“可分割使用合作作品”解释论——兼论合作作品与作品结合的区分
原文首发于《电子知识产权》2023年第6期
作者：陈一夫 德国康斯坦茨大学法学博士研究生
目次
1 问题的提出
2 可分割合作作品不宜被等同于作品结合
2.1 构成要件之别：“共同创作”与“共同利用”
2.2 法律效果之别：“共有著作权”与“单独著作权”
3 合作作品与作品结合的区分要件
3.1 引入客观“统一性”要件的障碍
3.2 对主观“不可分离或相互依存”要件的吸收
4 “可分割使用合作作品”再定义及14条3款规范价值证成
5 总结
1 问题的提出
自1990年我国首部《著作权法》以降，“可分割使用合作作品”这一概念就一直深受立法者青睐。[1]很多学者将这种可分割合作作品理解为德国《著作权及相关权利法》（以下简称《德著》）第9条规定的“作品结合(Werkverbindung)”：[2]“其本质上不是浑然一体的一个作品，而是多个作品的组合体”。在一“大作品”之下，各合作作者单独创作的部分又单独构成作品。[3]按此理解，我国立法者对合作作品采取了广义立法模式，即它同时包括了德国法上的合作作品与作品结合。[4]
此后有学者批评现行法及上述观点，提出作品结合与合作作品是截然不同的作品类型，不应被杂糅于同一规则之下。立法者有必要通过对合作作品设立“不可分割”要件——具体内容为“各合作作者的创造性劳动必须不可分地体现在一个最终成果中”，[5]或者“作品必须是不可分的整体”[6]——来区分合作作品与作品结合。进而，现行《著作权法》第14条第3款规定的“可分割使用合作作品”是一个伪概念。在立法论上，学者们更建议删除此款规定，并于合作作品规则以外另立作品结合规则。[7]
由新旧观点冲突引发了三个问题：一、在概念上，可分割合作作品是否就是作品结合？二、如若可分割合作作品与作品结合并非一事，那两者如何区分？三、在与作品结合区分开来之后，可分割合作作品意指为何？《著作权法》第14条第3款是否仍具有规范价值？
2 可分割合作作品不宜被等同于作品结合
2.1 构成要件之别：“共同创作”与“共同利用”
可分割合作作品是合作作品的子概念，其产生以符合合作作品一般构成要件为必要。我国通说观点认为合作作品构成要件有二：一是“共同创作愿望”；二是“共同创作劳动”。前者是指作者们对创作行为及后果必须有明确认识，目标一致。[8]后者相当于比较法上的“可版权性”要件：[9]每一合作作者的贡献都足以构成著作权法意义上的表达。[10]显然，“共同创作劳动”要件是“思想无版权”原则的当然要求，[11]并不能起到区分合作作品与其他多人作品的作用。故而认定合作作品的关键，应在于判断作者间有无“共同创作愿望”。只要创作行为是在此种创作合意的支配下进行，创作的具体过程——无论是共同劳动或者分工合作，无论各贡献部分是同时或者逐步完成——无碍于合作作品的产生。[12]
但在作品结合的构成要件中，并无上述“共同创作愿望”。尽管作品的结合同样要求作者间达成合意，但此间合意之内容却与合作作品情形判然有别——参与作品结合的作者们并不想共同创作(gemeinsam schaffen)一份新的作品，而是为充分发挥由自己自主创作的独立作品的经济或艺术效益，在与彼此达成一致同意后，通过结合这些作品为共同利用(gemeinsame Verwertung)。[13]由此，作品结合与创作行为无关。它的本质仅仅是对作品的独立利用方式(eigenständige Nutzungsart)而已。[14]
进一步，两种合意在具体内容上的区别导致二者在法律性质，以及法律对二者在产生时间上所设要求的不同。在德国法实践和理论学说中，这种区分尤为显著。
就前者而言：在合作作品，由于合作作者间合意仅指向创作这一事实行为，所以它是自然行为意思(natürlicher Handlungswille)。其生效不以作者具有行为能力为必要。[15]进而，非完全行为能力人得通过与他人的合作创作行为径行取得合作作者身份，而无需经法定代理人代理或同意。这符合非完全行为能力人的利益：因为经由共同创作成为合作作者并不会给他们带来任何损害，以行为能力为由剥夺上述可能性，反而造成实质上的不平等。而在作品结合，由于其实质是对作品的经济化利用，此间作者之人身、经济利益显然会受到影响。故而法律要求作品结合以作者们就作品的共同利用达成合同上的一致为必要[16]——具体反映为参与结合的各作者通过签订作品利用合同，授予彼此对各自独立作品的使用权，并同时从其他作者处得到对他们作品的使用权。[17]由此，作品结合是法律行为，其产生以法律行为的生效要件之全部具备——如参与结合之作者需具备相应行为能力——为必要。[18]这体现了行为能力制度保护非完全行为能力人利益的规范意旨。
就后者而言：在合作作品，法律要求合作作者间合意至迟产生于作品创作时，并贯穿于作品创作过程之中。[19]这是因为合作作品是由合作作者基于“共同创作愿望”“创作”出来的。随着创作行为的完成，作品著作权自动产生，作品类型也会随之固定。因此产生于创作行为之后的作者合意，不能决定先前已经产生的作品是否构成合作作品。[20]但就作品结合而言，由于其实质仅仅是对作品的共同利用，法律并无理由对作者们间合意作任何产生时间上的要求。因为作者当然在任何时候——包括作品创作前、创作时或者创作完成后——都有权决定如何利用自己的作品。因此，作品结合的合意完全可以达成于各个作品创作完成之后（即嗣后合意），且在实践中往往如此。[21]
相比于德国法的洞中肯綮，我国理论学说对合作作品“共同创作愿望”要件的构建难称圆满。首先，是该项要件的学理表述——尤其“对共同完成一个作品有明确认识”——失于宽泛、含义不清，以致在实务中有法院将“对他人修改、完善由自己创作作品的同意”也认定为“共同创作愿望”，[22]从而造成部分演绎作品与合作作品之间界限模糊；[23]其次是“共同创作愿望”法律性质不明：有观点认为它是一种意思表示的合致；[24]另有观点主张它仅是“事实状态意思”。[25]再次是对“共同创作愿望应产生于何时”，学界也未有共识：有观点认为“共同创作愿望”应当产生于作品创作前或者作品创作时；[26]反对观点认为，创作结束之后形成的事后合意也满足合作作品的主观要件；[27]折中说认为，应区分对待可分割和不可分割合作作品，仅在前者认可嗣后合意的效力。[28]经上述分析可知，理论失败的症结无非在于，学者们因误将可分割合作作品理解为作品结合而以“共同创作愿望”一词来同时囊括合作作品中“共同创作”合意与作品结合中“共同利用”合意两项不同要件——这在逻辑上本就断无可能成功。[29]
2.2 法律效果之别：“共有著作权”与“单独著作权”
按我国《著作权法》第14条第1款第1句之规定，无论合作作品可否分割，其上均存在独立著作权，且为全体合作作者共有。在比较法上同样有这样的通行规定：德国法对合作作品著作权共有直接或者类推适用民法上合伙对合伙财产共同共有的规则；[30]美国法亦以合作作者为合作作品著作权之共有人。[31]显然，这些规则的逻辑前提均是，合作作品是由合作作者们“共同创作”出来的。[32]
而与合作作品不同的，德国法认为，作品结合并不能产生任何著作权法意义上的新作品。在结合产物上更不会有共有著作权的产生。这是因为作品结合完全是作者们通过合同就各自作品的共同利用建立债法上特别联系所生之产物，而非创作行为的结果。[33]在此情形，每个作者仍仅对由他自己创作的个别作品享有单独著作权。[34]
在德国法上，上述区别进一步产生了合作作品与作品结合在法律效果上的巨大差异，首先体现于它们的著作权利用规则中。
合作作品著作权行使规则中最重要的内容是第8条第2款第1、2句之“一致原则(Einstimmigkeitsprinzip)”：“发表和利用作品的权利由合作作者共同共有；对作品的修改必须经全体合作作者同意。每一合作作者不得违反诚实信用地拒绝对作品的发表、利用以及修改予以同意。”此项法定原则贯穿于共有著作权行使的始终。合作作者通过约定以多数决方式行使发表权和利用权[35]或者授予某一或部分合作作者对作品利用的管理权[36]，均不构成一致原则的例外。在这里，立法者的观点是：基于对合作作品著作权的共同共有，各合作作者应对彼此负担合伙法上的忠实义务——每一位合伙人行事时都必须尽可能地照顾到合伙的共同目的以及其他合伙人的个人利益。[37]这种义务在著作权法的具体表现即是上述“一致原则”，以及各个作者不得将自己的创作贡献在合作作品之外作其他利用。[38]
作品结合的法律效果被规定于《德著》第9条：“作品结合中的各个作者有权向其他作者主张给予发表、利用和修改他们被结合作品的同意，只要这项同意根据诚实信用原则对其他作者而言是可以被合理期待的。”仅看文义，似乎参与作品结合的各作者欲利用结合产物，也非要取得其他作者的同意不可，但在此必须注意到该条规定的性质：《德著》第9条只是在参与作品结合的作者间没有任何关于如何利用结合产物的约定时才会适用的补充规定，而非强行法规范。[39]其内容不过是依作品结合之事实，对作者们意思表示的补充解释。[40]立法者认为，在作品结合情形，各作者并不像合作作者们那般当然地负担任何积极推动共同利用目的之实现的法定作为义务、或者因可能损害整体利益而被禁止利用自己单独作品的法定不作为义务。[41]由于作品结合完全是由参与结合的作者们约定出来的产物，原则上它会产生何种法律效果，也应交由作者们自行决定。[42]通过合同，他们可以设定对彼此利益的注意和照顾义务。但如果没有此类约定，参与作品结合的各作者就有权在作品结合之外单独利用由他自己创作的作品，而无需考虑这是否会对作品结合整体造成损害。[43]同样的，作者们也可以通过合同任意地约定对结合产物的利用方法，从而改变或排除《德著》第9条的适用——在实务中，这是非常容易、非常普遍且也为法律本身所推荐的做法。[44]
其次，合作作品上的共有著作权及合作作者之间的共同共有关系在作品创作完成时即依强行法规定产生。合作作者不得以约定方式对此加以改变。[45]并且依据《德著》第65条第1款，共有著作权直到最后一位合作作者去世七十年后才消灭。在这段期间内，合作作者不可能通过约定自主地消灭合作作品上的著作权及合作作者间的权利共有关系。[46]而在作品结合：首先，其产生和消灭完全由参与作品结合的作者们依合同自行决定。其次，作品结合中各个作品著作权的独立性决定了它们的保护期限原则上是分别、独立地被计算的。《德著》第9条规定的作品结合之法律效果，会随着参与结合的任一作品的保护期届满而消灭。[47]
再次，在权利救济方面，合作作品与作品结合也有区别：在前者，依《德著》第8条第2款第3句之规定，任一合作作者无需征得其他合作作者同意，就有权以自己的名义对侵害合作作品整体著作权的行为主张权利，但只得请求对全体合作作者为给付；在后者，由于各作者仅对自己创作的独立作品享有著作权，他们仅得对侵害自己作品著作权的行为主张权利，而不能越俎代庖就侵害被结合的其他作品著作权的行为提起诉讼。[48]
考虑到合作作品与作品结合在构成要件上的区别——本质是作者间合意内容不同——德国法对此二者在法律效果方面的区分显然是合理的。不妨以两种作品在利用规则方面的区分为例，再作简要说明：合作作品著作权的行使及对合作作品中各贡献部分的单独利用应受限制，是因为合作作者对彼此利益负有较高要求的注意和照顾义务。此项法定义务是由在合作作者间形成的、以共有著作权为内容的关系紧密之法律共同体（合伙）所要求的。反观作品结合：参与结合的作者们均仅对由自己创作的作品享有独立著作权，在他们之间并未产生任何法定共同关系，因此在根本上即不存在能令他们对彼此利益负担任何注意、照顾义务的法定基础。在此情形，作者间关系及对作品的利用方法，应完全由他们通过协议自行约定，法律不宜强加干涉，而仅需设置任意性规范，以济作者间无特约之穷。否则，欠缺法理基础的法定义务之设立，势必会通过不当限制各作者对自己独立著作权的行使，违背作者们在参与作品结合时更好利用各自作品的初衷，从而减损作品结合制度的规范价值。
而在我国，合作作品与作品结合在法律效果方面的区别，因主流观点将可分割合作作品理解为作品结合而被模糊，从而造成司法实践的困境。例如，在合作作品著作权救济规则方面，我国法院就是否允许部分合作作者起诉针对合作作品整体的侵权行为之问题，往往对可分割和不可分割合作作品作区别处理。在前者尤其倾向于以特别条件阻碍甚或是禁止合作作者对非由自己创作之贡献部分主张权利。[49]管见以为，这种踌躇不定正是因为法院混淆了可分割合作作品与作品结合，进而将本应仅适用于作品结合的著作权救济规则，错误延用至了可分割合作作品。
综上所述，基于构成要件和法律效果两方面的显著区别，法律应有必要对合作作品与作品结合作概念上区分。由此，作为合作作品的子概念，可分割合作作品不能被理解为作品结合。
3 合作作品与作品结合的区分要件
如上所述，作品结合并不是可分割合作作品，而是合作作品之外的独立著作权法上权利客体。要界定可分割合作作品和作品结合，应有赖于合作作品与作品结合间区分要件的合理设置。
德国法以合作作品的“统一性” (Einheitlichkeit)要件作为区分合作作品与作品结合的重要依据。[50]这决定了，在德国法上并不会存在合作作品可分割使用的情况。受之影响，我国学者也普遍认为合作作品应当在客观上不可分割，进而提出立法者应当删除现行法第14条第3款的修法建议。[51]管见以为，类似观点对合作作品与作品结合非属同一作品类型的强调固值赞同，但合作作品必须在客观上“不可分割”、“可分割使用合作作品”概念应予删除云云，显然是瞻眺德国法而罔顾我国实在法所得出的研究结论——因为我国《著作权法》第14条第1款从未规定合作作品必须“不可分割”，且第14条第3款明确承认“可分割使用合作作品”之存在。故对上述主张，应有必要先于教义学层面予以检讨。
3.1 引入客观“统一性”要件的障碍
德国法上“统一性”要件强调的是合作作品中各贡献部分必须不具有被区分使用的可能性。[52]其具体考察方法是：首先，观察各个合作作者的贡献部分是否在整体作品中是不可单独辨认出来并因此事实上不可区分以及彼此分离；其次观察单个贡献构成的是否是整体作品中不完整的一部分，即，如果将单个贡献从整体作品中拿出，它是否非经补充或者另行整合，就不具有市场流通性。[53]只有符合以上两个要求之一，合作作品才有可能产生。上述考察完全从客观角度出发，而不考虑作者们主观上的愿望或认识。[54]
全然客观的统一性要件会引出以下推论：原则上，只有相同作品类型的贡献，才可能融合成为一个合作作品。因为分属不同作品类型的贡献部分，彼此之间的独立性往往较强，通常都可以被单独利用，因此只可能组合成为作品结合或者其他类型的多人作品。[55]
显然，由于“统一性”要件不承认合作作品中各贡献部分在客观上具有被分割使用的可能，在我国《著作权法》第14条第3款业已承认存在“可分割使用”合作作品并对其中各贡献部分单独利用作出特别规定的情况下，“统一性”要件在我国法之引入于教义学视角已然不能。[56]更何况，即使立法者真如我国学者们所建议的那样将上述条款删除，“统一性”要件也仍然难合于我国著作权法规范体系。如强行将其引入，首当其冲的即是我国法对部分作品类型的既有定义。不妨以词、曲来自不同作者的带词的歌曲为例进行说明：在德国法，因词和曲属于不同作品类型，在客观上具有明显“可分割性”，带词的歌曲在德国法上——无论词、曲作者多么“共同”地进行了创作——不可能被认定为合作作品，而只可能被认定为作品结合或者其他多人作品。[57]又由于考察统一性的时间点——基于著作权自动产生原则——必须是作品创作完成时，[58]即使某一带词的歌曲事后由于它极高的知名度已经被公众认为是紧密结合为一体的单一作品，或者对其中的词或曲进行单独利用在经济上已失其价值，从法律角度上看，也不可能认为它嗣后又成为了合作作品。[59]由此，作为作品结合的带词的曲，就仅仅是词、曲作者基于利用自己作品的合意组合而成的产物，非著作权法意义上的作品。
但与《德著》第2条第2项规定的音乐作品仅指“可以被人类听觉所理解的一串音序或声响”不同，我国现行法特别强调了音乐作品包括“带词或者不带词”的歌曲。[60]因此带词的歌曲在我国当然是独立的作品类型。如此，客观统一性要件的引入，应以修改音乐作品之定义为必要。然而，我国著作权法并无理由将带词的歌曲剔除出作品行列：一者，带词的歌曲通常为独立作品既更符合人们的日常观念，又一直为我国司法实践所坚持，经多年运行，未有争议；[61]二者，德国法也承认，较之一般的作品结合，带词的歌曲之作者间联系往往更加密切——所以德国法和欧盟法才对带词的歌曲中词和曲的保护期作不同于其他作品结合的“同时到期”规定；[62]三者，考虑到著作权法的体系性，对音乐作品这般重要的作品类型的重新定义，势必会牵动更多规则的修改，成本不可谓不大。
由此可见，客观统一性要件既违反我国现行法规定，也不符合我国一直以来的学理观点与实务认识，因此其引入当然困难重重。学者们围绕客观统一性要件提出的立法论建议，也从未被立法者所接受。
3.2 对主观“不可分离或相互依存”要件的吸收
更重要的是，以“各贡献部分在客观上是否可以分割使用”区分合作作品与作品结合，实际上仅停留于以上二者在表面上的不同，而并未能把握实质——合作作品与作品结合在构成要件方面的本质区别是作者间合意内容的不同：在前者，合作作者们意在创作一份新的作品；在后者，作者们仅仅是希望通过结合来共同利用他们的独立作品。
德国法在上述主观要件外再设客观要件以区分合作作品与作品结合的做法看似机敏便捷，实则带来了客观性要件喧宾夺主地限制主观性要件之风险，致某些符合主观性要件——基于共同创作合意而为创作——的多人作品因不符客观性要件——各贡献部分有被区分使用的可能——而被归于作品结合。考虑到法律对合作作品与作品结合在法律效果方面的不同安排及其原因，上述结果显然并不具有充分的理由，因为仅凭贡献部分在客观上具有分离使用的可能，往往不足以否认由这些贡献部分组合而成的整体是由作者们“共同创作”出来的。是否构成“共同创作”，关键仅在于作者们是否有“共同创作”合意及受此合意支配之行为。在此意义上，我国法不设客观要件、而仅以“共同创作愿望”要件区分合作作品与其他多人作品，无疑才是切中肯綮的做法。因此对合作作品与作品结合的区分，仍应回归于对合作作品既有要件“共同创作愿望”之具体内容的阐明上。在此，美国法规定及理论学说或可为我们提供启示。
《美国版权法》第101条定义合作作品为“各合作作者基于使自己的贡献成为一个整体中不可分离(inseparable)或相互依存(interdependent)的部分这一意图而进行创作的结果。”[63]有国内学者因此规定误认美国法也像德国法一样，要求合作作品中各贡献部分在客观上不可分割。[64]但自该条款文义可知，所谓“使自己的贡献成为一个单一整体中不可分离或相互依存的部分”，只是创作合作作品之意思(intent to create a joint work)的内容之一而已。1976年《美国国会报告》更强调，上述意图本身才是检验某部作品是否为合作作品的关键标准(touchstone)。[65]作品是否真的在客观上真的具有不可分离或者相互依存的因素，并不与该作品能否成为合作作品相关。[66]故与德国法截然不同的，美国法上“不可分离或者相互依存”仅仅是对合作作者主观方面的要求。
对“不可分离”和“相互依存”这两个关键词，《美国国会报告》各举数例以为说明。[67]其中，各贡献部分不可分离的典型，系小说和绘画：以前者为例，“不可分离”意指由多位作者合作写成的小说各章节就内容而言无法区分哪一部分是何人的创作，或者虽然可以区分，但各个部分不能分开而为利用。[68]显然，基于创作一份各贡献部分“不可分离”的作品的合意而创作出来的多人作品——往往像德国法中的合作作品一样——其中各贡献部分在客观上不可分割。[69]但“相互依存”的情形，就与德国法中合作作品截然不同了。《美国国会报告》给出的例子是电影、歌剧、词与曲：这些作品的每一个构成部分都被其他部分所影响或者控制。最终的作品是由各个作者的贡献融合而成，而非经重写或者拼接而成。[70]显然，如果作者间合意内容是要创作一份各贡献部分“相互依存”的合作作品，则最终成品中各部分在客观上就会具有被分离利用的可能，尽管分离之后的各部分可能不再具有唯有通过作品整体才能实现的主要目的和价值。[71]
应当认为，相较于德国法，美国法的认识是更加正确的：基于共同创作合意所创作出的作品中各贡献部分之关系，不仅可能反映为“不可分离”，还可能反映为“相互依存”。例如，一部剧情连贯完整的小说如系多人作品，各章节间“不可分离”的关系当然可以反映出作者们是以共同创作合意为创作行为；而一部多人音乐作品中的词和曲如确实是为彼此量身定制，构成“相互依存”关系，那么词、曲作者于创作时在主、客观方面联系的紧密程度，应丝毫不逊色于前例中的小说家们，那么又如何能够否定在他们之间也具有共同创作一部音乐作品的合意以及受此合意支配的共同创作行为呢？由此，“不可分离”与“相互依存”两个概念，可为法官指明通过观察多人作品中各贡献部分间关系来推定作者间是否存在共同创作合意、进而判断某一作品得否构成合作作品的裁判路径，增强共同创作合意这一主观要件在司法实务中的价值。同时这也反映出，只要明确了主观要件的具体内容，在此之外再设客观要件纯粹是多此一举：因为一方面，作者间的共同愿望势必会在最终创作出的作品上有所反映；[72]另一方面，也只有通过对最终作品、创作过程等客观现象的观察，我们才能发现作者间共同愿望的具体内容。[73]
此外，如上例所揭示的，在我国法对合作作品“共同创作愿望”要件采与美国法上“共同创作合意”相同的理解，并不会如引入德国法上统一性要件一样，产生“音乐作品不应包括带词的歌曲”这般的立法矛盾：只要词作家和曲作家在创作时具有将词、曲“相互依存”地融合成为一个作品的合意，则创作出的带词的曲当然是合作作品。[74]这符合我国法以带词的歌曲为独立音乐作品的定位。当然，如果作者们在创作带词的歌曲时并无共同创作合意，最终成品就不能被认定为合作作品，而只能是作品结合或者其他类型的多人作品。[75]以一般公众的视角观察，词、曲并非为彼此创作之事实的存在，也使得法律上对其与一开始就作为一份独立作品而出现的带词的歌曲作区别对待，变得更易理解和接受。
综上所述，管见以为，在学理上应当明确合作作品构成要件中的“共同创作愿望”，系指作者间具有“创作一份各贡献部分不可分离或相互依存的作品”之合意。合作作品必须是作者们基于上述合意而为创作之结果。此项要件可作为我国法区分合作作品——以及其中可分割合作作品——与作品结合的主要依据。
4 “可分割使用合作作品”再定义及14条3款规范价值证成
在明确“共同创作愿望”的内容后，可分割合作作品的内涵就已呼之欲出——它是合作作者们基于创作一份各贡献部分相互依存的作品的合意而为创作，最终各贡献部分在客观上可分离利用的特殊合作作品。著例正如带词的曲：词和曲在客观上具有可分割性，实践中也不乏对词或曲的个别利用极具价值的例子。在此情形，一方面，不宜完全剥夺各合作作者对其个别贡献部分单独利用的可能，否则有损作者利益及各贡献部分原本可能具有的艺术和经济价值，甚或违背著作权制度本身鼓励创作的功能；另一方面，基于合作作品确实是由合作作者创作出来、而非简单结合出来的事实，以及由此产生的著作权共同共有关系，法律要求各合作作者在行使个别贡献部分著作权时必须顾及其他合作作者的利益，也不失其法理依据。在此情形，《著作权法》第14条第3款正起到调和共有著作权与独有著作权之关系的规范效果。
上述新定义在解释论上的依据在于2020年著作权法的修改。管见以为，主流观点所以将可分割与不可分割合作作品分别对应于德国法上作品结合与合作作品，或是因为受到了旧法在规则体例上不当安排之误导：[76]2010年《著作权法》第13条第2款规定了“可分割使用合作作品”的著作权行使规则，《实施条例》第9条又规定了“不可分割使用合作作品”的著作权行使规则。故在旧法中，“可分割使用合作作品”和“不可分割使用合作作品”两个概念同时存在，且著作权行使规则截然不同，由此形成了二者在逻辑上完全的相互对立。但值得注意的是，2020年《著作权法》已不再保留“不可分割使用合作作品”概念，而将原《实施条例》第9条按文义仅适用于“不可分割使用合作作品”的著作权行使规则，上升成了全部合作作品的著作权行使规则。[77]由此，按现行法逻辑，可分割合作作品应只是合作作品中的特例，而非与合作作品在概念上相排斥的作品结合。
虽然这种特殊合作作品上的权属状态仍难逃违反一物一权主义或者民法共有制度之指责，[78]但如有充分理由，作为民事特别法的著作权法对民法具体规定甚或原则作一定突破，其实也并非不可接受。况且在此理解之下，可分割合作作品本来就是合作作品中较为例外的情形，这一点天然地限制了其突破民法理论的范围和程度，因此更无伤大雅。实际上，德国法在学理上也已承认存在在创作时即具有“双重属性”(Doppelcharakter)的合作作品之贡献部分的存在，即一方面它们是一个统一作品的一部分，但另一方面它们又可以被区分使用。多媒体使用中单个的图像序列即是其典型表现。[79]德国法上通说认为，对这样的贡献部分，要例外地对其适用双重规则：在合作作品内部，它是合作作品的一部分，其创作者享有合作作品整体的著作权；在合作作品外部，该贡献部分又可以作为独立的作品而为其创作者独自利用，不受合作作品的束缚。[80]
进一步的问题是，何以在同样以创作合意为合作作品核心要件的美国法中，未曾有过关于可分割合作作品的规定？这是否意味着《著作权法》第14条第3款即使在重新定义“可分割使用合作作品”之后，仍不具有足够规范价值？管见以为，美国法所以不必要规定可分割合作作品，是因为他们对合作作品著作权行使规则采自由主义立法模式：对于合作作品整体的著作财产权——无论该合作作品是否具有可分离利用的贡献部分——任一合作作者均得按自己的意愿进行使用或许可，而无需征得其他合作作者同意，[81]只要他将所得收益分配给其他合作作者。[82]即使合作作者以合同约定他们之中任何人都不得未经其他人同意许可对合作作品的使用，这样的约定也仅具有相对效力。[83]对于合作作品著作权自有份额，只要没有相反约定，各合作作者更是均得自由处分。[84]相较之下，我国对合作作品著作权行使规则采取的则是类似于《德著》第8条第2款第1、2句之“一致同意”的限制主义模式——对合作作品整体及其中贡献部分之利用及处分因共有著作权之存在而受到极大限制。[85]因此法律才需要通过《著作权法》第14条第3款明确规定可分割合作作品中贡献部分的可利用性及其界限。
尚值注意者，系新近有学者对可分割合作作品上共有著作权价值提出质疑：《著作权法》第14条第3款所谓行使各自创作部分著作权侵犯“合作作品整体的著作权”，实质不过是行使自己创作部分著作权的行为侵犯了其他贡献部分之著作权人的单独著作权。[86]应予肯定的是，上述转化对司法实践而言确实颇具意义：鉴于在个案中判断“个别合作作者行使贡献部分著作权的行为是否构成对合作作品整体著作权的侵犯”极为困难，[87]现实中法院通常都未拘泥于《著作权法》第14条第3款但书文义，而是按转化后的思路进行裁判。[88]基于相近的理由，《著作权法》第14条第2款第1分句要适用于可分割合作作品，似乎也无需共有著作权的助益——既然每一作者均对自己创作部分单独享有著作权，则行使合作作品整体著作权即意味着利用他人作品，因此当然需经他人同意。但管见以为，上述质疑尚不足撼动共有著作权在可分割合作作品的规范意义：一者，只要作品是经由合作作者依“共同合意”创作产生，其上当然会产生共有著作权，这一点并不因作品中贡献部分在客观上可否分离使用而有不同。《著作权法》第14条第2款强调共有著作权行使需经“一致同意”、第14条第3款强调单独著作权行使“不得侵犯整体著作权”，都是在合理宣示即使是在可分割合作作品，合作作者也会因著作权共有关系而对彼此利益负担较高的注意义务；同时也是在要求法官在裁判案件时必须充分考量合作作者间特殊的利益状态。二者，《著作权法》第14条第2款第2分句关于“不能协商一致”情形的规定，在可分割合作作品仍需以共有著作权的存在为法理基础。但需注意，在可分割合作作品，基于每个合作作者单独著作权的绝对性，第14条第2款第2分句所规定的可拒绝他人行使整体作品著作权的“正当理由”之范围，较之不可分割使用的合作作品情形理应更宽。在后者情形，所谓“正当理由”往往仅包括涉及个人隐私、商业秘密、名誉等；[89]但在前者情形，对自己所有单独著作权的利用所可能带来的经济价值，在特定情况下也可被视为“正当理由”。[90]
5 总结
对合作作品与作品结合作概念上的分割势在必行，具体进路则为明确“创作一份各贡献部分不可分离或相互依存之作品”为合作作品“共同创作愿望”要件的具体内容，以及合作作品必须是在合作作者在共同创作愿望支配下“创作”的结果。学界必须摒弃将可分割合作作品等同于作品结合之固有认识，使前者回归“特殊合作作品”的正确定位。如此，现行《著作权法》第14条第3款关于“可分割使用合作作品”的著作权行使规范仍具规范价值。
注释 请向上滑动阅览
[1] 1990年《著作权法》第13条第2款；2010年《著作权法》第13条第2款；2020年《著作权法》第14条第3款。[2] 张伟君：《从“作品的结合”看恶搞〈黄河大合唱〉的法律规制》，载微信公众号“IP控控”，2018年2月1日；张伟君：《德国著作权法：集体作品、合作作品、结合作品、汇编作品的区分》，载“伟君的博客”，2012年10月30日。[3] 何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第249-250页。.[4] 参见卢海君：《论合作作品的立法模式——兼论我国〈著作权法〉第13条的修订》，载《电子知识产权》2012年第9期，第60-61页。[5] 张佩霖：《认定合作作品及著作权共有的法律界限再探》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1992年第1期，第60页；李迟善：《合作创作决定著作权共有》，载《著作权》1991年第2期，第43页。[6] 刘家瑞主编：《郑成思知识产权文集：版权及邻接权卷（一）》，知识产权出版社2017年版，第313-319页。[7] 参见周樨平：《从“可分割合作作品”立法缺陷看规定结合作品之必要》，载《电子知识产权》2008年第10期，第14页；卢海君：《我国合作作品立法模式的缺陷与改革——以我国〈著作权法〉第13条的修订为背景》，载《中国出版》2012年第3期，第53-54页；李伟民：《论不可分割合作作品》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第7期，第118页；孙山：《溯源循理：合作作品权利归属规则的改进之道》，载《河北法学》2022年第6期，第104页。[8] 吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第67页。此处“创作行为”是指共同完成一个作品，“后果”是指成为合作作者，见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第268页。[9] “可版权性”(copyrightable)是美国法上的表述；在德国法上相关要件被表述为可作品性(Werkeigenschaft)。[10] 左梓钰：《论合作作品的著作权法规范》，载《知识产权》2020年第7期，第72-73页。美国法和德国法的通说观点同此，参见Erickson v. Trinity Theatre, Inc., 13 F.3d 1016, 46 (7th Cir. 1994); S.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1087 (9th Cir. 1989); Laura Biron, Elena Cooper, Authorship, Aesthetics and the Artworld: reforming copyright’s joint authorship doctrine, 35 Law and Philosophy, 2016. p. 74; Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Matthew Bender & Company, Inc., 2010, p. 200; Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, Aspen Publishers, 2005, § 4.2.1.2; Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 8 Rn. 4; Schulze, in Dreier/Schulze, UrhG, C.H.BECK, 6. Aufl. 2018, § 8 Rn. 6; BGH GRUR 2003, 231, 233.[11] 参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第149页。有学者认为仅对作品创作提供辅助性工作的人也有可能因此成为合作作者，见曹新明：《合作作品法律规定的完善》，载《中国法学》2012年第3期，第43-44页。但此观点与《著作权法》第14条第1款第2句、《著作权法实施条例》第3条规定显有不合。[12] Wirtz, in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Kohlhammer, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 2; Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 8 Rn. 9.[13] Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, Springer, 3. Aufl. 2011, S. 197; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Mohr Siebeck, 4. Aufl. 2007, Rn. 327; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, C.H.BECK, 18. Aufl. 2018, Rn. 302.[14] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 12.[15] Loewenheim/Peifer in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 8 Rn. 8; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, C.H.BECK, 18. Aufl. 2018, Rn. 288; Wandtke, Urheberrecht, De Gruyter, 6. Aufl. 2017, S. 67.[16] Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, Springer, 3. Aufl. 2011, S. 197; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Mohr Siebeck, 4. Aufl. 2007, Rn. 327.[17] OLG Hamburg 1994, 738, 739; OLG München 1991, 432, 433 f.; Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 12.[18] Schulze, in Dreier/Schulze, UrhG, C.H.BECK, 6. Aufl. 2018, § 9 Rn. 6; Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 9 Rn. 7.[19] OLG Düsseldorf 2004, 73; BGH GRUR 2005, 860, 862 f; Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, Aspen Publishers, 2005, § 4.2.1.[20] 曹新明：《合作作品法律规定的完善》，载《中国法学》2012年第3期，第42页。[21] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 11; Schulze, in Dreier/Schulze, UrhG, C.H.BECK, 6. Aufl. 2018, § 9 Rn. 6.[22] 早先判例，如四川省高级人民法院（1993）川高法民终字第3号民事判决书；四川省成都市中级人民法院（2006）成民初字第949号民事判决书；浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第31号民事判决书。新近判例，如湖南省祁阳市人民法院（2022）湘1121民初第2645号民事判决书。[23] 何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第173页。[24] 李扬：《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年版，第108页；戴建志：《合作作品的著作权》，法律出版社1998年版，第15-18页；何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第170页；左梓钰：《论合作作品的著作权法规范》，载《知识产权》2020年第7期，第72页；江西省高级人民法院（2009）赣民三终字第26号民事判决书。[25] 陈明涛：《论合作作品中主体身份的确认》，载《政法论丛》2013年第6期，第99页。[26] 曹新明：《合作作品法律规定的完善》，载《中国法学》2012年第3期，第42页。[27] 李扬：《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年版，第108页；何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第171页；浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第31号民事判决书；四川省高级人民法院（1993）川高法民终字第3号民事判决书；四川省成都市中级人民法院（2006）成民初字第949号民事判决书；河南省高级人民法院（2007）豫法民三终字第2号民事判决书。[28] 戴建志：《合作作品的著作权》，法律出版社1998年版，第18页。此项观点已经注意到了相关争议产生的原因在于合作作品（不可分割合作作品）与作品结合（可分割合作作品）的不同，因此较为进步。但它仍是建立于将可分割合作作品直接理解为作品结合的基础之上的。[29] 参见卢海君：《我国合作作品立法模式的缺陷与改革——以我国〈著作权法〉第13条的修订为背景》，载《中国出版》2012年第3期，第52页。[30] Vgl. BGH GRUR 2012, 1022, 1023; Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 8 Rn. 1, 10 ff.; Wirtz, in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Kohlhammer, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 16; Dreyer, in Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, C.F.Müller, 4. Aufl. 2018 § 8 Rn. 12 ff.[31] Silverman v. Sunrise Pictures Corp., 273 Fed. 909 (2d Cir. 1921); Denker v. Twentieth Century-Fox Film Corp., 10 N.Y. 2d 339 223 N.T.S. 2d 193 (1961); Royalty Control Corp. v. Sanco, Inc., 175 U.S.P.Q. 641 (N.D. Cal. 1972); Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Matthew Bender & Company, Inc., 2010, p. 202; Paul Goldenstein, Copyright, Patent, Trademark And Related State Doctrines, Foundation Press, 2002, p. 621; Melville Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, MATTHEW BENDER, 2013, § 6.09; Authur Fisher, Studies on Copyright, Fred B. Rothman & Co. and The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1963, p. 691.[32] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第20页。[33] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 28; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, C.H.BECK, 18. Aufl. 2018, Rn. 302.[34] Schulze,Materialien zum Urheberrechtsgesetz, C.H.BECK, 2. Aufl. 2000, S. 428.[35] Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 8 Rn. 14.[36] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 8 Rn. 63.[37] Sprau, inPalandt BGB, C.H.BECK, 79. Aufl. 2020, § 705 Rn. 27.[38] 尽管由于德国法在合作作品的构成要件中要求有客观的统一性，合作作品中各贡献部分本就无单独利用的可能，但上述法律效果，仍能被合理地推理出来，参见BGH GRUR 1982, 743, 744; Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 9 Rn. 15; Schulze, in Dreier/Schulze, UrhG, C.H.BECK, 6. Aufl. 2018, § 9 Rn. 25; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, Springer, 3. Aufl. 2011, S. 197.[39] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 19.[40] 意思表示补充解释之对象是表意人未曾表示在外的“意思表示”。它所考虑的是，如果契约当事人考虑到当时未加关注的情况，遵从诚信原则以及交易惯例，他会作何种表示。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第231页；Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Vahlen, 46. Aufl. 2022, § 6 Rn. 19。在第9条立法者作补充解释的考虑是：作者们之所以愿意将他们自己的作品结合到一起，是因为这种方式能让他们原本的作品获得更大的利用价值。而如果此后任一作者又随意拒绝其他作者对他参与结合之独立作品的利用，必然会致当初的共同利用目的落空，不合诚信原则及惯例。见Schulze, Materialien zum Urheberrechtsgesetz, C.H.BECK, 2. Aufl. 2000, S. 428.[41] Ahlberg, in Möhring/Nicolini, Urheberrecht, C.H.BECK, 4. Aufl. 2018, § 9 Rn. 20; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Mohr Siebeck, 4. Aufl. 2007, Rn. 327.[42] Ahlberg, in BeckOK Urheberrecht, C.H.BECK, 27. Aufl. 2018, § 9 Rn. 14 ff.; Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 19.[43] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 49. 当然权利的行使仍以诚实信用原则（《德民》242条）以及对著作人身权的保护为边界，见BGH GRUR 1964, 326, 330; OLG München 1991, 432, 433 f.; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, C.H.BECK, 18. Aufl. 2018, Rn. 309; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Mohr Siebeck, 4. Aufl. 2007, Rn. 323.[44] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 1, 32.[45] BGH GRUR 1998, 673, 677; OLG Frankfurt a. M. GRUR 2006, 578, 579.[46] 虽然《德著》第8条第4款第1句允许各合作作者放弃利用权的份额，但这种放弃也并不会消灭合作作者身份及合作作者间的法律关系。[47] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 68.[48] Schulze, in Dreier/Schulze, UrhG, C.H.BECK, 6. Aufl. 2018, § 9 Rn. 22, 89 f.[49] 参见张媛媛：《论合作作品类型之修正》，载《电子知识产权》2021年第7期，第74、79-81页；左梓钰：《论合作作品的著作权规范》，载《知识产权》2020年第7期，第70页；北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初第34914号民事判决书。[50] Wirtz, in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Kohlhammer, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 11.[51] 见上注6、7、8。[52] 《德著》第8条第1款。[53] BGH GRUR 2003, 234; Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 8 Rn. 27; Schulze, Materialien zum Urheberrechtsgesetz, C.H.BECK, 2. Aufl. 2000, S. 425.[54] BGH GRUR 2009, 1046.[55] BGH GRUR 2015, 1189 Rn. 15; BGH GRUR 1993, 34, 35; BGH GRUR 1982, 41 f.; BGH GRUR 1982, 743 f.; KG Schulze KGZ 55, 11 ff.; Schulze, Materialien zum Urheberrechtsgesetz, C.H.BECK, 2. Aufl. 2000, S. 428; Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 8 Rn. 6.[56]教义学是一种否定性禁令（Negationsverbot）。在运用教义学方法必须首先假定，法律条文作为论证链条的出发点是不可以被否定的，参见Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 15ff. 教义学绝对不能逾越实在法规定，仅凭教义学也无从得出法律规定本身是否妥适的结论，参见Rüthers/Fischer/Birk,Rechtstheorie und juristische Methodenlehre, C.H.BECK, 12. Aufl. 2022, S. 600ff. 法学家仅在依据现有的知识水平无论如何都不能通过解释方法弥补法律漏洞的情况下，才可以提出修改法律的建议，见Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, Springer, S. 55f. 上述内容作为法教义学研究的基础性共识，还可参见车浩：《解释论与立法论的顺位之争——以收买被拐卖的妇女罪为例》，载《现代法学》2023年第2期，第177-180页。这意味着，按教义学基本原理，既然“统一性”要件与我国现行法第14条第3款不合，结果仅可能是“统一性”要件的引入不能，而绝不会是修改现行法以适应“统一性”要件。[57] BGH GRUR 2006, 319, 321; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, C.H.BECK, 18. Aufl. 2018, Rn. 304; Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 9 Rn. 5; Wirtz, in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Kohlhammer, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 15.[58] Wirtz, in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Kohlhammer, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 11; Loewenheim/Peifer, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, C.H.BECK, 6. Aufl. 2020, § 8 Rn. 5; Schulze, in Dreier/Schulze, UrhG, C.H.BECK, 6. Aufl. 2018, § 8 Rn. 4.[59] Thum, in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, C.H.BECK, 5. Aufl. 2019, § 8 Rn. 30.[60] 《著作权法实施条例》第4条第3项。[61] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初第34914号民事判决书；上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初第18068号民事判决书。[62] 最早在欧盟法层面由Schutzdaueränderungs-RL第1条第1款规定：如果词和曲彼此之间是为对方而创作的，则它们的保护期在最后一位作者逝世之后七十年同时到期。该规则经转化后被规定于《德著》第65条第3款。[63] 17 U.S.C. § 101 (2022).[64] 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年第2版，第294页；崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第292页；李伟民：《论不可分割合作作品》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2017年第7期，第112-113页。[65] H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Congress, 2d Sess. 120 (1976).[66] Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Matthew Bender & Company, Inc., 2010, p. 197; Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark And Related State Doctrines, Foundation Press, 2002, p. 620.[67] H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Congress, 2d Sess. 120 (1976).[68] Melville Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, MATTHEW BENDER, 2013, § 6.04.[69] Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines, Foundation Press, 2002, p. 620; Jane C. Ginsburg, Authors and Users in Copyright, 45 Journal of the Copyright Society of the U.S.A., 1997, p. 1, 3.[70] Nancy Perkins Spyke, The Joint Work Dilemma: The Separately Copyrightable Contribution Requirement and Co-ownership Principles, 31 University of Miami Entertainment & Sports Law Review, 1993, p. 463-464; Melville Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, MATTHEW BENDER, 2013, § 6.04.[71] 姚信安：《同心方能协力——从台、美立法与判决析论我国共同著作之要件》，载《东海大学法学研究》2015年第45期，第248页。[72] Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines, Foundation Press, 2002, p. 620.[73] 李扬：《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年版，第108页；Susan Keller, Collaboration in Theater: Problems and Copyright Solutions, 33 UCLA Law Review, 1986, p. 891; Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, Aspen Publishers, 2005, § 4.2.1. 实践中有未观察作品和创作过程，仅凭双方当事人之间的合作创作协议便认定诉争作品系合作作品的做法，见北京知识产权法院（2020）京73民终第3239号民事判决书。此观点或值商榷，因为合作作品终究是创作出来的、而非合作作者们约定出来的产物。因此“共同创作愿望”应当反映于创作过程及最终完成的作品之中。[74] Thomas Margoni & Mark Perry, Ownership in Complex Authorship: A Comparative Study of Joint Works in Copyright Law. 34 European Intellectual Property Review, 2012. p. 4.[75] 在美国法上此类作品会被归于衍生作品（derivative work），见Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Matthew Bender & Company, Inc., 2010, p. 203.[76] 早有学者对此提出批评，见王鸿：《可以分割使用合作作品著作权行使规范之完善》，载《学海》2016年第6期，第150-151页。[77] 对此，部分法院仍未引起足够重视，故有“14条第2款仅适用于不可分割使用合作作品”的错误观点，参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初第76号民事判决书。[78] 参见周樨平：《从“可分割合作作品”立法缺陷看规定结合作品之必要》，载《电子知识产权》2008年第10期，第12页；张媛媛：《论合作作品类型之修正》，载《电子知识产权》2021年第7期，第74-79页。[79] Vgl. Waldenberger,Die Miturheberschaft im Rechtsvergleich [Dessertation LMU], 1991, S. 24.[80] Schulze, in Dreier/Schulze, UrhG, C.H.BECK, 6. Aufl. 2018, § 8 Rn. 5.[81] Meredith v. Smith, 145 F.2d 620 (9th Cir. 1944); Noble v. D. Van Nostrand Co., 63 N.J. Super. 534 164 A.2d 834 (1960); Klein v. Beach, 232 Fed. 240 (S.D.N.Y. 1916) aff’d 239 Fed. 108 (2d Cir. 1917); Nillson v. Lawrence, 133 N.Y. Supp. 293 (App. Div. 1912).[82] Oddo v.Ries, 743 F.2d 630 (9th Cir. 1984); Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Matthew Bender & Company, Inc., 2010, p. 202; Paul Goldenstein, Copyright, Patent, Trademark And Related State Doctrines, Foundation Press, 2002, p. 621.[83] Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, Aspen Publishers, 2005, § 4.2.2; Meredith v. Smith, 145 F.2d 62 (9th Cir. 1944). Cf. Davis v. E.I. duPont de Nemours & Co., 240 F. Supp. 612 (S.D.N.Y. 1965).[84] Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co., 42 F. Supp. 859 (S.D.N.Y. 1942); Piantadosi v. Loew’s, Inc., 137 F.2d 534 (9th Cir. 1943); Melville Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, MATTHEW BENDER, 2013, § 10.03.[85] 在德国法上不会有这样的问题：因为德国法在合作作品的构成要件中要求有客观的统一性，因此本身各个贡献部分就无单独利用的可能；同时也因为，《德著》第29条第1款禁止著作权转让。[86] 孙山：《溯源循理：合作作品权利归属规则的改进之道》，载《河北法学》2022年第6期，第89-90页。[87] 周樨平：《从“可分割合作作品”立法缺陷看规定结合作品之必要》，载《电子知识产权》2008年第10期，第12页。[88] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初第34914号民事判决书；上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初第18068号民事判决书。[89] 崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第293页。[90] Vgl. OLG Köln GRUR-RR 2005, 337 f.