从“作品的结合”看恶搞《黄河大合唱》的法律规制
作者：张伟君
同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任 教授
摘要：《年终奖》歌词远未达到损害公共利益、违背公序良俗、危害社会公德的地步，因此，不应该属于我国《著作权法》以及出版传播管理行政法规规定的依法禁止出版传播的作品。因为作曲冼星海对《黄河大合唱》的音乐已经不再享有著作权保护，如果他人填写了新的歌词进行表演，无法得出侵犯了光未然的著作权或者说侵犯了歌曲《黄河大合唱》的著作权的结论。不过，我国可以借鉴德国法有关“作品的结合”的规则，如果某首歌曲非常知名，公众总是将其作为一个整体的，人们看到词就会想到曲，或者听到曲就会想到词，就不能再允许任何人擅自与其他词曲结合。
年终奖，年终奖，老板在惨叫，老板在惨叫，现金微信支付宝，感觉身体被掏空了，过年红包，结婚份子随不少，房贷要还，还有信用卡要交，据说是一张彩票，或者是辣条一包，苹果一斤，芹菜两捆，馒头三箱，奇葩年终奖。
看到这样一首“打油诗”，相信大多数人不过是会心一笑。这样的文字，显然远未达到损害公共利益、违背公序良俗、危害社会公德的地步，因此，也不应该属于我国《著作权法》以及出版传播管理行政法规规定的依法禁止出版传播的作品。
那么，当有人堂而皇之地将这首“打油诗”替换光未然创作的歌词，并使用冼星海作曲的《黄河大合唱》的音乐来进行公开表演和传播的话，是否侵犯该歌曲原词曲作者的著作权呢？本文试加以分析。
歌曲作为合作作品保护存在的问题
对上述问题的答案，要从我国《著作权法》规定的合作作品讲起。
我国《著作权法》规定的“合作作品”是指“两人以上合作创作的作品” ，因此，其“著作权由合作作者共同享有”。但是，我国把合作作品分为“可以分割使用的”与“不可以分割使用的”合作作品。如果合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有和行使著作权。因此，我国学界和实践中一般都把“歌曲”作为“可以分割使用的”合作作品来对待，作词者和作曲者对各自创作的词和曲可以单独享有和行使权利。
这样的规定和解释，似乎很合乎情理。但是，很多人可能没有意识到这里其实隐藏着一个问题。
根据我国《著作权法》规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。因此，有人就对《黄河大合唱》歌曲的著作权保护期限进行了这样的解释：“《黄河大合唱》，光未然作词、冼星海谱曲，光未然先生的生卒为1913年11月01日-2002年01月28日，冼星海先生的生卒为1905年6月13日-1945年10月30日，以前者的2002年为准，著作财产权的保护期可以到2052年12月31日。”因此，其结论是：对“《黄河大合唱》……的法律保障也在期限当中，稳稳当当。”[1] 那么，怎么理解这个“稳稳当当”呢？
笔者揣测，第一个解释是：因为在2018年歌曲《黄河大合唱》作为一个合作作品还依法享有著作权的话，那么，不仅2002年去世的歌词作者光未然先生的继承人依然可以禁止他人表演这首歌曲，甚至连1945年去世的音乐作者冼星海的继承人也依然可以禁止他人表演这首歌曲。
这个解释恐怕存在一个逻辑上的问题：就音乐作品（作曲）而言，其著作权是由作曲者单独享有的，理论上，随着作曲者的去世时间超过50年，音乐作品的保护期限届满，他人就可以不受冼星海的继承人的控制就可以公开表演该音乐作品。如果说因为歌曲《黄河大合唱》是合作作品，虽然音乐作品（作曲）已经超过了保护期，却因为歌词作者的著作权还处于保护期， 就可以延长音乐作品（作曲）的保护期的话，是否就存在矛盾之处了呢？
第二个解释是：虽然1945年去世的音乐作者冼星海的继承人不可以禁止他人表演这首歌曲（比如，乐队仅仅演奏《黄河大合唱》的音乐而不演唱歌词的时候），但是2002年去世的歌词作者光未然先生的继承人依然可以禁止他人表演这首歌曲。这当然是合乎情理的解释，也与音乐作品和歌词（文字）作品各自独立享有著作权是没有矛盾的。
但是，如果是这样的话，依然存在着问题：
首先，既然歌词和作曲可以各自享有著作权，而我国《著作权法》又赋予这样的“合作作品”一个独立的著作权，这岂不是意味着在一个歌曲上存在着三个独立的著作权（歌词著作权、音乐著作权和合作作品著作权）了吗？事实上，即便不存在“合作作品”的著作权，上面的第二个解释也是依然成立的，那么叠加出来一个“合作作品”的著作权是否有必要呢？
其次，2002年去世的歌词作者光未然先生的继承人依然可以禁止他人表演这首歌曲的前提是：有人使用了其创作的歌词进行表演，但是，如果有人在表演冼星海作曲的《黄河大合唱》的时候，完全替换了光未然的歌词，也就是说，他人填写了新的歌词进行表演，这恐怕难以说侵犯了光未然的著作权。这时，即使歌曲《黄河大合唱》作为一个合作作品还依法享有著作权，也无法禁止他人进行这样的表演，那么，所谓的“合作作品”著作权的意义何在？
所以，把歌曲按照一个“合作作品”来对待是否合理或必要，值得商榷。
德国法的规定：作品的结合（或结合作品）[2]
德国法中，有一个“集体作品”的概念，这是指多人集体创作完成的作品。集体作品往往是以工作成果形式产生的作品或者作者接受委托并在某个单位的组织下合作完成的作品，比如报刊社编辑的报刊杂志，出版社出版的工具类百科全书类图书，设计院设计的图纸模型，影视公司厂制作的视听作品，软件公司编写的程序，数据库公司制作的数据库以及多媒体产品等。因此，又往往具有雇佣作品的性质。
集体作品按照不同的作品类型，有的属于合作作品（如电影、软件程序）以及结合作品，有的属于汇编作品（工具书、百科全书、报刊、数据库作品等）。德国法中的合作作品要求“这种合作建立在就共同的任务达成一致以及隶属于共同思想指引的基础上”，形成的是“一个作品”——每一作者的相应份额不能单独利用，只有作品整体才可以作为交易标的与权利客体，合作作者仅仅可以享有一个著作权。是不是一个合作作品，不是简单地看在物理意义上是否可以分离：如几个人合写一本教科书，虽然每一章可以区分，但区分出来的部分不具有独立意义，它就属于合作作品。
与合作作品接近的一个概念是结合作品（也有称为合成作品）：两个以上可以独立利用的作品，征得各自作者的同意后，结合在一起。结合作品与合作作品的区别是：结合作品不产生一个共同的著作权（所以，更准确的说是：作品的结合），各个作者继续保留各自作品的著作权。而合作作品是作者们共享一个著作权。结合作品与汇编作品的区别是：汇编会产生一个统一的汇编作品著作权，编者对所收录的作品有使用权，而单个作者之间不具有法律关系；但结合作品的使用是基于作者之间的合同约定来实现的，并不产生一个统一的著作权。
如果结合作品的单个作者之间没有约定结合作品本身的利用，就需要法律推定：按照诚信原则，任何一方有权要求其他各方许可其进行发表、利用或者修改。因此，结合作品或者作品的结合接近于我国法中的“可以分割使用的合作作品”，例如：词曲；配乐诗；歌剧；连环画；插图艺术史；画报等都可以属于这类情形。但是，作品的结合不同于合作作品，作品的结合的著作权归属于被结合的各自独立的作品的作者，而并不产生一个“统一”的著作权，这更符合这类作品的实际情况，也更符合法理逻辑。
《黄河大合唱》可以被随意填写新词进行公开表演吗？
如前所述，因为作曲冼星海已经对《黄河大合唱》的音乐不再享有著作权保护，如果他人填写了新的歌词进行表演，我们就无法得出侵犯了光未然的著作权或者说侵犯了《黄河大合唱》的著作权的结论。
事实上，就本文开头所抄录的那两段歌词而言，除了在语言格式上模仿了原歌词，以与音乐相匹配外，几乎是全新的创作，两首歌词的内容和表达之间几乎没有什么实质相似之处可言，因此，根本谈不上是对原歌词的演绎或改编，也谈不上是歪曲篡改，所以既没有侵犯光未然的改编权，也没有侵犯其修改权和保护作品完整权。因此，想依据现行的《著作权法》禁止这样的表演——表演的是自己重新创作的歌词和已经丧失著作权的音乐，恐怕缺乏法律依据。
不过，在德国法中，对于作品的结合或结合作品的著作权行使有这样的规定：原则上结合作品的作者可以单独利用其自己的作品，但是，某首歌曲非常知名，公众总是将其作为一个整体的，人们看到词就会想到曲，或者听到曲就会想到词——这就不能再允许一方擅自与其他词曲结合。[3] 如果照此推论，在上述特定的情形，连结合作品中单个作品的著作权人都无权擅自将自己的作品与其它人的作品进行结合进行使用，那么，第三人将其作品与原结合作品中的单个作品结合起来使用，原则上更应该受到禁止。这样的规则是否应该在《著作权法》中加以明确呢？这次《黄河大合唱》恶搞风波倒是给我们提供了一次对此加以深入分析和思考的机会！
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[1] 锦胡同：《黄河大合唱》遭恶搞？—— 繁星之上，总会有一盏明灯照亮， 2018-01-30 载于微信号“知识产权那点事”。
[2] 张伟君的博客：德国著作权法中集体作品、合作作品、结合作品、汇编作品的区分，2012.12.30，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101018ci0.html。
[3]张伟君的博客：德国著作权法中集体作品、合作作品、结合作品、汇编作品的区分，2012.12.30，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101018ci0.html。
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