如何认定浏览器是否实施直接侵权行为？——晋江公司与动景公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
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文 | 张颖 迪丽努尔
目录
一、案件信息
二、裁判要旨
三、案情简介
四、裁判要点
五、实务经验总结
六、相关法律规定
七、法院判决原文
八、延伸阅读
案件信息
案件文书：北京晋江原创网络科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书 【(2016)京73民终18号】
合议庭成员：张晓霞（审判长）、王东勇(审判员)、邓卓(审判员）
二
裁判要旨
本案根据公证视频画面及“智能阅读”项目负责人对该功能技术实现过程的解释，认定“智能阅读”功能提供的是搜索链接和优化阅读版面服务。动景公司经营的UC浏览器并未将涉案小说缓存在其服务器上直接向公众提供，不能认定构成侵害信息网络传播权。当根据证据无法证明构成侵害信息网络传播权，即构成直接侵权行为时，法院是否应当释明，进而进行下一步的请求权基础寻找，即选择适用法律对动景公司的涉案行为进行定性，这涉及到间接侵权的认定问题。在案件审理中，如果权利人能够明确所针对的具体涉案行为及指控侵犯的权利，确定其请求权的依据，会使审理更加清晰。但是，当权利人未明确或者难以明确时，鉴于《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款与《著作权法》第四十八条第（一）项是不同的请求权基础，出于诉讼经济原则的考虑，为了使当事人的纠纷得到一次性解决，建议法官在案件审理时进行释明，尽可能地对涉案行为可能涉及的直接侵权和间接侵权情形一并进行审理。
三
案情简介
动景公司经营的UC浏览器未经许可将涉案小说缓存在自己的服务器上直接向公众提供，用户在使用UC浏览器手机APP客户端阅读涉案小说过程中，“智能阅读”功能可以使用户在阅读VIP收费章节时，通过点击“优化目录”即实现转码阅读，且呈现为新的排版格式。晋江公司以动景公司的涉案行为侵害了晋江公司对涉案小说享有的信息网络传播权为由诉至法院。一审晋江公司败诉，晋江公司不服上诉。四
裁判要点
一审法院认为：
（一）如无相反证据，在作品上署名的为作者。涉案小说作者为何碧娴（笔名祈祷君等），晋江公司经过何碧娴授权，取得了涉案小说的独家信息网络传播权及维权的权利。动景公司对晋江公司享有的涉案权利不持异议，法院根据优势证据原则对此予以确认。
（二）未经权利人许可，他人不得通过有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。本案缺乏证据证明动景公司经营的UC浏览器提供将涉案小说上传至其控制的服务器的行为，故对晋江公司提出动景公司未经许可提供涉案小说，使用户可以在个人选定的时间或地点获得作品的直接侵害其信息网络传播权的主张，不予支持。
二审法院认为：
（一）关于是否构成侵害信息网络传播权的认定。内容仍存储在第三方网站上，转码过程是发生在用户的手机APP客户端的内存缓存中的、当次的、暂时的过程，并未存储在UC浏览器的服务器或用户手机的本地缓存中。对于该解释晋江公司亦未提出质疑和有效的反驳意见，故本院认定UC浏览器的“智能阅读”功能在这一过程中提供的仅仅就是优化阅读版面的服务。因此，动景公司经营的UC浏览器在“智能阅读”功能实现的过程中并未将涉案小说缓存在自己的服务器上直接向公众提供。故不能认定其侵害了晋江公司对涉案小说享有的信息网络传播权。
（二）对于网络服务提供者行为的规范正当性的认定。与提供作品内容的直接侵害作品信息网络传播权的行为相对，基于为作品在网络上传播而提供技术服务的网络服务提供者所涉及的侵权行为，在理论界称其为间接侵权。当根据证据无法证明构成侵害信息网络传播权，即构成直接侵权行为时，法院是否应当释明，进而进行下一步的请求权基础寻找，即认定动景公司的涉案行为是否构成间接侵权，成为涉及侵害作品信息网络传播权纠纷案件中不能回避的问题。
在案件审理中，如果权利人能够明确所针对的具体涉案行为及指控侵犯的权利，确定其请求权的依据，会使审理更加清晰。但是，当权利人未明确或者难以明确时，鉴于《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款与《著作权法》第四十八条第（一）项是不同的请求权基础，出于诉讼经济原则的考虑，为了使当事人的纠纷得到一次性解决，建议法官在案件审理时进行释明，尽可能地对涉案行为可能涉及的直接侵权和间接侵权情形一并进行审理。
在一审法院没有明确对其他请求权基础涉及的要件事实进行审理的情况下，当事人可以再行提起诉讼。故对本案有关间接侵权涉及的要件事实，本院不予审查和认定。
五
实务经验
在网络环境下，为了平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益，法律对网络服务提供者的行为进行了规范。与提供作品内容的直接侵害作品信息网络传播权的行为相对，基于为作品在网络上传播而提供技术服务的网络服务提供者所涉及的侵权行为，在理论界称其为间接侵权。在案件审理中，如果权利人能够明确所针对的具体涉案行为及指控侵犯的权利，确定其请求权的依据，会使审理更加清晰。但是，当权利人未明确或者难以明确时，鉴于《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款与《著作权法》第四十八条第（一）项是不同的请求权基础，出于诉讼经济原则的考虑，为了使当事人的纠纷得到一次性解决，本案法院建议法官在案件审理时进行释明，尽可能地对涉案行为可能涉及的直接侵权和间接侵权情形一并进行审理。
信息网络传播权的使用限制：（1）合理使用。《信息网络传播权保护条例》第6条和第7条规定了合理使用制度。 （2）法定许可。《信息网络传播权保护条例》第8条和第9条规定了法定许可制度。（3）强制许可。强制许可的情形，一般均是由法律、法规特别规定的。无论法律通过合理使用、法定许可、强制许可等制度来对信息网络传播权进行如何的限制，使用作品时必须遵守以下原则：指出作品的名称和作者的姓名（名称）等；不得侵犯著作权人依法享有的其他权利；不得影响相关作品的正常使用；未不合理损害权利人对该作品的合法权益。
六
相关法律规定
《中华人民共和国著作权法(2010)》
第四十八条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任:（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。
七
判决原文
本院认为：本案作为侵害作品信息网络传播权纠纷，涉及两个方面的问题：一、动景公司的涉案行为是否构成侵害晋江公司对涉案小说享有的信息网络传播权，即《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定的向公众提供作品的行为，这也就是理论界所称的直接侵权的认定问题；二、如果不能证明存在直接侵权行为，对于晋江公司指控的动景公司的涉案行为，是否应当继续进行请求权基础的寻找，即选择适用法律对其行为进行定性，也就是间接侵权的认定问题。
一、关于是否构成侵害信息网络传播权的认定
我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权，是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。而根据《著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，晋江公司作为证明动景公司存在涉嫌侵权行为依据的公证视频画面所示，在“智能阅读”功能下阅读涉案小说免费章节时，直接呈现为优化后的版面，页面上端出现晋江文学城该页面的地址及“转码声明”字样；在阅读涉案小说的VIP收费章节时，一开始无法正常阅读，但在点击“优化目录”后即出现涉案小说目录列表，点击具体章节后显示“正在转码”，随后即呈现该章节优化后的版面内容，页面上端有凤凰小说网该页面的地址及“转码声明”字样，底部工具栏有可选其他来源的“换源”功能。因此，UC浏览器的“智能阅读”功能如何实现上述过程，尤其是针对涉案小说VIP收费章节，其如何实现用户通过点击“优化目录”即可呈现涉案小说目录列表并可优化阅读版面这一结果，决定着对于动景公司经营的UC浏览器在这一过程中是否存在通过有线或者无线方式向公众提供涉案小说而使之可以在个人选定的时间和地点获得涉案小说的行为，决定着动景公司是否构成侵害信息网络传播权，即所谓的直接侵权的认定。 本案中，动景公司称其经营的UC浏览器的“智能阅读”功能提供的是搜索链接和优化阅读版面服务。根据公证视频画面所示，优化后的阅读版面上方显示该页面的来源地址，动景公司解释页面上的该地址由于经过转码重排而不能编辑，并非是附上的“死链接”。公证视频画面亦显示，通过点击返回键，即可进入晋江文学城该页面的地址或者退回到晋江文学城原版的涉案小说页面及各章节列表。对于画面涉及的技术问题，晋江公司并未提出质疑，亦未进行有效的反驳说明。而且考虑到针对涉案小说VIP收费章节，“智能阅读”亦提供“换源”功能可供用户选择其他链接资源进行阅读的情形，可以认定动景公司提供了对包括晋江文学城网站在内的他人网站涉案小说的搜索链接服务。 对于优化阅读版面的过程，根据公证视频画面所示，UC浏览器或是提示“目录转码中”“正在转码”，或是在优化后的版面标注“转码声明”。动景公司称UC浏览器是利用转码技术对第三方网站的内容抓取后进行智能重排，内容仍存储在第三方网站上，转码过程是发生在用户的手机APP客户端的内存缓存中的、当次的、暂时的过程，并未存储在UC浏览器的服务器或用户手机的本地缓存中。对于该解释晋江公司亦未提出质疑和有效的反驳意见，故本院认定UC浏览器的“智能阅读”功能在这一过程中提供的仅仅就是优化阅读版面的服务。
因此，动景公司经营的UC浏览器在“智能阅读”功能实现的过程中并未将涉案小说缓存在自己的服务器上直接向公众提供。故不能认定其侵害了晋江公司对涉案小说享有的信息网络传播权。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
二、对于网络服务提供者行为的规范正当性的认定
在网络环境下，为了平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益，法律对网络服务提供者的行为进行了规范。与提供作品内容的直接侵害作品信息网络传播权的行为相对，基于为作品在网络上传播而提供技术服务的网络服务提供者所涉及的侵权行为，在理论界称其为间接侵权。在本案一审中，晋江公司主张动景公司的涉案行为侵害其对涉案小说享有的信息网络传播权，一审法院并未涉及间接侵权相应事实的审查与认定。当根据证据无法证明构成侵害信息网络传播权，即构成直接侵权行为时，法院是否应当释明，进而进行下一步的请求权基础寻找，即认定动景公司的涉案行为是否构成间接侵权，成为涉及侵害作品信息网络传播权纠纷案件中不能回避的问题。
我国《侵权责任法》第三十六条规定的是涉及网络环境下的侵权责任，其中亦包含对于网络服务提供者在网络上侵犯著作权责任的认定。具体来说，《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，本案还涉及《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款有关网络服务提供者间接侵权责任条款的选择适用问题。
在案件审理中，如果权利人能够明确所针对的具体涉案行为及指控侵犯的权利，确定其请求权的依据，会使审理更加清晰。但是，当权利人未明确或者难以明确时，鉴于《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款与《著作权法》第四十八条第（一）项是不同的请求权基础，出于诉讼经济原则的考虑，为了使当事人的纠纷得到一次性解决，建议法官在案件审理时进行释明，尽可能地对涉案行为可能涉及的直接侵权和间接侵权情形一并进行审理。
虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条赋予了法官进行释明的义务，但法官未依据该条进行释明的情况下应如何处理，法律却并未规定。虽然实务中曾经出现过发回重审的在先判例。但是，由于新修订的《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条在关于重复起诉的构成条件的规定中，明确了当由诉讼请求、原因事实及法律依据加以特定的诉讼标的与前诉不同时，当事人另行起诉并不会构成重复起诉。因此，在一审法院没有明确对其他请求权基础涉及的要件事实进行审理的情况下，当事人可以再行提起诉讼。故对本案有关间接侵权涉及的要件事实，本院不予审查和认定。
综上所述，一审法院判决结论正确，本院应予维持。晋江公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
八
延伸阅读
张颖 律师
张颖律师现担任北京云亭律师事务所创始合伙人，北京顺维知识产权代理有限公司创始合伙人、中国科技金融法律研究会理事、北京影视娱乐法学会理事。自2011年即开始从事知识产权领域的工作和研究，擅长专利撰写、专利检索、专利无效分析、专利的PCT申请及国外申请，专利复审及无效行政复审程序和诉讼程序。精通商标的马德里申请及国外申请、商标侵权、商标的复审及行政诉讼。深度研究影视娱乐法，尤其对影视剧的创作、摄制、发行、放映过程中所涉及的影视投融资、演艺经纪、影视作品版权、影视合同等领域具有丰富的实务经验。
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