张伟君：关于“红罐凉茶改名”广告语纠纷案的一点思考
当年的“王老吉”红罐凉茶，改名了吗？
愚蠢的广药：把商标许可做成了商誉转移
AUG
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壹
· 当年的“王老吉”红罐凉茶，改名了吗 ·
2012年11月30日，广药集团以加多宝公司“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等广告语构成不正当竞争，向广州市中级法院提起诉讼。2013年1月，广州中院下达诉中禁令，裁定加多宝立即停止使用上述广告语。对此，笔者曾经在博客中【http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101aewk.html】进行过点评：
A商标被许可人在许可终止后，用自己的另一个商标B，然后说A改名为B了，这叫做攀附，搭便车。A还合法存在，还叫A，你硬说人家改名了，这叫做误导公众。
有的人认为：我是说“原红罐凉茶产品”改名了，不是说你“王老吉”改名了。这种说法纯属文字游戏，逻辑混乱。说“原产品改名”，其实就是说“原产品的名字”改了，而“原产品的名字”就是“王老吉”，也就是说“王老吉”改名了。
其实，加多宝的改名广告就是想告知公众“原王老吉改名加多宝”【误导】或者“加多宝即原王老吉”【攀附】——玩的是一箭双雕！
从加多宝公司生产的凉茶产品的角度来看，加多宝确实可以说：王老吉牌的凉茶不再由加多宝公司生产，加多宝公司开始生产加多宝牌的凉茶了——这是符合事实的。
但是，加多宝公司却不可以说“原红罐凉茶”（即王老吉牌的凉茶）改名为加多宝牌的凉茶了。因为从王老吉凉茶商标权的角度来看，“王老吉”凉茶从未改牌子的名，至今仍然在市场上销售。“王老吉"这个牌子的名不是加多宝公司享有的，加多宝公司有什么权利改人家牌子的名？因此，这种宣传具有误导性，是不符合事实的。
加多宝公司的改名广告与其说是为了说明改名，不如说是为了表明自己就是真正的王老吉（因为目前王老吉还是深入公众人心）——但其实“王老吉”是广药的牌子，加多宝现在又失去了使用权，因此这种宣传就有搭便车的嫌疑。
同一品牌的商品（物）可以由不同的主体生产制造（比如，红罐王老吉和绿盒王老吉），但同一商标的权利主体应该是专有的、唯一的（都是广药）；你可以生产出和某个品牌产品一模一样的产品来，却不可以擅自使用其商标，更不能因为自己曾经是同一产品的制造商，而在商标许可终止后继续利用该商标的声誉，这是IP的基本道理。
因此，最高院上述判决中“为保有在商标许可期间对红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将红罐凉茶改名为加多宝的基本事实向消费者告知”并无不当的观点，笔者无法苟同。这个观点不仅有违商标许可并不能导致品牌声誉转移的基本规则，也不符合“王老吉”红罐凉茶依然存在而且并未改名的客观事实。
贰
· 愚蠢的广药：把商标许可做成了商誉转移 ·
广药和鸿道（加多宝）之间围绕着“王老吉”商标许可合同的纠纷，从法律层面分析，双方都存在不少的失误甚至严重的错误。然而，从广药在商标许可结束后却培育出了一个强大的竞争对手，加多宝不动声色地将王老吉凉茶的声誉转移到了自己身上来看，在这个商标许可的商业交易中，谁是真正的赢家，谁是可怜的输家，答案不言自明。广药在这个交易中的失误，值得每个实施商标许可的商标权人反省和警惕！
图示：“王老吉”的商誉是如何移植到“加多宝”的？
商标的功能在于识别商品来源；而要维护商标的这个功能，就必须要保证让公众感受到在市场中出现的使用该商标的同类产品是出自同一个来源。如果有人擅自在同类产品上使用相同商标，就要立即挥舞商标专用权这把利剑，制止这种对商品来源的混淆。而在商标许可中，商标权人起码应该要求被许可人确保：被许可人对商标的使用不会导致该商标的识别功能的混乱。 在通常的商标许可使用中，一般来说，商标权人会非常严格地监控被许可人的产品标识、包装设计，甚至只允许被许可人使用商标权人自己提供的标识和包装，而且往往要表明商标许可授权的事实，比如XX公司（商标权人）授权YY公司生产，甚至有时候只出现商标权人的身份而不出现被许可人的身份，而《商标法》为了避免商标权人或被许可人不在包装上表明商标许可使的事实而误导公众，还特别规定：经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。 但是，在“王老吉”商标许可中，整个做法却颠倒过来了。 广药虽然自己也生产销售绿盒王老吉凉茶，却同时许可鸿道（加多宝）生产红罐王老吉产品，实际上已经造成公众对“王老吉”凉茶来源的一种混淆和误导：“王老吉”凉茶到底是鸿道（加多宝）的品牌，还是广药的品牌？ 更为关键的是，广药不仅没有在红罐王老吉凉茶包装上要求标注商标授权使用的事实（比如注明：广药集团授权使用“王老吉”商标),而且也没有禁止加多宝集团在包装以及广告中突出标注“加多宝集团（JDB）”字样，甚至放任“加多宝集团（JDB）”在红罐王老吉凉茶上以“王老吉”商标权人的形象出现在公众中(红罐“王老吉”商标下面标注的文字是：鸿道集团授权加多宝公司生产——把商标权人广药完全撇在一边）。 特别是2008年加多宝集团以“王老吉”的名义为地震捐款后【媒体标题：《王老吉汶川地震捐款1亿 老字号加多宝一鸣惊人》】，更使公众忽略了“王老吉”商标许可的事实，模糊了“王老吉”商标和广药之间的联系，甚至造成了“王老吉”就是“加多宝”的印象。以至于发展到最后，加多宝集团放手一搏，在红罐“王老吉”上同时标注字体相似、大小相同的“加多宝”商标，把“王老吉”和“加多宝”相提并论，使公众彻底把“加多宝”和“王老吉”混为一谈。 撇开加多宝步步为营，以模糊“王老吉”商标的识别功能为手段，把“王老吉”和“加多宝”相提并论的行为是否正当和合法不论，这个所谓的“商誉移植”能够成为现实，与广药在订立许可合同时没有预计到这种法律风险的存在，没有控制红罐王老吉标识的使用方式，既没有要求红罐王老吉包装上明确标注商标许可的事实，也没有禁止加多宝集团在包装上同时、突出地标注“加多宝”字样，有着直接的联系。正是因为广药自己的放任和失误，才使得加多宝集团有可能把“王老吉”和“加多宝”两个商业符号连接起来，实现所谓的“借船出海”的目的。这是加多宝集团的幸运之处，也是广药集团的愚蠢之处。 （3）没有约定商标许可中新产生的知识产权的权利归属
知识产权许可中，一般会关注技术转让中新的技术创新的权利归属问题。其实，在商标许可中，也会有新的知识产权的产生，比如产品外观设计权、包装设计的著作权、被许可商标之外的附属品牌（比如子商标、商品的特有名称等）、知名的包装装潢、该产品广告语（商标权或者著作权）等等。这些权利的归属的取决于当事人双方的自由约定，但是，不管怎么约定，有一个基本原则是：在商标许可期限届满后，不至于造成双方在今后使用有关设计、包装、商标、广告语等享有知识产权的客体时的矛盾和纠纷。 商标许可终止后，被许可人不能再生产销售含有该商标的商品，如果该商品上同时还可能存在外观设计、包装装潢、广告语等权利的话，在理想约定的情况下，商标权人应该是同时享有这些权利的（当然可以有其他对价）——否则，如果一个商品上存在的权利将会由不同的法律主体享有，任何一方都将在继续生产销售该产品时存在很多法律障碍，造成不断的争议和纠纷。 而这样不幸的事情在王老吉商标许可中再次出现了。由于红罐王老吉的包装是鸿道（加多宝）设计的，虽然该外观设计专利已经无效，但该包装作为一个知名的特有的商业标识究竟归属于谁，可谓公说公有理，婆说婆有理【笔者更倾向于商业标识的归属一致，以免造成公众误导】。 于是，虽然广药在终止“王老吉”商标许可后，也已经开始生产销售自己的红罐王老吉凉茶，但却无法禁止加多宝集团生产几乎一模一样的红罐加多宝凉茶；虽然加多宝在红罐凉茶上已经无法使用“王老吉”字样，虽然消费者还是习惯地把红罐凉茶叫做“王老吉”， 但是加多宝凭借已有的销售渠道优势，当消费者买来喝的是“加多宝”凉茶时，也完全是坦然接受的。 所以，广药即使收回了红罐王老吉的商标权，但是，由于红罐包装的权属不明，这并不足以撼动加多宝在红罐凉茶市场中的地位。相反，加多宝凭借自己积聚多年的实力，大力推出“加多宝”品牌，再加上前期的所谓“商誉移植”，使“加多宝”的知名度顺利提升。广药必然要为自己在许可合同中没有明确约定与红罐王老吉凉茶相关的全部知识产权的归属而付出必要的代价。
延伸阅读：张伟君：最高院“红罐凉茶”案判决给了我们怎样的法律指引？