最高人民法院“红罐凉茶”案判决给了我们怎样的法律指引？
作者 / 张伟君
来源 / 智合法律新媒体
2017年8月16日最高院对广药集团诉加多宝和加多宝诉王老吉公司“红罐凉茶”特有包装装潢反不正当竞争纠纷案二审判决双方“共享”，双方当事人对此都表示了欢迎或认可，多数业内人士也都纷纷点赞，甚至有学者高屋建瓴地指出：这一判决是对“创新、协同、开放、共享”社会发展理念在中国现代知识产权制度中践行的最好诠释。
我从2013年起关注这个案件，曾在两篇博文的结尾中说过：“缺失王老吉或者加多宝字样的红罐包装，公众是无法识别其来源的——谁又能说这不是事实呢”；“红罐王老吉凉茶和红罐加多宝凉茶，难道非得争个你死我活么？”因此，虽然我对最高院认为“涉案包装装潢符合反不正当竞争法关于特有包装装潢的保护条件”持保留意见，但是对于最高院判决双方“共享”红罐包装装潢，我觉得确实也是个解决问题的好办法。
不过，我更希望最高院在这两个判决中能就该案产生的两个法律问题给以后的类似案件和市场竞争行为提供清晰的法律指引：
（1）知名商品究竟是什么意思？
（2）商标许可合同如果没有约定许可期间被许可人在其使用的商品包装装潢上产生的商业标志权益归属，在许可合同终止后，被许可人是否可以继续使用该商品包装装潢?
那么，最高院是否在上述判决中回答了这两个问题了呢？
01
关于什么是知名商品？
加多宝公司认为：本案知名商品是指1996年以后“由加多宝公司生产的红色罐装凉茶”。
广药以及王老吉公司认为：本案的知名商品是在1996年前就已经知名的带有‘王老吉’商标的王老吉凉茶，并非是在1996年之后因为红罐王老吉凉茶才知名。
广东高院认为：本案知名商品应界定为“王老吉凉茶”——显然，没有支持加多宝的意见。
最高院的判决中，对此作出了这样的分析：
“特有包装装潢”与“知名商品”之间的关系是二者具有互为表里、不可割裂的关系。
只有使用了特有包装装潢的商品，才能够成为反不正当竞争法评述的对象。
因为涉案的包装装潢形式是使用于加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶商品之上，故加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶应为本案特有包装装潢所依附的商品。
显然，在什么是涉案的知名商品问题上，最高院很大程度上支持了加多宝的主张，但同时又承认加多宝公司生产的红色罐装凉茶也是王老吉凉茶，似乎也支持了广药以及王老吉公司主张的涉案知名商品是带有‘王老吉’商标的王老吉凉茶。
那么，如果说“加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶”是知名商品，究竟因哪些事实而具有知名度呢？
表格：知名商品因何而知名？
对比两案的一审和二审判决，我们可以发现：尽管一审认定知名商品是“王老吉凉茶”，而二审认定知名商品是“加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶”，但是，在所依据的事实上，两个判决几乎没有什么实质性区别。
特别令人匪夷所思的是，最高院虽然认为“本案特有包装装潢所依附的商品”仅仅限于“加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶”，但是在说明该商品为何是知名商品的问题上，仍然与广东高院的一审一样，也把“双方建立商标许可使用关系前王老吉品牌在广东地区已为相关公众所知悉具有了一定的市场知名度”的事实作为首要的依据加以利用，这就不得不令人产生困惑了。
最高院将“本案特有包装装潢所依附的商品”仅仅限于“加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶”，并认为一审法院认定知名商品是“王老吉凉茶”是“脱离了商品与包装装潢所应具有的依附关系”的另一个关键理由是：“王老吉凉茶”作为一种商品名称，在双方纠纷发生之时，至少可以指代由广药集团生产的绿色纸盒及加多宝公司生产的红色罐装等不同包装装潢形式的凉茶商品。简单说，最高院的意思是：因为既存在绿盒王老吉，又同时存在红罐王老吉，如果说“王老吉凉茶”说知名商品，就搞不清楚知名商品说的是哪个王老吉凉茶了，所以知名商品不能是王老吉凉茶。而广东高院一方面认定知名商品是早有知名度的“王老吉”品牌凉茶，但在具体分析知名的理由时，却也强调的是“王老吉”灌装凉茶的知名度【参见上述表格中的理由（2）和（3）】，甚至在该院的阐述中，王老吉凉茶是知名商品与红罐王老吉凉茶是知名商品，似乎就是一回事，这就难免被最高法院抓住了漏洞——因为王老吉凉茶不仅仅是红罐王老吉！
最高院的这个分析看似有理，但笔者依然无法理解的是：既然如此，最高院为何将在商标许可前广药的（绿盒？）王老吉凉茶已经是广东地区的知名商品的事实，也作为认定涉案的红罐王老吉凉茶是知名商品的主要依据之一呢？而且，难道因为有了红罐王老吉凉茶，以前已经知名的（绿盒？）王老吉凉茶就不再是知名商品了吗？
最高院一方面无法否认在“加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶”之前的王老吉凉茶已经是广东地区的知名商品，另一方面又想强调本案的知名商品仅仅是“加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶”，所以在判决中得出“知名商品是什么”的结论与分析“因何而知名”的理由之间也同样产生了矛盾和冲突。
当最高院二审判决也和一审判决一样陷在“知名商品”的概念中而难以自拔的时候，依然无法说清楚为何要认定知名商品以及知名商品到底是什么的问题，其看似圆满的逻辑背后仍然矛盾重重，令人困惑。
其实，无论是最高院认定“加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶”具有知名度，还是广东高院认定“王老吉凉茶”具有知名度，说穿了都是在谈“王老吉”商标的知名度。但是，本案争议的或者说要保护的并不是王老吉商标，因此，王老吉商标的知名度和本案要保护的“特有包装装潢”之间并没有什么关系。也就是说，讨论什么是知名商品以及分析王老吉凉茶商标是否具有知名度，完全是多此一举！
值得注意的是，最高院在判决中已经明确指出：“知名商品的特有包装、装潢，从本质上而言，是对商业标识性权益的保护。”所以，笔者以为，本案中法院所要关注的“知名度”，其实并不是什么“商品”的知名度，而是“商业标识”的知名度或者说“包装装潢”的知名度。
最高院的判决还指出：
知名商品的特有包装装潢之所以受反不正当竞争法保护，是因为其经使用而具有识别商品来源的功能。而商品来源的识别功能是由其知名度而产生。因此，商品具有知名度及其包装装潢的实际使用并形成特有性、显著性，是该包装装潢受到反不正当竞争法保护的法定要件。
我们将这段阐述加以仔细梳理和概括，可以得出：特有包装装潢的来源识别功能其实是经过使用而带来的“（其）知名度”而产生的，因此，与其说这是“商品”的知名度，不如说这是“特有包装装潢”的知名度，而且，如果说“特有包装装潢”的来源识别功能是由其知名度产生的话，那么，包装装潢“知名度”的产生与包装装潢通过实际使用“形成特有性、显著性”其实是同步实现的。
如果说笔者的上述分析是成立的话，这无疑是最高院的“红罐凉茶”案判决对将来涉及“知名商品特有包装装潢”案的最新法律指引，值得我们关注。
02
关于许可终止后
被许可人是否可以继续使用
商品特有包装装潢？
关于这个问题，虽然一审和二审法院得出了大相径庭的结论，但在分析的思路上都是基于涉案的特有包装装潢包含了“王老吉”商标字样，并从商誉贡献的角度去论证的：
一审法院不仅强调了王老吉商标与红罐特有包装装潢无法分割，更强调了红罐王老吉凉茶与王老吉凉茶的商誉一脉相承，不可分割：
涉案王老吉红罐凉茶的商誉和价值与涉案商标许可使用协议签订前的王老吉品牌的商誉和价值一脉相承……，同时广药集团作为“王老吉”商标权所有人，其对“王老吉”知名度和美誉度的维护和提高，是涉案王老吉红罐凉茶知名度得以延续和发展所不可或缺的因素。…..加多宝主张王老吉(商标)的商誉与本案作为饮料食品的红罐凉茶没有关联，既与广药集团的前身早已开发出“王老吉”清凉茶产品的事实不符，显然也是将王老吉品牌的历史断然割裂开来，是不能成立的。
本案包装装潢包含了广药集团的“王老吉”商标，……本案所涉知名商品特有包装装潢权与商标权应分属于加多宝公司和广药集团的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
因此，最后判决：本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有，加多宝公司无权享有该权利。
最高院的二审判决其实首先从一般性规则的角度肯定了一审判决：
本案所涉知名商品特有包装装潢纠纷的产生，源于双方在签订和履行商标许可使用合同的过程中，并未对可能产生于许可使用期间的衍生利益如何进行分割作出明确的约定。通常情况下，在商标许可使用关系终止后，被许可人应停止使用行为，被许可使用商标之上所积累的商誉，应同时归还于许可人。
但是，最高院最后得出与一审判决完全相反的结论，其理由就是基于案件的特殊性（产生了外溢于商标权的商誉）。虽然最高院也支持了一审法院关于“王老吉”品牌在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用”的观点，但实质上是支持了加多宝公司提出的“商誉贡献”说：
本案纠纷发生的特殊之处在于，许可使用期间形成的特有包装装潢，既与被许可商标的使用存在密切联系，又因其具备反不正当竞争法下独立权益的属性，而产生了外溢于商标权之外的商誉特征。
特有包装装潢权益的产生，与相关市场经营主体的实际使用行为具有密不可分的关系。
自红罐王老吉凉茶推出市场至本案纠纷发生之前，加多宝公司是红罐王老吉凉茶的实际经营主体。
同时，消费者在此过程中，亦逐步对加多宝公司是红罐王老吉凉茶在此期间的实际经营者这一事实产生了清晰的认知。
因此，否定加多宝公司的经营行为在涉案包装装潢权益形成过程中所发挥的重要作用，亦与事实和法律相悖。
从上述判决理由中，笔者理解，最高法院在商标许可中所使用的商品特有包装装潢的归属问题上抛弃“归商标许可人”的”一般规则“，转而承认商誉贡献理论的关键在于：“商品的实际经营主体”发生了变化，也就是说，本案真正的特殊性在于：享有特有包装装潢权益的商品的实际经营主体从原商标权人或商标许可人转化为商标被许可人，而且消费者对此已经产生了清晰的认知——消费者以为红罐王老吉凉茶是商标被许可人加多宝的商品，而并不是商标权人广药集团的商品。
可见，最高院的这个判决结论某种程度上是在鼓励商标许可中的被许可人想方设法使自己从商标被许可人的角色转化为商品的实际经营者的角色，一旦角色转化成功，并且得到消费者的认可，在被许可生产的商品上所“外溢”的特有包装装潢（甚至包含商标）所承载的商誉就可以共享了！而这恰恰就是加多宝深谋远虑、步步为营并最后实现“从仆人到主人”的成功转化的商业策略所在。如果说最高院的判决在这个问题上对商标被许可人提供了什么新的法律指引的话，这就是！当然，对商标被许可人进行这样的“鼓励”和“奖赏”是否合理与应该，这样的法律指引是否值得肯定，这样的判决理由是否忽略了商标和特有包装装潢对于同一商品的来源识别的一致性，大家依然可以探讨。
而对于商标权人或商标许可人来说，这个判决所提供的法律指引就是：千万小心，不要让商标被许可人成了商品的实际经营者！那么，如何避免这样的危险呢？正如我在2012年8月所写的《愚蠢的广药》一文中所指出的那样：
商标许可的目的是什么？商标许可并不仅仅是为了获取一点许可使用费，更重要的是做大做强自己的品牌，而最最重要的是：要确保这个可能做大做强的品牌必须是属于自己能够牢牢掌控的或者能从中获益的。如果商标许可变成是在培养一个自己根本无力掌控的竞争对手，这是该商标权人的最大悲哀。
王老吉商标纠纷案再一次有力地证明，企业在商标许可合同的谈判和起草中，请一个专业的商标律师来为当事人出谋划策、避免法律风险，是多么的重要！
End
责编/Ethan 编辑/Angie 分类/投稿