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目次：一、为何要制定《指南》？二、对在知识产权和反垄断法关系上几个流行说法的商榷（1）“知识产权是反垄断法的适用例外”（2）“依法行使知识产权不受反垄断法的规制”（3）“因为滥用了知识产权，所以才适用反垄断法”三、关于知识产权领域反垄断法执法指南的几点建议（1）关于指南的基本立场（2）关于指南的框架结构四、关于知识产权领域的反垄断指南的制定过程一、为何要制定《指南》？《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2008年8月1日起施行。其第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。那么，如何以《反垄断法》规制所谓的“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”，成为《反垄断法》执法所要解决的问题，制定相关的《反垄断执法指南》就是各国通行的做法。二、对在知识产权和反垄断法关系上几个流行说法的商榷（2007年12月12日发表于“新浪博客”）在知识产权与反垄断法的关系上，学界的一些似是而非的说法已经把人们引入歧途了。所以，在这里做一个简单的梳理，是对是错，可以讨论。只是希望大家不要以为这只是文字游戏。（1）“知识产权是反垄断法的适用例外”大概是受英国早期专利法把专利权视为一种垄断权的影响，学界普遍有“知识产权是垄断权”的说法。而且，英国的《垄断法规》具有反对特权和反对垄断的色彩，专利权是唯一保留的“垄断”，于是专利权（知识产权）就成为反垄断的一个例外了。但是，现代意义上的知识产权作为垄断权，只是一种私有财产权，即对“智慧财产”的独占权，与物权等财产所有权并没有多少本质的差异。如果说知识产权是垄断权，所有权也是垄断权。如果说知识产权是反垄断法的适用例外，那么所有权也是反垄断法的适用例外了。而这样说显然是很没有意义的！知识产权和反垄断是井水不犯河水的两个东西。因为知识产权这个“垄断”，根本不是反垄断意义上的那个“垄断”。前一个垄断是指对财产的独占权，后一个“垄断”是指限制市场竞争的行为。所以，对财产的独占并不意味着限制竞争，反对限制竞争根本不可能去反对独占的财产权，任何财产权（包括知识产权）无论如何也成不了反垄断的目标。让两个本不矛盾（相干）的东西硬生生的打起架来，颇有点关公战秦琼的味道了。（2）“依法行使知识产权不受反垄断法的规制”这个说法是前面一个说法的进一步延伸，并已经成为我国反垄断法第55条前半句了。但是，这个说法依然是似是而非。因为，即便是“依法行使知识产权的行为”，如果导致了限制竞争的后果，就是反垄断法所要禁止的行为了。比如，拒绝许可知识产权，当然是权利人的权利，但是，如果这种拒绝导致了限制竞争的后果（比如拒绝许可的知识产权是他人进入市场的“关键设施”，而权利人在该市场中占有支配地位），反垄断法就要予以干预了。再比如，知识产权许可合同中，权利人对被许可方设置各种限制条件，这本身也是权利人的权利，是合同自由原则的体现，但是，如果这种限制条款会产生限制竞争的后果，也会受到反垄断法的禁止。还有，相互竞争的权利人之间交叉许可或者结成专利联盟等，本身也是合法行使权利的范围，但是，如果这种协议具有联合限制竞争的事实，则会违反反垄断法。总之，许多看起来是“依法行使知识产权的行为”，在一定的条件下，还是会受到反垄断法的规制。其实，任何私权利（包括所有权、知识产权、合同自由权等）的行使都不是绝对的，都要受到反垄断法的规制。行使知识产权的行为也不是反垄断法适用的特殊例外。所以，我国反垄断第55条前半句的说法（“依法行使，不适用”）是有问题的。（3）“因为滥用了知识产权，所以才适用反垄断法”我国反垄断法第55条为了强调反垄断法对滥用知识产权行为的适用，规定：经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。其实，在许多国家或地区的的反垄断实践中，知识产权权利人行使权利时违反反垄断法的行为（即所谓排除、限制竞争行为或垄断行为）当然会受到发表垄断法的规制，所以他们并没有特别地规定“滥用知识产权”的适用条款。说穿了，行使知识产权的行为如果导致了限制竞争的后果，就会导致反垄断法的使用，“滥用知识产权”只是对这些垄断行为（限制竞争行为）的归纳（在国外，除了极个别竞争法学者的论述，我几乎没有看到有这样归纳的）——包括许可协议中的限制竞争行为、滥用市场支配地位的行为，以及企业合并时因为存在知识产权的集中而可能导致垄断的行为等。我国反垄断法第55条的后半句中的“滥用知识产权的行为”，无非是“排除、限制竞争的行为”的同义反复，并没有其他含义。这个条款有或者没有，都不影响反垄断法对滥用知识产权行为的规制。并不是因为滥用了知识产权而适用反垄断法，而是因为违反了反垄断才构成对知识产权的滥用。三、关于知识产权领域反垄断法执法指南的几点建议(2009年7月26日发表于“新浪博客”)2009年7月22日，我受邀参加国家工商总局《关于知识产权领域反垄断法执法的指南（内部讨论稿）》的研讨会，提出了自己的一些建议。其中：（1）关于指南的基本立场《指南（内部讨论稿）》对什么是反垄断法第55条规定的“经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为”进行了解释。这个指南明确了“滥用知识产权，排除限制竞争的行为”就是指反垄断法规定的三种“垄断行为”：垄断协议、滥用支配地位、具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。这是完全正确的。这样解释基本上澄清了美国、欧盟等西方国家对于什么是“滥用知识产权、排除限制竞争”行为的疑问，即这不是上述三种行为之外的单独的一种垄断行为。但是，这个解释仍然存在着一个含混之处，即：滥用知识产权，排除限制竞争的，适用反垄断法（参见第3条第1款）；滥用知识产权，没有排除限制竞争的，不适用反垄断法（而适用知识产权法，参见第3条第3款）。那么，问题又出来了：什么是“滥用知识产权”？我们没有任何人可以回答这个问题。因为无论是反垄断法、还是专利法、著作权法、商标法、反不正当竞争法中都没有答案。事实上，西方国家的反垄断法中都没有滥用知识产权的概念。我们需要进一步澄清的是：在知识产权领域的反垄断法执法中，并不需要事先认定某个行使知识产权的行为是构成“滥用知识产权”。“滥用知识产权”不是某个行使知识产权的行为适用反垄断法的前提条件，而只是对某个行使知识产权的行为具有限制竞争的效果而违反了反垄断法的一个归纳。是因为违反反垄断法而构成滥用知识产权，而不是因为滥用知识产权才导致违反反垄断法。至于“滥用知识产权，没有排除限制竞争的，依照知识产权法处理（第3条第3款）”，首先，“没有排除限制竞争的”行为就不是反垄断法指南需要解释的问题；其次，中国任何一部知识产权法并没有“滥用知识产权”的规定，怎么依法处理？第三，专利法规定：被反垄断法执法机构认定为是限制竞争行为的，可以实施强制许可，即限制竞争行为也可以是适用专利法（强制许可制度）处理的，在适用强制许可措施上，反垄断法和知识产权法的规定是有交叉的，不是泾渭分明的——总之，这个条文的规定存在诸多问题，应该删除。（2）关于指南的框架结构美国、欧共体的指南都仅仅涉及知识产权许可协议，中国的指南似乎借鉴的是日本的07年指南，是针对全部违反反垄断法的行为。我们明确了“滥用知识产权、排除限制竞争”行为就是垄断协议、滥用支配地位、具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。那么，指南应该按照这个框架来明确什么是“知识产权垄断协议”、“知识产权权利人滥用支配地位”、“涉及知识产权的具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中”。第一，建议把“安全区”、“核心限制行为”以及“关于知识产权纵向许可协议中的限制性条款”、“关于交叉许可和专利联营等知识产权横向许可协议中的限制竞争条款”等纳入“知识产权垄断协议”，作为第三章；建议更多参考欧共体的指南（而不仅仅是欧共体的集体豁免条例），因为中国反垄断法本身更多的是借鉴欧共体的框架。第二，建议单设一章“知识产权权利人滥用支配地位”，规定“拒绝许可”、“搭售”、“不公平价格和歧视性价格”等。第三，建议专章规定通过经营者集中而取得知识产权或者获得知识产权独占许可的行为如何适用反垄断法。四、关于知识产权领域的反垄断指南的制定过程2009年7月国家工商总局提出了《关于知识产权领域反垄断法执法的指南（内部讨论稿）》。2014年6月，国家工商总局起草《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》），并向社会公开征求意见。2015年4月国家工商总局颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。2015年12月31日国家发展改革委价监局公布了《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》。2016年2月4日国家工商行政管理总局公布了《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》以及《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》的起草说明。2017年3月23日国务院反垄断委员会办公室公布《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（公开征求意见稿）》。据介绍，这是委员会办公室在发展改革委、商务部、工商总局、知识产权局等四家单位结合各自职能和实践经验起草的《关于滥用知识产权的反垄断指南（草案建议稿）》的基础上，会同委员会专家咨询组研究提出的新的《征求意见稿》。但是，从公布的文本来看，《征求意见稿》在体例和内容上主要采用了发展改革委的《草案建议稿》，同时吸收了工商总局的《草案建议稿》及其《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的部分内容。2019年1月4日，国务院反垄断委员会通过了《知识产权领域的反垄断指南》。2020年6月中国工商出版社出版《2019年反垄断规章和指南汇编》一书。2018年8月10日中国工商出版社“微信号”以“总局反垄断局”名义发表了解读《关于知识产权领域的反垄断指南》。2020年9月18日，国家市场监督管理总局“反垄断局”官网首次正式发布了该指南。附：《关于知识产权领域的反垄断指南》全文延伸阅读：滥用知识产权：违反反垄断法的前提还是结果？——《反垄断法》第55条解析美国版权法中网络传播音乐的强制许可制度研究请勿滥用“知识产权滥用”！《规制知识产权滥用法律制度研究》自序答记者问