有事实依据，故广东加多宝公司不应继续使用该涉案广告语。
因广东加多宝公司不构成虚假宣传的不正当竞争行为，故广药集团主张广东加多宝公司赔偿损失合理费用以及在《广州日报》及人民网上发表声明消除影响等诉请，本院予以驳回。
综上所述，广东加多宝公司的再审请求成立，本院予以支持。
一、二审判决认定广东加多宝公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，适用法律错误，本院予以纠正依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第482号民事判决；
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号民事判决；
三、驳回广州医药集团有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计174210元，由广州医药集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳芳
审判员 钱小红
审判员 杜微科
二〇一九年五月二十八日
法官助理 曹佳音
书记员 张栗萌
来源：知产宝
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