王迁|著作权法中认定传播行为的“新公众标准” 批判 ——兼论“新传播源标准”

著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判——兼论“新传播源标准”

作者：王迁，华东政法大学教授，博士生导师，法学博士。

来源：《当代法学》2022年第1期（第111-124页）。（责任编辑：王国柱）

    内容提要：欧盟法院为认定“向公众传播行为”而提出的“新公众标准”是误读《伯尔尼公约》和《伯尔尼公约指南》的结果，虽经欧盟法院的限缩性解释，也与国际条约不符。根据“新公众标准”为“深层链接”定性的做法，混淆了对传播权的保护和对技术措施的保护，也混淆了直接侵权与间接侵权的界限。我国不应移植和参考“新公众标准”，而应以相关行为是否产生了新的“传播源”为标准，对各类传播行为做出精准的判断，特别是正确认定提供“深层链接”行为的性质。

    关键词：向公众传播；新公众标准；新传播源标准；深层链接

随着信息技术的飞速进步，让公众获取和欣赏作品的主要方式，已不再是向公众提供作品的物质载体，而是在不转移物质载体占有的情况下使公众感知作品的内容。例如，下载和在线点播音乐已经成为我国民众欣赏音乐的主要方式，实体唱片店已难觅其踪。与之相适应，在著作权法规定的专有权利中，传播权的重要性不断上升，超越了发行权。在可归属于传播权的各项专有权利中，《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》将通过技术手段向不在传播发生地的公众传送作品的权利称为“向公众传播权”，实际上是规制远程传播行为的远程传播权。其他归属于传播权的专有权利则针对各种向位于传播发生地的公众传播作品的行为，可被称之为现场传播权。在我国2020年修改的《著作权法》中，广播权中的第一项子权利和信息网络传播权都属于“向公众传播权”（远程传播权），而展览权、表演权、放映权和广播权中的第二项子权利属于现场传播权。信息技术的发展大大提高了向不在现场的公众传送作品的速度，同时扩大了传播范围。在不以占有作品物质载体的方式获取作品的途径中，公众对于足不出户以及随时随地欣赏作品的需求更加旺盛。因此在两类传播权中，“向公众传播权”（远程传播权）的地位日益凸显。

在近年来各国和各地区的司法实践中，欧盟法院（先前为“欧共体法院”，本文统称“欧盟法院”）审理了相当数量的涉及“向公众传播权”的案件，并在判决书中针对欧盟成员国法院所咨询的如何认定“向公众传播行为”的各类问题作出了回复，形成了较为统一、完整的有关“向公众传播行为”的体系。其中欧盟法院提出的用于认定“向公众传播行为”的“新公众标准”可谓独树一帜，因其未在其他国家和地区的立法和司法实践中出现过，属于高度创新。该标准也被欧盟法院用于判断对他人网站中传播的作品设置“深层链接”是否构成“向公众传播行为”。我国学术界和实务界对于设置“深层链接”的定性存在着长期且激烈的争议和分歧，因此“新公众标准”也受到了我国一些学者的关注，并认为“新公众标准”可以用于合理地解决“深层链接”的定性问题。有的法院甚至已经在其颁布的有关为“深层链接”定性的文件中采用了“新公众标准”。笔者认为，欧盟法院提出的“新公众标准”从根本上与国际条约的规定相悖，而且会造成法律逻辑的混乱。如果我国法院参考欧盟法院的“新公众标准”认定向公众传播行为”（远程传播行为），将导致我国违反国际条约的严重后果。如果我国法院应用“新公众标准”为设置“深层链接”的行为定性，将不可避免地导致逻辑混乱。

一、“新公众标准”的缘起与问题

欧盟《版权指令》第3条第1款规定了与《世界知识产权组织版权条约》第8条相一致的“向公众传播权”。欧盟法院也早就承认，要构成受这项权利规制的“向公众传播行为”，应当同时符合“传播”和“向公众”两个要件。其中“公众”是指不特定多数的潜在受众。这些解释与其他国家和地区相比并无差异。然而，与其他国家和地区的立法与司法实践不同，欧盟法院提出，要构成“向公众传播行为”，除了该行为必须面向“公众”之外，还必须面向“新公众”，这就是“新公众标准”。由于初始传播总会面向“新公众”，因此“新公众标准”实际上是用于判断对初始传播的后续利用是否构成“向公众传播行为”的标准。

（一）“新公众标准”的缘起

“新公众标准”最早由欧盟法院在“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔酒店案”的判决中提出。在该案中，拉斐尔酒店在客房中安装与有线电视系统连接的电视机，使入住的客人能够通过电视机欣赏电视台播放的作品，但未经权利人许可。西班牙著作权集体管理组织“西班牙作家和出版商协会”（简称SGAE）认为该行为侵害了其管理的作品的著作权，并提起诉讼。巴塞罗那上诉法院请求欧盟法院就拉斐尔酒店是否实施了“向公众传播行为”作出裁决。欧盟法院认为，“向公众传播行为”是向有别于初始传播受众的另一公众群体进行的传播，也就是“面向新公众”。而入住酒店的房客就是有别于在家中欣赏电视节目的“新公众”，因为没有旅店提供的电视机，房客就无法在宾馆欣赏被广播的作品。因此拉斐尔酒店实施了“向公众传播行为”。欧盟法院在此案中所说的“新公众”，是指权利人在授权对其作品进行初始传播时未考虑在内的受众群体。据此，如果对初始传播进行的后续利用行为面向“新公众”，也就是扩大了受众范围，则该行为就属于“向公众传播行为”。欧盟法院在此后判决的“比利时作家、作曲家、出版商协会诉阿尔费雷德公司案”中，认定集成多家广播组织节目并通过卫星进行传输的服务商实施“向公众传播行为”的理由正是“卫星集合提供商扩大了电视节目的受众范围，使新的公众获得了作品或其他受保护的客体。”

在“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔酒店案”中，欧盟法院还只是将该涉案传播行为面向“新公众”作为认定其构成“向公众传播行为”的理由。但在后来判决的“英国超级联赛联盟案”中，欧盟法院将面向“新公众”上升为构成“向公众传播行为”的必要条件：

要构成《版权指令》第3（1）条所指的“向公众传播”，还需要将被广播的作品传输给新的公众，也就是那些当作者授权向最初的公众传播作品时，未被作者考虑在内的公众。

由此，“新公众标准”在欧盟法院通过判例得以确立，成为欧盟有关“向公众传播权”的理论与实践中特立独行的内容。根据这一标准，对初始传播的后续利用只有在面向“新公众”，即权利人在授权初始传播时未考虑在内的受众，该后续利用行为才构成“向公众传播行为”。如果对初始行为的后续利用并不面向“新公众”，则该后续行为并不构成“向公众传播行为”，也不可能在未经许可实施的情况下侵害“向公众传播权”。

在后续涉及“向公众传播权”的案件中，由于“新公众标准”引发了混乱，欧盟法院不得不将该标准的应用范围进行了限缩（后文将进行阐述），但“新公众标准”至今仍然是欧盟法院认定“向公众传播行为”，特别是为设置“深层链接”行为定性的重要依据。

（二）“新公众标准”是误读《伯尔尼公约》和《伯尔尼公约指南》的结果

在首次提出“新公众标准”的“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔酒店案”中，欧盟法院认为《伯尔尼公约》本身就是以传播必须面向“新公众”作为认定“向公众传播行为”的标准的，其依据之一是用于解释《伯尔尼公约》的《伯尔尼公约指南》专门提及了“新公众”。

在“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔酒店案”中，具有争议的行为是宾馆在客房中安装与有线电视系统相连的电视机，供入住的房客欣赏电视台传送的作品。欧盟法院认为酒店的行为构成《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（2）项规定的“向公众传播行为”，并认为该项“向公众传播行为”是向有别于初始传播对象的另一公众群体进行的传播，也就是“面向新公众”。这是对《伯尔尼公约》第11条之二第1款最为典型的错误理解。

首先，“新公众标准”没有正确地区分现场传播行为与“向公众传播行为”（远程传播行为）。《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定：文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播（communication to thepublic）其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播（communication to the public）广播的作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播（public communication）广播的作品。

从《伯尔尼公约》英文版该款的用语就能看出，该款第（1）、（2）项使用的是“向公众传播”（communication to the public）的术语，而该款第（3）项使用的是“公开传播”（publicommunication）的术语，两者规制的传播行为具有不同的性质。前两项传播行为是由广播组织（广播电台、电视台）采用某种技术手段（无线电初始传播，以及通过无线电或有线电缆转播无线电初始传播）将作品传送至不在传播发生地现场的公众，因此属于远程传播行为（向公众传播行为），而第三项传播行为，是指在餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等通过收音机、电视机的扬声器和屏幕，使进入其场所的公众收听或观看被广播的作品，是面对现场的公众进行的传播，属于现场传播行为，而不是远程传播行为（向公众传播行为）。

世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》将《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项规定的传播权称为不同于“向公众传播权”的“公开传播权”（right of public communication），并明确指出，该项规定针对的行为“并不涉及将作品传输至另一地点：它是在公众在场或可能在场的地点实施的行为。”同时还特别强调，“公开传播”（public communication）的用语与“向公众传播”（communication to the public）不同，后者的受众并不处于传播发生地。

在“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔酒店案”中，宾馆在客房中安装与有线电视系统相连的电视机，供入住的房客欣赏电视节目的行为，显然是《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项所规制的行为——“通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”，绝非《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（2）项所规制的行为——“由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”。欧盟法院在该案中认为酒店的行为构成《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（2）项规定的“向公众传播行为”，是因为其没有对远程传播行为（向公众传播行为）和现场传播行为进行正确区分。这是新公众标准”在理论上一系列谬误的起点。

其次，国际条约在规定“向公众传播行为”时，根本没有包含“新公众标准”。世界知识产权组织前助理总干事，《世界知识产权组织版权条约》的主要起草者米哈依·菲彻尔博士根据修订《伯尔尼公约》外交会议的记录指出，在修订《伯尔尼公约》的过程中，曾出现过在规定“向公众传播权”时，“向公众传播行为”须面向“新公众”的提案，其内容是“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：对广播的作品授权通过以有线或无线方式向公众进行的新传播”。该提案在注释中将“新传播”界定为“面向新的受众圈子”的传播。但该提案经讨论后被拒绝。《伯尔尼公约》迄今为止的文本以及《世界知识产权组织版权条约》都没有使用“新传播”或面向“新公众”的用语。

最后，《伯尔尼公约指南》也并没有包含“新公众标准”。在“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔酒店案”中，欧盟法院为了证明《伯尔尼公约》本身就包含了“新公众标准”，引用了《伯尔尼公约指南》中的一段内容。《伯尔尼公约指南》该部分的原文如下：

如果使听众（或观众）感知作品的方式不同于作者授权传播时预期的传播方式，就会产生额外的受众。尽管根据（对“广播”的）定义，接收广播的人数无法被确定，作者也会认为就广播其作品而给予的许可，仅针对在其家庭中直接接收广播信号的受众。当接收广播信号是为了在更大的范围内招待客人（常以营利为目的），则额外的公众群体就能欣赏作品，这就不再是无线广播要实现的目的了。对于这种新的公开播放作品的行为，作者就被赋予了控制权。

《伯尔尼公约指南》的这段内容，解释的是《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项，也就是仅针对现场传播权。它根本就不适用于《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（1）项和（2）项，也就是涉及“向公众传播权”的条款，当然也就不能用于解释“向公众传播行为”（远程传播行为）。

更为重要的是，《伯尔尼公约指南》的这段内容并没有将面向“新公众”作为将某个行为纳入《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项规制范围的前提，而是在说明为什么《伯尔尼公约》的该项规定要规制此类行为。换言之，只要是“通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”（典型实例为餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆设置收音机、电视机，使现场公众欣赏广播电台、电视台正在播出的作品），该行为当然受到《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项的规制，无需考虑此项传播是否面向“新公众”。《伯尔尼公约指南》的上述内容并没有为此附加任何其他条件，而只是对《伯尔尼公约》做此规定的理由进行解释。所谓面向“新公众”传播，并不是《伯尔尼公约指南》为现场传播行为设定的“构成要件”。欧盟法院从中解释出“新公众标准”，并将面向“新公众”认定为构成“向公众传播行为”（远程传播行为）的前提，属于对《伯尔尼公约指南》的严重误读。

与此同时，认为宾馆通过设置电视机实施的现场传播行为（欧盟法院误读为“向公众传播行为”）面向“新公众”也极为牵强。多数入住宾馆的房客都能在自己家中通过有线系统收看相同的节目（在西班牙这样的发达国家尤其如此），因此在多数情况下宾馆的此项传播与初始传播面向的受众群体并无不同，只是这些在范围上相同的受众收看节目的场所发生了变化。认为相同的受众一旦入住宾馆收看相同的节目，就成了“新公众”，实在有悖常理。

（三）应用“新公众标准”导致违反国际条约

根据国际条约的要求，只要以某种技术手段将作品传送至不在现场的公众，当然就构成向公众传播行为”。未经许可实施该行为，除非属于限制或例外情形，当然构成对“向公众传播权”的侵权。任何企图再对“公众”进行区分，从而将一部分“向公众传播行为”（即向与初始传播面向的受众相同的受众进行传播的行为）排除出“向公众传播权”规制范围的做法，都会导致欧盟违反其条约义务。同样对欧盟法院的“新公众标准”持反对态度的“国际文学与艺术协会”（简称ALAI）甚至认为，欧盟会因为违反《伯尔尼公约》而引发WTO争端。

以《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（2）项“授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”的适用为例，可清楚地看出“新公众标准”违反国际条约的问题所在。假设在《伯尔尼公约》成员国卢森堡（欧盟法院所在地），对于一家电视台通过无线电波传送的电视节目，某有线电视台未经许可通过有线电缆予以同步播放。由于卢森堡国土面积很小，人口也很少，又可假设卢森堡的全体家庭都能收到前一电视台以无线电波传送的节目，而且又都是后一电视台有线电视服务的订户。这样一来，后一电视台对前一电视台播放的节目进行有线转播时，其受众群体与作品权利人授权前一电视台通过无线电波传送作品时预期的受众群体完全相同，并没有扩大初始传播的受众范围，不属于面向“新公众”进行传播。如果依“新公众标准”，则后一电视台未经许可“通过有线传播的方式向公众传播广播的作品”将不构成“向公众传播行为”，因此并不构成对作品权利人“向公众传播权”的侵权。该结果明显与《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（2）项的规定不符，将导致欧盟违反其应承担的条约义务。

二、“新公众标准”的限缩性应用与新问题

正是由于“新公众标准”明显违反国际条约，欧盟法院不得不对“新公众标准”的应用范围进行限缩。但仍然未能解决其根本缺陷，并产生了新的问题。

（一）对“新公众标准”应用范围的限缩：仅用于采用相同技术手段进行的后续传播

在2013年欧盟法院判决的“ITV广播公司诉TVCatchup公司案”中，英国ITV广播公司等主张，TVCatchup公司通过互联网实时转播了自己享有版权的电视节目，侵犯了广播版权。在本案中，ITV广播公司播出的电视节目覆盖英国全境，TVCatchup公司强调，只有在英国拥有收看电视许可，原本就有权观看电视节目的用户才能通过互联网收看其转播的电视节目。TV-Catchup公司还采用了技术手段验证用户的位置，对于不符合收看条件的用户将拒绝提供服务。显然，本案被告通过互联网转播原告电视节目的行为，并没有扩大初始传播的受众范围，通过计算机或移动设备观看互联网转播的公众群体，与通过电视机观看电视节目的用户群体完全一致，而且均是在私人家庭中观看。根据“新公众标准”，被告通过互联网转播电视节目的行为将不构成“向公众传播”，因此并未侵犯相关作品的“向公众传播权”。这一结论当然是荒谬的，其违反国际条约的明显程度甚至都无需论证。然而，“新公众标准”给审理此案的英国高等法院出了难题。英国高等法院不得不中止诉讼，请求欧盟法院澄清涉案行为是否构成“向公众传播行为”。英国高等法院特别指出，由于被告通过互联网进行的转播面向的是本来就有权在家中通过电视机观看电视节目的同一公众群体，因此难以判断本案中被告的行为是否构成《版权指令》第3条第（1）款规定的“向公众传播行为”。欧盟法院当然也清楚，在此案中，如果不对“新公众标准”的应用范围进行限制，将不可避免地得出被告通过互联网转播电视节目的行为并未面向“新公众”，因此其行为并不构成“向公众传播行为”的结论，这将明显违反欧盟承担的条约义务。为此，欧盟法院为“新公众标准”的应用添加了之前并不存在的前提条件。欧盟法院针对被告的行为提出：

鉴于以网络转播电视广播的方式提供作品，采用的是不同于初始传播的特定技术手段，故该转播行为必须认定为2001/29号指令（即《版权指令》——笔者注）第3条第（1）款所指的“传播”。……由于（本案中）对版权作品的传输是在特定的技术条件下，利用不同（于初始传播）的方式，且面向公众进行的，故这些传播必须单独获得相关作者的授权。在这些情况下，就无需再符合必须有新公众这一要求。

欧盟法院由此得出了被告通过互联网转播电视广播的行为构成“向公众传播行为”、应当获得许可的结论。显然，在此案中欧盟法院将“采用不同于初始传播的技术手段”对作品进行后续利用的行为排除出了“新公众标准”的应用范围。换言之，应用“新公众标准”的前提，必须是对作品的后续利用采用了与初始传播相同的技术手段。在此后欧盟法院涉及“向公众传播行为”的一系列案件中，欧盟法院均认为：

要被认定为“向公众传播”，对受保护的作品必须使用不同于之前的传播所使用的特定技术手段进行传播，或者，如果没有采用不同的技术手段，则必须面向“新公众”，也就是当版权人授权将其作品向公众进行初始传播时，并未考虑在内的公众。

限缩后的“新公众标准”似乎解决了先前提出的问题。因为“ITV广播公司诉TVCatchup公司案”中的初始传播使用的是卫星传播技术，而后续传播使用的是互联网转播技术，两者并不属于同一传播技术。同样，对于前文所提及的在卢森堡用有线电缆转播无线节目的假想例，也可以说初始传播（无线电传播）与后续传播（有线转播）采用的是不同的传播技术。因此，在这些情形下，虽然后续传播面向的均是与初始传播相同的公众，但由于采用了不同的传播技术，就不能应用“新公众标准”，后续传播仍然构成“向公众传播行为”。然而，这一限缩性解释对于具有本质缺陷的“新公众标准”而言，可谓“按下葫芦浮起瓢”，新的问题接踵而至。

（二）限缩应用范围的“新公众标准”无法为采用同一技术手段进行后续传播的行为合理定性

限缩应用范围的“新公众标准”并没有摆脱其根本缺陷，那就是国际条约要求规制的“向公众传播行为”并不区分受众是否为有别于初始传播的“新公众”，而“新公众标准”违背了这一要求。后续传播即使采用与初始传播相同的技术手段向不在现场的公众进行传播，且面向与初始传播相同的公众，也理应被认定为“向公众传播行为”。但根据限缩后的“新公众标准”，仍然会得出极为不合理的结论。

试将前文提及的在卢森堡用有线电缆转播无线节目的假想例做如下修改：对于一家电视台通过无线电波传送的电视节目，另一电视台未经许可通过无线电波予以转播。卢森堡的全体家庭都能收到两家电视台以无线电波传送的节目。由于后一电视台传送节目的技术手段与前一电视台完全相同，对后一电视台的行为性质，根据欧盟法院的上述判决，应当根据“新公众标准”进行评价。后一电视台对前一电视台播放的节目进行转播时，其受众群体与作品权利人授权前一电视台通过无线电波传送作品时预期的受众群体完全相同，并没有扩大初始传播的受众范围，不属于面向“新公众”进行传播。因此应当认定后一电视台未经许可“通过（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”将不构成“向公众传播行为”，因此并不构成对作品权利人“向公众传播权”的侵权。相信任何对著作权法的基本常识有所了解的人，都会认为该结论是荒谬的，而且直接违反国际条约。

由此可见，虽然欧盟法院从“ITV广播公司诉TVCatchup公司案”开始，对“新公众标准”的应用范围进行了限缩，但仅是用另一个错误去纠正原先的错误，并没有、也不可能从根本上克服“新公众标准”的本质缺陷。

三、根据“新公众标准”为“深层链接”定性导致的问题与后果

设置“深层链接”的行为是否与将作品置于开放的服务器中提供一样，属于“向公众传播行为”？对这一存在争议的问题，欧盟法院在一系列案件中试图将“新公众标准”作为解决方案，这种做法不仅有违法理，而且将导致著作权法内部体系的混乱，实不可取。

（一）以被链作品的网站是否采用技术措施为“深层链接”定性混淆了对传播权的保护和对技术措施的保护

在“尼尔斯·斯文森案诉Retriever Sverige案”（以下简称“斯文森案”）中，欧盟法院首次应用“新公众标准”对设置“深层链接”行为进行定性。在该案中，原告斯文森等几名瑞典记者为《歌德堡邮报》撰写的新闻评论在该报社开设的网站中供公众免费阅读。被告提供“新闻聚合”服务，其经营的网站向用户提供新闻评论的目录，标题背后是指向其他网站中相关文章的“深层链接”。用户点击目录中的新闻评论标题（即点击“深层链接”）后，就可以在不离开被告网站的情况下阅读被链接的新闻评论。

原告认为被告侵犯其依据瑞典《著作权法》享有的“向公众提供权”（即中国《著作权法》中的“信息网络传播权”，属于《世界知识产权组织版权条约》和欧盟《版权指令》中“向公众传播权”的子权利）。瑞典维亚上诉法院提请欧盟法院澄清设置“深层链接”的行为是否构成“向公众传播”。

欧盟法院认为，被告对已在其他网站中传播的作品设置“深层链接”，将导致访问被告网站的用户能够直接获得被链作品，因此设链行为应被认定为“提供行为”，属于一种“传播行为”。而且该传播行为面向的是访问被告网站的大量潜在用户，因此属于向“公众”的传播。但欧盟法院重申了“新公众标准”的作用，强调本案涉及的初始传播与后续传播采用了相同技术手段，即通过互联网进行传播，且均针对相同作品，因此必须面向“新公众”，即版权人在授权初始传播时没有预见的公众，才能构成“向公众传播行为”。在本案中，《歌德堡邮报》的网站并没有采取限制访问的措施，任何网络用户都可以免费阅读其中的作品。因此，对涉案作品初始传播所面向的公众是由可能访问该网站的所有用户构成的。虽然被告通过“深层链接”向其用户传播了被链作品，但即使没有该链接，这些用户也能直接在实施初始传播的网站（被链网站）中获得被链作品。因此，被告网站的用户属于初始传播的潜在受众，落入了权利人授权初始传播时已经预见的公众范围。换言之，只要该作品在被链网站中经权利人许可免费提供，则该初始传播的公众包括所有互联网用户。既然本案中设置“深层链接”的行为并不导致面向“新公众”的传播，也就无需获得权利人的许可。即使用户点击该链接后，感觉作品是来源于设链网站的，上述结论也不会改变。

与此同时，欧盟法院又认为，如果载有作品的网站采取了限制公众访问相关作品的措施，将能够获得该作品的受众限于该网站的注册用户，而“深层链接”能使用户规避该限制措施，则在没有该链接的情况下，设链网站的用户就无法获得在被链网站中传播的作品。此时，设链网站的用户就应被认为是“新公众”，“深层链接”所导致的“向公众传播行为”就必须得到权利人的授权。

在此后发生的“贝斯特沃特国际公司诉米歇尔·梅布斯案”中，欧盟法院重申了“斯文森案”中的观点。在该案中，原告贝斯特沃特国际公司是水过滤系统的制造商，其制作了一部关于水污染的视频，该视频已在YouTube发布。被告是原告竞争对手的代理商，其在自己的网站中对YouTube中的该视频设置“加框链接”，使用户在不离开被告网站的情况下就能观看被链接的视频。德国联邦最高法院请求欧盟法院判断设置“加框链接”是否构成“向公众传播行为”。

欧盟法院认为，通过“加框链接”，被告可以在不复制涉案作品的情况下向公众提供作品，但事实仍然是其没有导致该作品被传播给“新公众”；事实上，只要作品在链接指向的网站上免费提供，就必须认为，当权利人授权传播时，他们将所有互联网用户视为公众。一旦在被链网站中经权利人许可向公众免费提供作品，整个互联网（的用户）都是该传播面向的公众。因此，在一个网站中对已在另一网站中免费提供的作品设置“加框链接”，由于没有采用不同于初始传播的特定技术手段进行传播，也没有向“新公众”进行传播，因此不能被认定为“向公众传播行为”。

由上述两案可见，对于设置“深层链接”的行为定性，欧盟法院的“新公众标准”与我国学术界与司法界长期争论的“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质呈现标准”、“实质提供标准”和“间接传播理论”均存在本质区别。它并不关心用户是否对作品来源产生了混淆，也不在乎“深层链接”是否改变了作品呈现的方式或是否在设链网页中呈现作品，以至于产生了替代用户访问被链网站的效果，而是以被链网站是否采取了限制访问作品的技术措施为依据进行分类。

具体而言，在被链网站（进行初始传播的网站）未采取技术措施限制公众获取作品时，由于所有人均可自由进入被链网站获取作品，所有人均为被链网站初始传播的目标群体，他人对其中的作品设置“深层链接”不会导致不同于原目标群体的“新公众”获得作品，因而不构成“向公众传播行为”。反之，如果被链网站此前已经采取技术措施限制公众对其中作品的获取，由于只有部分用户（如付费取得了用户名和密码的用户）才能进入该网站获取作品，他人对该网站中的作品设置“深层链接”，将使其他用户（如未付费，未取得用户名和密码的用户）获得作品，也就是导致不同于原目标群体的“新公众”获得作品，因而构成“向公众传播行为”。

笔者认为，上述“两分法”难以成立。如果要讨论传播的受众范围，则该范围并不是指实际获得作品的人群，而是指有可能获得作品的所有人，也就是“潜在”的受众。如果在传播时采用技术措施限制可获得作品的公众的范围，则必须分清技术措施对什么施加了限制——是将作品的受众限定在具备特定身份的人群，还是限定在进行了与特定身份无关的注册（包括通过注册而付费）的人群。如果是前者，则该限制确实会缩小受众的范围。例如，某大学图书馆向本校师生提供特定作品的在线阅读，但通过技术措施验证师生身份，确保只有本校师生才能阅读。此时图书馆传播的“潜在”受众范围就是本校师生，而不是互联网的所有用户。相反，如果是后者，则该限制并没有缩小受众的范围。例如，某视频网站要求用户必须首先用手机号进行注册并设置登录密码，再用此账号付费，并采用技术措施确保只有付费注册用户才能点播其中的影视剧。试问该技术措施是否缩小了受众的范围？相信此类视频网站的经营者一定会给出否定的回答，因为他们希望互联网的所有使用者都成为视频网站的付费注册用户。换言之，即使有该技术措施的存在，任何互联网用户都可以进行注册并付费，从而点播视频网站中的影视剧。因此相关传播“潜在的受众”仍然是互联网的所有用户。

在“斯文森案”中，欧盟法院所述的“限制公众获得相关作品”的措施，实现的正是上文提及的后一种效果，因为其“将能够获得该作品的受众限于该网站的注册用户”。显然，这样的技术措施根本就没有缩小相关作品（被链作品）的受众范围。因为互联网的所有使用者都是“潜在的受众”，都可以通过完成注册程序而获得相关作品。更何况许多网站虽然将进行注册作为用户登录数据库在线阅读或下载作品的前提，但完全免费。在这种情况下，与在设链网站点击深层链接”获得作品相比，在被链网站直接获得作品只不过多了一个注册和登录的步骤，用户（公众）的范围并没有发生任何变化，又何谈“深层链接”导致向“新公众”传播呢？

如果设置“深层链接”能够使用户规避技术措施，可以免费获得原本只限于付费用户获得的作品，当然违反了著作权法有关禁止向公众提供规避技术措施手段的规定，并损害了被链网站和权利人的利益，但是否仅因此就构成“向公众传播行为”呢？其回答是否定的。例如，对于收费卫星节目而言，在信号覆盖范围内的家庭用户虽然都能接收到，但只有付费用户能够通过电视台提供的解密装置正常收看。如果有人破解了卫星信号中的加密措施，制作并提供专门用于解密的“智能卡”，使购买者无需向电视台付费就能欣赏收费卫星节目，此人的行为是否构成“广播”行为？回答显然是否定的，这属于著作权法所禁止的规避技术措施的行为，但该行为本身并不是“向公众传播行为”。

同理，破解其他网站采用的确保只有付费的注册用户才能获得作品的技术措施之后，对其中的作品设置“深层链接”，供用户通过“深层链接”绕开技术措施，实际上是向公众提供了用于规避技术措施的手段，但该行为本身并没有对已在被链网站中面向公众（互联网的所有用户都是“潜在的受众”）提供的作品实施传播行为。欧盟法院以被链网站是否采用限制用户获得作品的技术措施来评判对该网站中作品设置“深层链接”是否构成“向公众传播行为”，混淆了著作权法对传播权的保护和对技术措施的保护。

与此同时，应用“新公众标准”为“深层链接”定性的前提，是认为设置“深层链接”本身就是“传播”。但欧盟法院在“斯文森案”中，对如此重大的问题，只进行了轻描淡写的论证——为了确保对权利人的高水平的保护，对“传播行为”必须作广义解释；设置“深层链接”使用户能够直接获得被链作品，因此设链行为应被认定为“传播行为”。这等于没有对设置“深层链接”为什么构成“传播行为”作出任何实质性解释，而“确保对权利人的高水平保护”的政策实不足为据。

（二）以设链者是否知道被链接作品侵权为“深层链接”定性混淆了直接侵权与间接侵权

在“斯文森案”中，被告设置的“深层链接”指向的是在原告网站中经过权利人许可传播的作品。如果“深层链接”指向的是在其他网站中未经权利人许可传播的作品，但该网站也未设置限制公众获得作品的技术措施。是否还能根据“斯文森案”，认定该“深层链接”并未面向新公众”传播作品，因此不构成“向公众传播行为”呢？

在“GS媒体公司诉萨诺玛媒体公司案”中，有人在被告的网站中多次上传链接，指向在第三方网站中未经许可传播的照片。《花花公子》杂志的出版商是这些照片的权利人，其起诉被告通过设置“深层链接”侵犯其“向公众传播权”。荷兰最高法院请求欧盟法院澄清，对于未经许可传播的作品设置链接，是否构成“向公众传播行为”。

欧盟法院认为，对本案中被告的行为，不能应用“斯文森案”的结论，因为在该案中认定设置“深层链接”不属于向“新公众”传播、不构成“向公众传播行为”的前提，是被链接的作品已在第三方网站中经权利人许可免费传播。以此为基础，欧盟法院对于向其他网站中未经许可免费传播的作品设置“深层链接”的行为，以设链者是否知道被链接的作品属于未经许可传播为依据，进行分类定性。如果该“深层链接”由并非出于牟利目的的个人所设置，由于个人很难确定被链接的对象是否属于受保护的作品，以及其在被链网站中的传播是否经过权利人许可，再加之公众本来就可以获得被链网站未采取技术措施的被链作品，因此不能认为此人的设链行为构成“向公众传播行为”。

相反，如果此人知道或应当知道其设置的链接指向未经许可传播的作品，此人的设链就构成了“向公众传播行为”。那么，如何判断设链者的主观认知呢？欧盟法院认为有两种途径，一是权利人向设链者发过通知；二是以牟利为目的进行设链时，设链者有审查义务，以确保被链内容不属于未经许可在被链网站中传播的作品。此时应当推定设链者完全知道被链接的内容是受保护的作品，以及该作品可能是未经许可被传播的。只要该推定未被相反证据推翻，就能认定对未经许可在其他网站中传播的作品设链，构成“向公众传播行为”。在本案中，涉案作品在第三方网站中的传播未经权利人许可，而被告提供涉案链接具有营利性质，也无法推翻其知道该情况的推定，因此其行为构成“向公众传播行为”。需要指出的是，欧盟法院应用“新公众标准”认定设链行为性质的上述做法，也对我国法院产生了影响。《上海市高级人民法院知识产权审判庭关于涉链接的信息网络传播权纠纷若干问题的解答》设定的第一个问题及解答为：

网络服务提供者未经权利人许可对作品、表演、录音录像制品设置链接是否侵害信息网络传播权？

答：设置链接一般不构成侵害信息网络传播权，但以下情况除外：

1.明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的；

2.故意避开或者破坏技术措施实施链接的。

该解答对设链行为的定性，几乎就是欧盟法院对设链行为应用“新公众标准”形成的三个案例的翻版。然而，欧盟法院上述认定的逻辑问题是显而易见的。一种行为是否属于受专有权利规制的特定行为，应当基于对客观事实的认定，也就是对是否满足其此类行为的构成要件进行判断，与行为人的主观过错并无关系。主观过错是行为人承担赔偿责任的必要条件，但并不是受控行为的构成要件。例如，要判断一种行为是否构成复制，只需要查明行为人是否在物质载体上固定了作品，从而形成了作品的复制件。如果回答是肯定的，则该行为就构成了受复制权规制的复制行为。至于行为人是否知道其复制的是受著作权法保护的作品，以及其用于制作复制件的原始复制件是否是未经许可制作的，都在所不问。假如某出版社收到了抄袭他人作品的手稿，由于抄袭者本人就是著名作家，而被抄袭的作品此前从未以任何形式公开，出版社没有任何理由怀疑该手稿侵犯他人权利。试问出版社将手稿印刷成书并公开销售的行为是否构成复制行为和发行行为？对此问题不会存在任何争议。既然出版社将作品固定到了新的物质载体上，形成了复制件，而且以销售的方式向公众提供这些复制件，其行为当然属于复制行为和发行行为。至于出版社可否主张因自己不知道手稿侵犯他人权利而免于承担赔偿责任，与其行为是否构成复制和发行毫无关系。

对“向公众传播行为”的认定也是如此。只要行为人以某种技术手段将作品向不在现场的公众进行传播，该行为就属于“向公众传播行为”。行为人是否知道被传播的内容是受保护的作品，以及初始传播是否未经权利人许可，都与“向公众传播行为”的认定无关。以前文提及的“ITV广播公司诉TVCatchup公司案”为例，假设在该案中，电视台未经许可播放一部电影，作为被告的互联网网站收到电视信号后，通过互联网进行实时转播。网站并不可能知道电视台对电影的初始传播未经许可，试问该网站的行为是否构成“向公众传播行为”？回答当然是肯定的。

笔者认为，欧盟法院对该案的判决的根本问题在于混淆了直接侵权与间接侵权的认定标准。直接侵权是指因行为人未经许可实施了受专有权利规制的行为导致的侵权，此时判断行为人是否实施了受控行为是关键，无需考虑主观过错。间接侵权是指行为人并未实施受控行为，但在知道他人行为的侵权性质时，予以帮助或引诱。此时判断行为人是否知道他人的行为属于直接侵权是关键。例如，当网络用户将侵权作品上传至网络论坛传播时，由于网络论坛的经营者并没有实施提供作品的行为（向公众传播行为），其行为并不能被认定为直接侵权。但是，如果该作品的侵权性质非常明显，一望即知（如匿名注册的用户向视频网站上传正在影院热播的完整电影视频，且网站进行了审核），或者权利人通知网络论坛的经营者该作品为未经许可上传，而经营者仍然允许该侵权作品的发布，或未能及时删除该作品，则论坛经营者是在知道用户侵权行为的情况下予以帮助，其行为构成间接侵权（帮助侵权）。对于设链行为是否构成“向公众传播行为”的判断，实际上是对设链者是否实施直接侵权的评价，与设链者的主观过错本身无关。设链者是否知道或应当知道被链的内容为受保护的作品以及其在被链网站中的初始传播构成侵权，只可能作为评判其设链行为是否属于间接侵权（帮助侵权）的依据。欧盟法院将之与认定“向公众传播行为”（远程传播行为）的要件混淆，显属不当。基于上述“新公众标准”应用于设链行为导致的逻辑混乱，我国法院对“新公众标准”的借鉴实不足取。

四、应当以“新传播源标准”而非“新公众标准” 认定“向公众传播行为”

笔者认为，用“传播源”理论认定“向公众传播行为”，可以解决“新公众标准”导致的各类问题，也可以对设置“深层链接”行为进行合理定性。依“传播源”理论，任何传播行为，包括现场传播行为和“向公众传播行为”（远程传播行为）都必须形成“传播源”。“传播源”既可以是以自己的声音和动作等表现和传播作品的人，如演唱歌曲的歌手、跳芭蕾舞的舞者，也可以是机器设施（如播放CD的CD机、播送广播信号的电台）。“传播行为”的构成，以形成传播源”为要件。对于初始传播的后续利用而言，只有形成有别于初始“传播源”的另一个“传播源”，后续利用行为才可能构成有别于初始传播行为的新的传播行为。如果在没有形成另一个“传播源”的情况下利用了初始“传播源”，则无论利用的方式与技术手段如何，都不可能属于新的传播行为。因此，“传播源”理论在用于评判后继利用行为的性质时，也可以被称为“新传播源标准”。“新传播源标准”不仅可以解释所有所谓面向“新公众”构成传播行为的情形，也可以在一种行为并未面向“新公众”时，对其是否构成传播做出合理的判断。

（一）对于经营场所播放广播作品行为的定性

如上文所述，“新公众标准”缘起于欧盟法院对“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔酒店案”的判决。此类案件涉及的主要问题，是宾馆等经营场所提供收音机、电视机等接收装置，供房客欣赏电台、电视台播放的作品的行为是否构成传播行为。“新传播源标准”可以对该行为的性质作出合理的解释。要使房客欣赏电台、电视台正在播放的作品，必须经过两个传播源，第一个“传播源”（初始“传播源”）是播放作品的电台、电视台的传送装置。通过该“传播源”进行的传播，显然是利用技术手段（无线电或有线电缆等）将作品传送至不在现场的公众，因此该传播属于“向公众传播行为”（远程传播行为）。第二个“传播源”则是宾馆所安装设置的收音机、电视机。房客直接感知的是从第二个“传播源”（收音机、电视机）传出的作品。宾馆安装设置收音机、电视机的行为形成了第二个“传播源”，且该“传播源”面向的是不特定多数人，即“公众”，因此宾馆的行为构成传播。只是由于第二个“传播源”面向的是与该“传播源”同处于一地的公众，对于第二个“传播源”而言，并没有发生利用技术手段将作品传送至不在现场的公众的情况，因此通过第二个“传播源”进行的传播行为是现场传播行为，而不是向公众传播行为”（远程传播行为）。

由此可见，《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（3）项中“授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播（public communication）广播的作品”之所以属于受规制的传播行为，根本原因是在公开场所使用“扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具”让公众欣赏电台、电视台播放的作品，形成了有别于电台、电视台的另一个“传播源”。至于该“传播源”所面向的“公众”在范围上是否有别于初始“传播源”所面向的“公众”，并不是需要考虑的问题。只要相关受众构成了“公众”，就产生了受传播权规制的行为。在家中安装收音机、电视机，使家庭成员或者有密切关系的朋友能够欣赏电台、电视台正在播出的作品，虽然也形成了新的“传播源”，但是该“传播源”面对的是不构成“公众”的家庭圈子或者正常的社交关系，也就是并不面对“公众”进行传播，因此该行为不属于受传播权所规制的传播行为。

（二）对转播行为的定性

对于应用“新公众标准”会得出荒谬的结论，或者需要大费周折进行限缩，或者需要通过其他方式对该标准进行解释后才能应用的情形，适用“新传播源标准”都可以获得合理的结果。

前文提及的“ITV广播公司诉TVCatchup公司案”涉及互联网转播卫星电视节目的行为。应用“新传播源标准”，对该行为的定性一目了然。互联网转播卫星电视节目，明显形成了有别于初始“传播源”（卫星）的另一“传播源”（网络服务器），而且是利用技术手段将作品传输至不在现场的公众。公众通过计算机或移动设备观看经互联网转播的卫星电视节目，直接利用的是有别于初始“传播源”（卫星）的另一传播源（网络服务器）。通过互联网转播卫星电视节目的行为，当然属于“向公众传播行为”（远程传播行为）。这与两个“传播源”面向的受众群体是否有所变化，以及互联网转播与初始传播所采用的技术手段是否发生了变化，均没有任何关系。

前文在反驳“新公众标准”时，曾提出过在卢森堡由一家电视台通过无线电波转播另一家电视台无线节目的假想例。在该例中，进行初始传播的电视台和进行转播的电视台均采用同一技术手段（无线电），且面对的受众群体完全相同，也就是卢森堡的全体居民。如果应用“新公众标准”，由于转播未面向“新公众”且采用同一技术手段，将得出转播行为不构成“向公众传播行为”的荒谬结论。应用“新传播源标准”，上述问题迎刃而解。第二家电视台对电视节目进行的转播行为形成了有别于初始“传播源”（第一家电视台的无线电传送装置）的另一“传播源”（第二家电视台的无线电传送装置）。卢森堡境内的居民打开电视机后，可以选择两个“传播源”中的任意一个欣赏相同的被广播的作品。毫无疑问，第二家电视台通过创设新的“传播源”，将第一家电视台的节目通过技术手段传送至不在传播发生地的公众，属于“向公众传播行为”（远程传播行为）。至于第二家电视台转播节目时所面向的受众与第一家电视台初始传播的受众是否重合，则在所不问。

（三）对设链行为的定性

前文提出，欧盟法院应用“新公众标准”判断对他人网站所存储的作品设置“深层链接”行为的性质，将被链网站是否采用技术措施防止未注册或未付费用户（即“新公众”）获取被链作品，以及设链者是否知道被链接作品未经许可传播作为判断标准，混淆了对传播权的保护和对技术措施的保护，以及直接侵权与间接侵权的界限。应用“新传播源标准”则可以对设链行为做出精准的定性。

首先，无论是普通链接还是“深层链接”，其本质都是引导用户的浏览器从他人服务器中获取被链作品，因此利用的是初始“传播源”，即存储被链作品的他人服务器，而没有形成有别于初始“传播源”的另一“传播源”。对于“深层链接”而言，用户点击链接后由于没有发生明显的网页跳转，导致用户不能直观地感知其浏览或下载的作品来源于或者存储于他人的服务器中（初始“传播源”），而误认为设链网站即为作品的来源，即误认为设链者创设了另一“传播源”。但并不足以改变设链行为并未形成另一“传播源”的客观事实。因此，设链行为不可能构成传播行为。

其次，在设链行为没有形成另一“传播源”的情况下，被链网站是否采用技术措施限制未注册用户或未付费用户获取相关作品，与传播行为的构成要件无关，在认定设链行为是否属于传播行为时，不应纳入考虑范围。但是，规避此类技术措施会导致公众在未注册或未付费的情况下获取相关作品，同样损害了作品权利人和被许可人的利益（存储作品的网站多为被许可人），理应受到规制。这正如电影院在放映电影时，有人撬开了上锁的边门，带领未购买电影票的人入场观影，利用的是电影院的初始“传播源”（电影播放设施），没有形成另一“传播源”，因此不构成传播行为，但这种明显损害电影院正当利益的行为当然应当被制止。许多“深层链接”的背后正是类似于撬锁过程的规避技术措施的机制。例如，“爱奇艺”等视频网站都会采用技术措施，防止未付费用户观赏其耗费巨资采购的影视剧。一些视频聚合网站之所以能够设置指向这些影视剧的“深层链接”，使用户在点击之后即可以在不向视频网站付费的情况下欣赏被链的影视剧，其原因正在于聚合网站破解了视频网站用于维护其正当利益、限制未付费用户获取影视剧的技术措施，其设置的“深层链接”实际上就是供公众使用的绕开技术措施的手段。因此对于视频聚合网站破解技术措施以及向公众提供规避手段的行为，应当适用著作权法中禁止规避技术措施和提供规避手段的规定进行规制。其实现的法律效果与将设置“深层链接”认定为传播行为是相同的，都能实现使聚合网站停止规避行为以及赔偿损失的目标。但是这一规制手段科学、合理，符合法律规定，不会引起应用“新公众标准”所造成的逻辑混乱。

最后，在设链行为没有形成另一“传播源”的情况下，设链者是否知道被链接的作品在另一网站中为未经许可传播，即是否知道另一网站在其服务器中形成初始“传播源”、进行初始传播的行为构成侵权，与传播行为的构成要件同样无关，在判断设链行为是否属于传播行为时，也不应纳入考虑范围。如上文所述，电影院在放映电影时，如果有人撬开了上锁的边门，带领未购买电影票的人入场观影，该行为并不构成传播行为，因其利用的是电影院的初始“传播源”（电影播放设施），没有形成另一“传播源”。即使电影院未经许可放映电影，而且此人知道这一情况，也不会将该行为转变为传播行为。同样道理，设链者如果知道被链接的作品在被链网站中未经许可传播，则其设链行为可能构成间接侵权，但设链行为因没有形成另一“传播源”并不构成传播行为，即不应被认定为直接侵权。

由此可见，“新传播源标准”和“新公众标准”并非殊途同归，而是截然不同的认定传播行为的标准，两者的差异显而易见。在何为“公众”在国际上存在较为统一认识的情况下，以是否运用同一技术手段面向“新公众”进行传播来判断“向公众传播行为”（远程传播行为），将不可避免地违反国际条约，产生明显不合理的结果并导致法律逻辑的混乱。更何况欧盟之外的世界各国和地区都没有采用“新公众标准”，我国决不应当生搬硬套，在司法实践中予以移植或参考。以是否形成新的“传播源”判断相关行为是否构成传播，既能够对各类公认的传播行为做出有说服力的解释，也能在具有争议的“深层链接”问题上，合理地区分对传播权的保护和对技术措施的保护，以及区分直接侵权与间接侵权，司法实践应当采用这种合理的做法。

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