原文发表于《版权理论与实务》
2022年第11期
摘要：小说转码阅读服务是专门定位网络小说的“内容聚合平台”服务，其采用的WAP搜索、智能换源、智能转码等技术有助于提高移动端读者的阅读体验，但很容易引发著作权侵权和反不正当竞争纠纷。根据我国司法实践，如果服务提供商与盗版网站分工合作提供小说，或在转码环节存储小说复制件供浏览或下载的，可认定直接侵犯信息网络传播权。在间接侵权路径之下认定小说转码阅读服务提供商的过错时，裁判者应加大对其市场定位、经营性质、预防措施、换源主动推介和差异化推介的考察，赋予更高的权重，以确保利益的平衡。
关键词：小说转码阅读 著作权侵权 智能换源 差异化推介 合理注意义务
1 小说转码阅读相关服务的运营模式及利益冲突
2 小说转码阅读服务直接侵犯著作权
2.1 与WAP搜索相伴随的转码及存储行为
2.2 加框链接及显示行为
3 小说转码阅读服务间接侵犯著作权
3.1 “明知”被链网站侵害信息网络传播权
3.2 “应知”认定的主要规则和考虑因素
3.3 司法实践及评价
4 结语
经过20多年的发展，我国网络文学以独特的原创性和海量的传播量，逐渐形成中国特色的文化产业。迈入移动阅读时代之后，我国消费市场涌现了许多专门提供网络小说阅读服务的软件、浏览器和移动端应用。这类应用除了能够提供小说阅读格式的转换，一般还能非常方便地进行全网的小说搜索，同时去除被链接网站的广告和垃圾信息，大大提升网文读者的阅读体验。由于受到消费端的追捧，小说转码阅读服务已经成为我国网络文学传播的重要渠道，但也因之成为了网络盗版的重灾区，[1]影响到了版权方的直接利益。根据艾瑞咨询的中国网络文学盗版损失模型核算数据，从2017到2019年，我国全年网文行业因盗版损失分别为74.4亿元、58.3亿元和56.4亿元。[2]在这种背景之下，近年我国出现了许多针对小说转码阅读服务提供商的维权诉讼，其经营模式的合法性出现了争议。本文首先介绍小说转码阅读服务的运营模式、产品功能及引发的利益冲突，然后以我国著作权法规定为基础，结合近年的司法实践分析其中的著作权侵权问题，以供业界参考。
从运营模式的性质来看，小说转码阅读服务是一种专门面向网络小说的“内容聚合平台”服务。其特征是借助搜索、链接、数据挖掘等网络技术，对网络上大量分散的小说文字作品资源进行搜集、检索、定位、分析，最终汇集在一个应用平台上，并通过算法推荐、智能转码等提升阅读舒适度的技术，向移动端用户提供强大的网络小说获取和个性化阅读的服务。从运营产品的功能也即服务提供商的具体行为来看，小说转码阅读服务通常集合了WAP搜索、加框链接、小说推荐、智能转码、预读缓存、用户下载、个性化朗读、社交互动等多种不同功能（表1）。虽然不同的小说转码阅读器的功能有所差异，但能够全网WAP搜索、加框链接各种书源并在线智能转码阅读是其基本标配。[3]
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| 支持各类平台和格式；将GIF图片章节自动换行和缩放 |
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| 支持真实翻页、自动滚屏和声音朗读；自定义界面、文字样式大小、页面排版；翻译、标注；隐藏式阅读 |
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有一部分小说转码阅读服务提供者自身并不经营网络小说的创作，也不获取网络小说的版权许可，而是纯粹通过链接，聚合网络上其他经营者所提供的网络小说，并借助推荐、分类、排版等服务获取网络流量，进而得到广告等收益。这种附属性很强的内容聚合运营模式在提升读者网络阅读体验的同时，对被链网站起到了实质性替代作用，很容易与被链网站受版权法保护的作品提供利益或受反不正当竞争法保护的经营利益产生冲突。
实践中，有部分小说转码阅读服务提供者甚至是盗版网站的合作对象或者是依赖其生存的下游应用，这对支付了版权成本的网络小说合法提供商冲击尤为巨大，也侵害了国家版权产业的经济秩序。根据“艾瑞咨询”调研报告，我国网络文学盗版已经形成了从盗版网络文学网站、搜索引擎到广告联盟的完整产业链，而且中小型盗版网站屡屡通过移动端的搜索引擎、浏览器入口、应用市场以及H5小程序、社交媒体等多种形式传播盗版网络文学。[5]在这种背景之下，权利人主要从著作权法、反不正当竞争法和刑法三个角度入手，对某些小说转码阅读服务商提起维权诉讼，其中追究侵犯著作权民事责任的路径包括了直接侵权与间接侵权两类。因篇幅所限，本文仅对著作权法之下的这两种维权路径的司法实践进行分析。如果小说转码阅读服务提供者未经版权人许可，将小说上传、存储在自己的服务器上并通过互联网向公众提供的，将直接侵犯版权人的信息网络传播权。现实中，许多小说转码阅读服务提供者只是聚合链接第三方网站，“间接”向公众提供网络小说的浏览，因此被认定直接侵犯信息网络传播权的情况较少。但如下文所示，在司法个案之中，服务提供者的某些行为模式可能突破边界，导致法院做出相反的认定。目前大量内容依然存储在传统电脑端，但移动端的手机已成为我们的“第一屏”。不同终端的格式差异所导致的结果是，移动端在搜索到存储于电脑端的HTML（超文本标记语言）格式时，如果不将其转化为手机端适用的WML（无线标记语言）格式，就会出现乱码、网页残缺等问题，格式转换迟滞还会导致响应时间拖长。为提升读者的体验，小说转码阅读服务都会采取智能转码、缓存等技术来保障网页以顺畅、舒适的方式显示。为了实现转码功能，小说转码阅读器必须抓取原HTML格式网页的内容，然后将内容复制到转码服务器中，再将转码处理之后适合移动端格式的数据呈现在用户端。如果转码服务器在格式转化之后，自动删除之前抓取到内存或硬盘之中的原网页内容，则可认为服务商仅实施了临时复制的行为。目前我国学界主流观点认为，由于我国著作权法并不承认临时复制行为落入著作权复制权的控制范围，服务商在提供WAP搜索和链接服务时的转码行为本身属于一种技术中立服务，并不违反我国著作权法。[6]尽管学界对此有不同看法[7]，但司法实践并无太多争议。从技术角度，因为临时复制的情况下，服务商的转码服务器只发挥了临时通道的作用，网络小说的传播源头依然是原始传播源点的被链网站服务器，其传播路径是“被链网站服务器-（临时通道的）转码服务器-移动端用户”。从法律角度，关键并非有无复制的事实，而是转码过程产生的临时复制件在格式转换目的实现之后就被删除，没被用于其他网络传播，不会产生另外独立的经济价值，不损害著作权人的利益。这种情况即便在规定了版权临时复制保护的欧盟也可以获得豁免。[8]但是，如果转码服务器在格式转换之后没有及时删除临时复制件，而是将其保存下来继续使用，例如向后续点击该网文的其他移动端用户提供转码和复制件的，从法律角度就超出了临时复制的范畴，落入著作权复制权的控制范围。在这种情况下，从技术角度看，移动端用户获取网络小说的直接来源不再是被链网站服务器（第一传播源），而是转码服务器（第二传播源），作品传播模式也转变为“被链网站服务器–（非通道型的）转码服务器–移动端用户”。从法律角度来看，被继续保留下来并被用到后续传播用途的临时复制件已经具有了独立传播的经济价值，构成对著作权的直接威胁。区分临时复制和非临时复制，并仅将上传、存储于服务器的行为定性为直接侵犯著作权，已经成为我国司法机关认定WAP搜索及相关转码行为是否构成直接侵权的主要标准。在北京易查无限信息技术有限公司等侵犯著作权案之中，法院认为，网页转码过程必然导致对其中作品的存储也即复制，若该复制是短暂的、临时的，没有独立的经济价值，且属于转码技术必要的组成部分，不一定侵害他人著作权。但该案当事人在将临时复制的内容传输给触发“转码”的用户后，并未随即将相应内容从服务器硬盘中自动删除，被“复制”的小说内容仍可被其他用户再次利用，上述行为已明显超出转码技术的必要过程。[9]类似的，在北京中青文文化传媒诉百度案中，法院认为，WAP搜索服务中对网页的临时储存不具有独立的经济价值，不构成著作权法上的复制或者向公众提供作品。但如果WAP搜索服务商并非临时存储网页，而在其服务器中长久保存了相关网页，则仍可能构成提供作品的直接侵权。[10]为提升阅读体验，减少网络响应时间，小说转码阅读服务提供商的确有动力继续保留转码复制件，以便其他用户点击相同网络小说时，能第一时间向用户呈现转码之后的内容。服务商甚至可以根据算法预测网络用户近期频繁访问的网页，然后在移动端提出请求之前就有选择地下载某些内容，以减少移动端访问网络的响应时间。从技术实现路径来看，在服务器端而非客户端采用预取和缓存技术，可以避免单个客户访问某个网页的历史次数不够多的情况。[11]这类智能缓存、预存预读以提供网络小说的做法，无疑落入版权人复制权和信息网络传播权的控制范围，构成直接侵犯著作权行为。在玄霆诉动景、神马侵害信息网络传播权案中，法院认为，网络用户除在线阅读外，还可在“神马搜索”中点击“预读”或“缓存整本”后获得涉案小说的离线阅读服务，且“预读”设置虽仅选择预读50章，但随后的离线阅读却可阅读全部章节。此种“预读”或“离线”的本质在于将相应作品内容下载到本地存储中，属于直接的下载服务。鉴于涉案作品的网页存储于“神马搜索”的服务器上，对涉案作品的下载服务亦属作品直接提供行为。[12]有争议的是，如果这类智能缓存、预存预读仅仅存储并直接提供了涉案小说的章节名称而不包括章节内容，用户点击章节名称之后仍是借助链接获取存储在被链网站的小说内容，是否构成直接侵权？该问题实质在于小说章节名称本身能否享有版权保护的排他权。小说的章节名称属于作品不可分割的一部分，权利人自然有权禁止他人未经许可的信息网络传播。虽然个案之中还需要结合事实，进一步分析服务提供商的行为是否构成适当引用的合理使用，但就提供商行为的非转换性目的、市场替代性而言，合理使用的抗辩通常很难成立。小说转码阅读器在链接他人网站时都采用了加框链接。加框链接的特点是链接不跳转，直接对目标网站的内容进行“加框”，让这些内容嵌套在设链网站的网页上直接呈现。非移动时代的网页通常会将自己的网页分隔为数个区域，在其中部分区域设置加框链接，直接呈现被链网站的内容例如视频。[13]与之相比，小说转码阅读服务的加框链接有下述特点：第一，受限于移动端的屏幕尺寸，加框并不针对局部网页，而是整个屏幕；第二，通过手机浏览器集合小说阅读功能（例如“小说书城”），点击推荐的小说之后，仅有手机浏览器的专属界面；第三，包含各类提升阅读体验的显示功能，例如清洁网页、格式优化等等，让小说读者更容易产生在该服务之下直接获取网络小说的“感知”。加框链接及随后显示行为的法律定性在许多国家司法实践中有明显分歧。我国学界也出现了直接侵权说与间接侵权说的不同主张，前者如“用户感知标准”[14]、“实质呈现标准”[15]、“新公众标准”[16]、“实质替代标准”[17]等，后者如“服务器标准”[18]。笔者无意在本文里探讨这些标准的优劣得失，而仅就我国司法实践的状况做客观的描述和评述。我国早期加框链接案件主要涉及视频网站设链行为，当时许多设链网站采用加框措施，绕过、屏蔽被链网站并标注自己的商业信息。后来出现的新闻聚合APP展示的页面也不是原网页，而是自行定义和排版的“转码页”，用户点击如“阅读原文”等链接后，才会跳转至新闻来源网站。[19]针对这些行为，我国有的法院将其认定为不正当竞争行为，但更多法院在著作权法信息网络传播权框架之下认定其性质，并出现了不同的判断标准。[20]有的法院采用“用户感知标准”，认为这类加框设链的行为“实施的实质是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了信息网络传播权”。[21]有的法院适用严格的“服务器标准”，认为提供搜索和设置链接服务并不上传和直接提供作品，只是为侵权内容的传播提供便利，不可能构成直接侵权，应该按照间接侵权（帮助侵权）构成要件进行审查。[22]随着适用服务器标准的案件入选2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例名单，[23]以及最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（《规定》）在2013年的施行[24]，我国司法机关确立了信息网络传播权直接侵权认定的“服务器标准”。2020年《规定》的修正也维持了上述标准。根据《规定》第3条，网络服务提供者通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了通过信息网络提供作品的行为。根据该规定，信息网络传播路径之下的“提供”行为不仅应该包含“使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”的后期效果要件，也应该包含了“上传”、“共享”等“将作品置于信息网络中”的前期行为要件。如果加框链接的设链者没有前期的上传等行为，则不属于直接提供作品的行为。但必须指出的是，即便在坚持“服务器标准”的情况之下，也不能完全排除加框设链者承担直接侵权责任的可能性。第一种情况是加框设链者与上游盗版网站分工合作，共同通过信息网络向公众提供网络小说等作品。根据《规定》第4条第1句，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。尽管《规定》的宽泛措辞“共同侵权行为”在学理上包括了教唆、帮助等侵权形态，但结合《规定》的“共同提供作品”表述和上下文（第7条明确用了“教唆侵权行为”、“帮助侵权行为”的表述）来看，应该指共同实施了直接侵权行为。也即，加框设链者与上游盗版网站在主观上有共同提供作品的故意，客观上有共同提供作品的行为，而前期的上传行为和后续的加框设链行为仅是内部分工而已，应以整体、连续的视角加以看待。第二种情况下是我国法院在“服务器标准”之下的举证责任分配规则所导致的直接侵权认定。根据《规定》第6条，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其“仅提供网络服务”，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。据此可以认为，如果权利人初步举证小说转码服务提供者提供了相关网络小说，而后者无法证明其“仅提供了（搜索、设链等）网络服务”，则可以反推存在上传、存储等直接侵权行为。实践中，在针对聚合平台的设链案件中，我国许多法院就加大了对“仅提供链接服务”抗辩的审查力度。例如，在前述“神马搜索”案中，一审法院认为，在“神马搜索”中可正常阅读多部案外小说，而点击该小说中所标注的第三方网址时，或无法登陆，或虽可登陆但显示页面不存在或已删除，这与实时转码的技术特征不符，且被告并无有力的反证，因此属于独立于第三方网站向网络用户提供内容。[25]由于“服务器标准”是现阶段我国司法机关认定信息网络传播权直接侵权的基本依据，在无法证明小说转码阅读服务商实施作品上传和存储的情况下，我国著作权人只能通过追究侵权人的间接（帮助）侵权责任进行维权。争讼焦点因之转向服务提供商是否在提供搜索、链接等网络服务之外，实施了某些行为，从而存在可以追责其明知或应知被链网站侵害信息网络传播权而仍然予以帮助的主观过错。帮助侵权的“明知”指明确知晓他人意欲或正在实施侵权行为，仍然提供实质性的帮助。司法实践之中，服务商构成明知被链网站侵害信息网络传播权行为的情况多发生在权利人通知之后未及时采取必要措施的情况。根据《规定》第13条，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知及构成侵权的初步证据，未及时根据初步证据和服务类型采取必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。例如，在盛大文学公司诉百度案中，权利人出示的证据证明其曾发出删除相关链接的通知，但被告迟迟没有采取必要措施，法院因此认定，被告明知涉讼作品权利属于原告及侵权链接的状况，未及时删除侵权信息或断开链接，构成间接侵权。[26]除了通知的情况，在有的案件之中如果被告对涉案作品的链接进行了明确细致的编辑和归类，法院也可能认定其对链接地址的内容是完全知情的。[27]司法实践中，更多争议涉及服务商对被链网站侵害信息网络传播权的状况是否具有“应知”的主观过错。“应知”强调行为人对“合理注意义务”的违反，也即本应尽到合理注意义务，发现被链网站侵害了系争作品的信息网络传播权，但因疏忽大意而没有发现，以至于对其侵权行为提供了帮助。针对如何确定网络服务商的“合理注意义务”，《规定》只提供了指导性规则和考虑因素，法院必须结合个案事实进行分析。根据《规定》第9条，法院在认定小说转码服务商是否构成应知时，应当考虑如下因素：被链网站侵权事实是否明显，服务引发侵权的可能性大小及应匹配的管理信息能力，作品类型及知名度，服务提供者是否主动对作品进行选择、编辑、修改、推荐，是否积极采取预防侵权的合理措施，是否有接收侵权通知的便捷程序且正常运作，是否对重复侵权采取合理措施等等。其次，如果小说转码服务商对热门网络小说作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行“推荐”，而且公众可以在其网页上直接以“下载、浏览或者其他方式”获得作品的，法院可以适用《规定》第10条的规定，认定服务商应知被链作品侵害信息网络传播权。再次，如果小说转码服务商从被链网站所提供的作品中直接获得经济利益，包括广告投放和其他具有特定联系的经济利益的，法院应当适用《规定》第11条，认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。需要指出的是，《规定》第12条规定了针对提供信息存储空间服务的网络服务提供者的“红旗规则”，即如果信息存储空间服务提供商“可以明显感知”相关作品为“未经许可提供”，仍未采取合理措施的，法院可以结合案件具体情况，认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。虽然该规定并非针对提供搜索、链接服务的网络服务商，但其将置顶行为、主动更改和推荐行为、设立专门排行榜等行为视为“红旗”的做法与《规定》第10条相互呼应，理应可以适用在提供小说转码阅读服务的情况。例如，如果被链网页作品在显示时出现了版权人信息的提示，但其与提供涉案作品的被链网址名称明显不同，小说转码阅读服务提供商应该“可以明显感知”，引起警觉并进行查核。[28]1、小说转码阅读服务提供商的身份定位与预防侵权义务的关系不同于仅提供搜索和普通链接的网络服务商，小说转码阅读服务提供商具有非常明确的向市场提供小说阅读服务的定位。该身份定位明显影响到其预防侵权注意义务的高低。首先，很多小说转码阅读器在宣传产品功能时，都标榜其具有提供免费小说阅读、展示的功能，例如“全网免费小说阅读追书神器”、“基于互联网搜索技术，根据用户提交的关键词（如书名或作者名）在线自动检索相关信息，并将搜索到的第三方网站的内容向用户展示”等等。结合这类服务实际提供的阅读功能，法院可以认定这类网络服务商并非仅提供搜索和链接服务，而是专门提供文字作品网络阅读服务的专业网站，理应认识到某些网站提供的某些作品（尤其热门作品）存在侵权的可能性，并采取相应的预防措施。根据这一思路，小说转码阅读服务提供商必须证明自己采取了相应的预防措施，例如为权利人提供便捷的投诉渠道，接受并处理侵权通知等等。如果小说转码阅读服务提供商缺乏采取相应预防措施的能力和具体行动，则可以合理推断其主观明知或应知被链网站侵害了相关作品的信息网络传播权。[29]其次，许多小说转码阅读服务提供商既非单纯提供搜索、链接服务，也非真正按照“利他主义”（altruism）进行信息和数据共享服务，其行为本质是借助提供网络文学阅读服务来提高自身平台的流量，并从中获取广告等经济利益。针对这种经营性质的专业化服务，法院可以认定，相关服务提供商必须具备较高的信息管理能力和注意义务，在遇到有侵权嫌疑的情况下，应有能力和更高的义务查询到热门作品的作者、权利人及其联系方式，从而有效减少侵权现象的发生。[30]一般而言，小说转码阅读服务所涉的页面排版、自定义界面、文字样式、翻页、滚屏、朗读等智能优化阅读的功能属于技术中立的范畴，服务提供者不会仅仅因为提供这类服务就被法院认定存在主观过错。但换源跳转并推荐的行为是否一定可以主张技术中立，值得进一步分析。在晋江公司与动景公司的著作权侵权案件和不正当竞争案件之中，动景公司通过智能阅读等功能，对晋江网站中的网络小说的免费章节进行加框设链、去除广告和版面优化，并且针对网络小说的VIP章节采取智能换源功能，跳转到无ICP备案信息的第三方网站进行阅读。法院认为，动景公司的UC浏览器提供的仅仅是优化阅读版面的服务，其特征是利用转码技术对第三方网站的内容抓取后进行智能重排，该转码是发生在用户手机APP客户端内存缓存中的、当次的、暂时的过程，并未存储在UC浏览器的服务器，因此不能认定为侵犯信息网络传播权。[31]法院还认为，换源跳转的行为没有绕开权利人的收费措施，也没直接造成浏览量或广告收入的损失，因此与优化版面的行为一样，不具有不正当竞争的性质。在这两个案件中，法院特别强调了智能转码、优化、换源等服务没有存储作品，相关服务也是应用户请求之后自动生成的，而且服务提供者没有改变来源网站的文字内容。[32]然而，法院在该判决中并没有从间接侵权的视角审查服务商是否存在应知被链网站侵权的过错。笔者认为，从“换源”功能可能实现的具体效果来看，至少有几方面因素值得进一步探讨。第一，根据判决书援引的被告陈述，“换源”功能和“智能阅读”功能是在进行全网搜索免费资源之后，“对免费资源当中排名第一位的进行链接并抓取转码，并对于搜索到的其他免费资源进行列表推荐、供用户自己选择”。从这点看，服务商并不仅仅是提供搜索和链接服务，而是借助算法在众多可选网站之中挑选了自己认为最佳的网站之后，径直进行转码并向读者进行推荐展示。笔者认为，这种推荐行为的积极性质极有可能触发《规定》第10条，即以某种方式“推荐”热门网络小说作品，使公众可以在其网页上直接以“浏览”方式获得作品。退一步讲，即便不适用《规定》第10条，根据《规定》第9条，对服务提供商主动推荐作品的情况，法院也应该赋予其更高的注意义务。第二，在该案之中，根据上诉阶段提交的证据，服务提供商推荐并抓取转码的被设链网站是无ICP备案的信息网站。从常识来看，这类网站提供的服务引发侵权的可能性有可能增加。[33]因此，根据《规定》第9条，服务提供商在通过算法进行智能换源，主动筛选并向用户推荐无ICP备案的网站的信息内容时，理应持有更高的注意义务。但遗憾的是该案二审法院依然认为这类证据“与本案的处理结果不具有关联性”。第三，如果“换源”功能抓取、转码和推荐的网站内容来自专门盗版网文平台（例如网文界路人皆知的“笔趣阁”），或者针对涉案作品已经有在先交涉或诉讼，则依照《规定》第9条，小说转码阅读服务商应该采取相应的合理措施，努力避免侵权行为的发生。例如调整其搜索和推荐算法，加入黑名单筛选机制，避免继续“换源”到这类网站或这类作品。第四，权利人及授权平台都设置了收费的VIP章节，小说转码阅读服务商无法直接转码才进行智能换源，以切换到免费的第三方网站，该事实是否影响服务商的注意义务和过错认定？从网文行业的现状来看，许多正版小说阅读平台通常都需要注册VIP会员，会员根据阅读章节的数量支付相应的费用。尽管不能排除有的平台对非版权内容设置VIP，例如提供文档上传和分享服务的百度文库、豆丁文库等，但这种情况在专门面向网络小说尤其是畅销网络小说的领域较为少见。鉴于小说转码服务商的市场和作品定位非常清晰，法院在案件出现类似情节时，对其赋予较高的注意义务，似乎更加符合《规定》第9条的原意。即便不把智能转源定性为主动推荐，小说转码阅读服务商对被链网络小说进行分类、编辑、排行甚至提供热门小说的内容简介和具体目录等的做法，也经常会被法院认定属于主动介入、修改和推荐的行为。这类行为在本质上是对相关作品进行差异化的推介。[34]在“服务器标准”之下，这些行为不会影响到小说转码阅读服务提供商是否实施了信息网络传播的认定，但却可能对其链接行为的间接侵权认定产生影响。尤其在被链网站不是合法授权网站的情况下，上述编辑、排行、整理等主动介入行为，导致被诉侵权内容在被链网站和小说转码阅读服务中被差异化地呈现和介绍，通常足以说明设链者对被链网站的内容有相当程度的了解，从而影响对其主观过错的认定。差异化推介者应承担更高注意义务的规则既适用于早期的视频聚合网站侵权案件[35]，也广泛适用于近期的网络小说转码阅读服务案件。例如，在有的案件中法院认为，涉案应用程序有分类、排行、推荐等选项功能，且在点击阅读页面有涉案作品内容简介的事实，是认定其存在主观过错的因素之一。[36]有的法院根据打开涉案APP时会自动弹出“热门书籍排行榜”页面且“书城”选项下设置了诸如“男生最爱”等栏目的事实，认定被告对APP内容进行了推荐、分类整理，具有更高注意义务。[37]有的法院还关注到小说阅读服务提供商的社交平台，认为被告在网络小说区内设置有“最新”“热门”“热帖”“精华”等主题标签，并且在论坛之中由版主对热门小说的用户发帖标注大拇指图样，属于论坛推荐的内容，因此具有更高的注意义务。[38]小说转码阅读服务是一种专门定位于网络小说的“内容聚合平台”服务，其采用的WAP搜索、智能换源、智能转码等技术有助于提高移动端读者的阅读体验，但也很容易超越合法边界，引发纠纷。目前我国网络文学盗版频频出现在小说转码阅读服务领域，既与移动阅读兴起、文字作品传播便捷、盗版网站难以根除的社会环境有关，也与我国著作权法对“内容聚合平台”的定性有关。在“服务器标准”之下，除非小说转码阅读服务提供商故意与盗版网站分工合作共同提供小说，或者在转码环节有存储小说复制件供浏览或下载的情节，否则仅能从间接侵犯信息网络传播权的角度进行规制。注意到权利人维权的困难，我国司法机关在某些个案之中积极“利用举证责任分配方面的裁量权，给予‘公众感知标准’不同程度的推定效力”，达到类似追究直接侵权责任的效果。[39]但这类案件毕竟较少，大量维权案件的重心仍旧是认定小说转码阅读服务提供商是否明知或应知被链网站侵犯信息网络传播权，这给权利人维权带来了较高的成本和不确定性。在现有规制路径设计总体不利于权利人的情况下，我国裁判者宜善用现有裁判规则，在认定小说转码阅读服务提供商的过错时，加大对其市场定位、经营性质、预防措施、智能换源时的主动推介以及提供阅读服务时的差异化推介的考察，赋予其更高的权重，确保利益天平不至于失衡。注释 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[1] 《随着APP的“走红”，移动APP成电子书盗版重灾区》，《中国新闻出版报》，2017年04月12日，http://www.xinhuanet.com/zgjx/2017-04/12/c_136202085.htm，最后访问日期2022年11月7日。[2] 艾瑞咨询：《2020年中国网络文学版权保护研究报告》， https://report.iresearch.cn/report/202006/3595.shtml，最后访问日期2022年11月7日。[3] 国内“玩爆手游网”上可供读者选择的“可转码换源的小说阅读器”就有96款之多，都强调具备这几项功能，https://www.wbto.cn/hj/836_8.html，最后访问日期2022年11月7日。[4] 参见百度百科对“海纳免费小说“、”连载神器APP“、“刷书神器”、“大力追书“、“简悦浏览器物”等小说阅读器的介绍。https://baike.baidu.com，最后访问日期2022年11月7日。[5] 艾瑞咨询：《2020年中国网络文学版权保护研究报告》， https://report.iresearch.cn/report/202006/3595.shtml，最后访问日期2022年11月7日。[6] 祝建军：《手机上网服务侵犯著作权的判定》，《人民司法》，2012年第4期，第42页。[7] 有学者从实质提供作品的角度提出，如果永久复制的转码服务应该被禁止，那么临时复制的转码服务也不例外，因为临时复制和永久复制的客观后果都是使得原本不能访问或者不能以满意方式访问作品的用户得以访问该作品。参见崔国斌：《著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性》，《电子知识产权》，2014年第8期，第26页。[8] 王迁：《“WAP搜索”及相关服务著作权侵权问题研究》，《知识产权》，2012年第1期，第18页。[9] 参见北京易查无限信息技术有限公司等侵犯著作权案，上海市浦东区人民法院（2015）浦刑（知）初字第12号刑事判决书。[10] 参见北京中青文文化传媒诉百度案，北京市高级人民法院(2016)京民终247号民事判决书。【再审判决书：（2018）最高法民再385号民事判决书】[11] 赵政等：《Web智能代理的预取技术和缓存技术》，《天津大学学报》，2001年9月，第5期，第563-564页。[12] 参见上海玄霆娱乐信息科技有限公司与广州神马移动信息科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海市浦东区人民法院（2015）浦民三（知）初字第909号民事判决书。[13] 崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期，第76页。[14] 蒋舸：《著作权直接侵权认定中的“用户感知”因素——从复制权到信息网络传播权》，《环球法律评论》，2021年第2期。[15] 崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期，第74页。[16] 范长军：《加框链接直接侵权判定的“新公众标准”》，《法学》，2018年第2期，第42页。[17] 石必胜:《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，《科技与法律》2008年第5期，第62页。[18] 王迁：《著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判》，《当代法学》2022年第1期。[19] 陈萨：《一篇文章看懂13款新闻聚合APP都怎么“转码”？》， https://www.tmtpost.com/118879.html，最后访问日期2022年11月7日。[20] 崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期，第75页。[21] 参见新力唱片(香港) 有限公司与北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权纠纷案，北京市高级人民法院(2004)高民终字第714号民事判决书。[22] 参见上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等纠纷，武汉市中院（2012）鄂武汉中知初字第3号民事判决书。[23]2013年度最高人民法院公布的2012年典型案例，参见http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/950084.shtml，最后访问日期2022年11月7日。[24] 该规定已根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)〉等十八件知识产权类司法解释的决定》修正。[25] 参见上海玄霆娱乐信息科技有限公司与广州神马移动信息科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海市浦东区人民法院（2015）浦民三（知）初字第909号民事判决书。[26]参见上海市卢湾区人民法院（2010）卢民三（知）初字第61号民事判决书。[27] 参见中文在线（天津）文化发展有限公司与北京六智信息技术股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，天津市第三中级人民法院 （2021）津03民终1532号民事判决书。[28] 参见华著盛阅（天津）文化产业有限公司与湖南本地星网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，天津市第三中级人民法院（2020）津03民初1456号民事判决书。[29] 参见华著盛阅（天津）文化产业有限公司与湖南本地星网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审案件，天津市第三中级人民法院(2020)津03民初1456号民事判决书；上海玄霆娱乐信息科技有限公司与厦门简帛信息科技有限公司、厦门市简帛开能图书馆侵害作品信息网络传播权纠纷系列案件，上海知识产权法院 （2021）沪73民终272号民事判决书；中文在线（天津）文化发展有限公司与北京六智信息技术股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，天津市第三中级人民法院 （2021）津03民终1532号民事判决书。[30] 参见北京评谷教育科技有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院（2020）京73民终3267号民事判决书。广州阿里巴巴文学信息技术有限公司等与广州市魁地奇信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，北京互联网法院(2019)京0491民初39875号民事判决书。北京六趣网络科技有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海知识产权法院(2016)沪73民终324号民事判决书。[31] 参见北京晋江原创网络科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院（2016）京73民终1107号民事判决书。[32] 参见北京晋江原创网络科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2019）京73民终2040号民事判决书。[33] 参见中文在线（天津）文化发展有限公司与北京六智信息技术股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，天津市第三中级人民法院 （2021）津03民终1532号民事判决书。[34] 冯刚：《侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究》，载《知识产权》2015年第11期，第53页。[35] 北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案，北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。[36] 华著盛阅（天津）文化产业有限公司与湖南本地星网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，天津市第三中级人民法院（2020）津03民初1456号民事判决书。[37] 广州阿里巴巴文学信息技术有限公司等与深圳静读信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院（2019）京0491民初39875号民事判决书。[38] 参见易简广告传媒集团股份有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案，上海知识产权法院（2019）沪73民终234号民事判决书。[39] 崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期，第75页。