含注释版 | 防御商标注册需以主商标驰名为前提？——防御商标与驰名商标关系的历史和现实考察

原文发表于《中国专利与商标》

2023年第2期

摘要：制定法形态的防御商标制度最早出现在1938年英国商标法之中，作为驰名商标的法律保护手段之一而诞生。时至今日，仍有较多学者在阐述防御商标的概念和特点时强调防御商标的注册应以主商标是驰名商标为前提。本文通过考察比较法和我国《商标法》的规定及商标实务，发现我国目前并没有限制防御商标注册，非驰名商标所有人具备获准注册防御商标的可能性，且越来越多的企业将防御商标注册作为品牌发展战略的重要部分。出于对商标行政机关审查效率的考虑，且根据驰名商标“个案认定、被动保护”的认定原则，我国没有必要在立法层面增加防御商标的注册要件，也没有必要在注册阶段区分主商标和防御商标，并以主商标驰名为注册防御商标的前提。

关键词：防御商标，预防性注册，驰名商标

目次

1 问题的提出

2 比较法的考察

2.1 英国商标法曾明确防御注册以主商标的驰名为前提

2.2 印度商标法曾明确防御注册以主商标的驰名为前提

2.3 澳大利亚商标法没有明确要求主商标的驰名

2.4 日本商标法明确防御注册以主商标的驰名为前提

2.5 我国台湾地区规定了主商标驰名和非驰名的两类防御注册

3 我国立法与司法实践并未排斥非驰名商标所有人注册防御商标

3.1 防御商标未落入《商标法》第4条的规制范围

3.2 实务中存在已取得注册的非驰名商标的防御商标

3.3 防御商标的基础权益已不局限于注册商标

4 防御商标申请人应为驰名商标所有人的要求不具有合理性

4.1 增加防御商标注册的要件将耗费商标行政机关的审查成本

4.2 注前认驰的要求违背了驰名商标制度的本意

4.3 现有制度能够规制注而不用的防御商标

5 结语

1 问题的提出

根据商标的从属关系，有的商标立法例将商标区分为主商标、联合商标和防御商标三种类型。其中，联合商标指同一人以同一商标图样指定使用于类似商品，或者近似商标图样指定使用于同一商品或类似商品的情况；而防御商标则指同一人以同一商标图样，指定使用于非同一或非类似但性质相关联的商品的情况。[1]  防御商标制度第一次出现在制定法中是1938年的英国《商标法》[2]，该法第27条赋予由发明词组成的驰名商标的商标权人注册防御性商标的权利[3]。目前，澳大利亚、日本等国家的商标法中仍然保留了防御商标制度，且有的立法例明确将注册防御商标的权利赋予给“消费者广泛认知的基础商标”持有者。[4] 受到防御商标域外立法例的影响，国内较多学者阐述防御商标的概念和特点时，都特别强调防御商标的注册应以主商标是驰名商标为前提。如王莲峰教授将防御商标定义为“驰名商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干个相同的商标”，并认为“防御商标的注册人一般为驰名商标的所有人”。[5] 张今教授早年的研究也认为防御商标注册的条件应包括“该商标为注册商标，且使用在核定使用的商品上，在消费者中间已经驰名”。[6]

不过，我国商标法并未设立防御商标制度，也没有提及“防御商标”的概念，自然也没有与防御商标注册条件相关的具体规定。那么，在我国现行商标法体制内，防御商标是否有可能被注册？在商标实务中，防御商标的注册情况如何？是否如学者所言，注册人必须为驰名商标的所有人？换而言之，我国商标法有关防御商标的立法和理论是否已经落后于实践的现实情况？是否有必要在立法上增设联合商标和防御商标制度，并明确唯有驰名商标所有人才有资格获准注册防御商标的要求？现有研究多数从宏观层面探讨是否有无建立防御商标制度的必要，甚少有研究专门对防御商标注册相关的问题进行梳理，本文在考察规定了防御商标的域外立法例之后，将针对上述这些问题展开研究并予以回应。

2 比较法的考察

防御商标制度曾经较多出现在英联邦国家，如英国、新西兰、澳大利亚、印度等，日本、韩国和我国台湾地区也引入了该制度。但在上世纪90年代之后，英国、印度、新西兰、我国台湾地区等相继废除了该制度，目前仅有澳大利亚、日本、马来西亚、我国香港地区等少数国家和地区沿用该制度。[7] 这些立法例之中，有的的确要求防御注册以主商标的驰名为前提，例如英国、印度以及日本，但也有不一样的标准，例如澳大利亚仅要求申请人对主商标的使用程度达到在防御类别的使用会令人产生关联联想，而我国台湾地区则糅合了这两种标准。

2.1 英国商标法曾明确防御注册以主商标的驰名为前提

从立法历史的角度看，1938年英国《商标法》第27条的出台实际是以立法形式对英国之前一系列商标仿冒判例的回应。这些先例的目的在于制止被告以欺骗和恶意注册等手段，将业务从享有商业知名度的原告导向被告，或者在两者的商业之间制造混淆。[8] 因此该法第27条的标题“驰名商标的防御注册”（Defensive registration of well known trade marks）就直接明确了防御商标注册与主商标驰名的关系。该条第1款规定，凡由一个或多个发明词所组成的商标，如果就任何产品而言，该商标已为人所熟知(well known)，以致就其他产品而使用该商标时，有可能会被视为两者存在商业联系时，即使对该等首述产品注册的所有人，没有就该等其他产品使用或有意使用该商标的，仍可以就该等其他产品以其名义注册防御商标。但当时的英国商标法似乎不再细分联合商标和防御商标。该条第3款规定，注册为防御商标的商标以及以同一所有人的名义注册的商标，即使各自的注册涉及不同的产品，也应被视为并注册为联合商标（associated trade marks）。值得一提的是，由于严苛的注册条件和狭窄的保护力度，英国的防御注册制度从诞生之后就一直处于“垂死状态”[9]，直到1994年废止该制度之前，防御商标注册的数量很少，该制度并没有得到充分的利用。[10]

2.2 印度商标法曾明确防御商标以主商标的驰名为前提

1940年的印度《商标法》第38条基本照搬了1938年英国《商标法》第27条的规定，同样明确提到主商标“已为人所熟知”以及在其他产品使用时可能会导致商业关联的误认。[11] 但是，为了加入世界贸易组织，1999年印度修订其商标法，修订后的商标法于2003年9月15日生效。新法案扩大了拒绝注册商标的理由，包括拒绝模仿知名商标的注册，与此同时，商标防御性注册的规定也被删除。[12]

2.3 澳大利亚商标法没有明确要求主商标的驰名

1995年的澳大利亚《商标法》第17章第185-189条专门规定了防御商标制度。[13] 第185条第1款在规定防御商标注册时，虽然没有要求主商标必须驰名，但也明确规定，“如果由于注册商标已经注册使用在任何商品或服务的程度，将该商标使用于其他商品或服务的话，很可能被视为表明该其他商品或劳务与该商标注册所有人之间存在联系的，则在该所有人的申请下，可以就其他产品或服务注册防御商标”。也即申请人对主商标的使用程度，必须导致在尚未注册（防御）领域的使用会令人产生存在关联的主观联想，一旦不会产生这种关联的，则应拒绝注册（第187条d项）。在实践中，如果主商标具有一定的知名度，或者已经“驰名”，诚然能够相对轻松地证明关联性的存在，但从立法表述来看，主商标的驰名并非是先决条件。

2.4 日本商标法明确防御注册以主商标的驰名为前提

日本在1960年引入了英国的防御商标制度，主要原因是日本国内频繁出现商标搭便车现象，而原有立法却没有提供驰名商标的跨类保护，导致大量经营者不得不进行全类、跨类商标注册。[14] 根据日本《商标法》第七章的规定，防御商标的注册要件有三：第一就是主商标达到驰名程度，即在指定商品或服务的注册商标已经广为消费者知晓；二是如果他人在其他不相同或不相似的类别使用注册商标，会产生双方业务的混淆的，才可就这些不相同或不相似的类别进行防御注册；三是标识是相同的。[15] 目前日本依然保留防御商标制度，但随着日本反不正当竞争法和商标法的修订，驰名商标保护的部分压力得以转移，日本防御商标注册数量也逐年降低。日本的联合商标制度也已经在1996年废除。[16]

2.5 我国台湾地区规定了主商标驰名和非驰名的两类防御注册

我国台湾地区商标法第22条第2款规定，同一人得以同一商标，指定使用于非同类或非类似而性质相关联之商品，申请注册为防护商标。但“著名商标”（对应我国大陆地区商标法的“驰名商标”）则不受商品性质相关联之限制。据此，如果主商标使用于甲类商品，而原注册之外的第三人将同一商标使用在非同类或非类似而性质相关联之商品，会引起消费者混同误认的，则允许注册防御商标。该标准与澳大利亚商标法第185条的规定类似。但针对驰名商标，台湾地区商标法在1993年修订时专门增设了但书之规定，即“著名商标则不受商品性质相关联之限制”，也即主商标为“著名商标”的，则其所有人可以申请将主商标注册在各类商标以防止显著性被冲淡，并不受商品的关联性的限制。[17] 由此可见，主商标的驰名在当时仅是台湾地区防御商标注册的类型之一。不过，2003年台湾地区废除了商标法第22条有关联合商标和防御商标的规定，其主要理由在于“避免不使用商标之不当累积”“减少审查成本及行政管理之困难”。[18]

3 我国立法与司法实践并未排斥非驰名商标所有人注册防御商标

我国（大陆地区）商标法从没有规定联合商标、防御商标的概念和规则，但实践之中，商业主体却一直积极进行商标防御性注册，从而出现了防御商标注册“无名有实”的现状。从整体来看，由于我国立法没有针对防御商标注册设置严格的限制性要求，防御商标注册反而在我国获得了相对宽容的法律环境。

3.1 防御商标未落入《商标法》第4条的规制范围

《商标法》（2019年修正）第4条新增了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，而从理论上看，注册防御商标的目的一般在于扩大禁止权范围，而非实际使用。因此，有必要探讨防御商标的注册是否属于第4条所规制的情形。

司法部关于《〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案（草案）》的说明（以下简称“《草案说明》”）对第4条的修改进行了阐释，为规制恶意申请、囤积注册等行为，增强注册申请人的使用义务，在第4条第1款中增加了“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回”的规定。司法部提交的《草案说明》尚未对申请人的主观恶意作出要求，而是从客观上“不以使用为目的”的情形考察注册申请是否应当予以驳回。全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案（草案）》审议结果的报告中提到，“考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册的实际情况，对此类申请不宜一概予以驳回”，因而建议修改为“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。通过考察《商标法》的修正过程可以发现，立法者对预防性注册并未持消极态度，且并未强调提出申请的企业应为知名企业或享有驰名商标相关权利的企业。有学者将第4条新增条款的意旨解读为：“在禁止不以使用为目的的囤积注册的时候，应该排除某些不具有恶意的注册申请，如防御性注册。”[19] 此外，国家知识产权局2021年发布的《商标审查审理指南》中明确提到，申请人基于防御目的申请与其注册商标标识相同或近似的商标，不适用《商标法》第4条。也即，在我国，市场主体就联合商标和防御商标提出的注册申请，即便在申请时不具有实际使用的目的，依然不属于“不以使用为目的的恶意商标注册申请”。

综合以上几点可以看出，防御商标注册并不属于我国《商标法》第4条的规制范围，且非驰名商标所有人也具备注册防御商标的可能性。

3.2 实务中存在已取得注册的非驰名商标的防御商标

防御商标具有强大的保护力度，在侵权纠纷中，可以作为权利依据减轻商标权人的举证负担，提高维权的稳定性。[20] 这一优势使得越来越多的企业开始重视防御商标的注册和维护，加固商标保护的护城河。以“黑人”牌牙膏为例，2021年12月14日，“黑人”牌牙膏所属的好来集团宣布，将启用“好来”代替“黑人”的名称，其全线口腔护理产品都将以“DARIE好来”作为商标。[21] 经检索发现，早在2021年3月，好来集团下属好维股份有限公司就已经在43个商品或服务类别上提交了“好来”文字商标的注册申请，其中有部分商标已获准注册。[22] 鉴于该集团此前主要以“黑人”作为主要经营的商标，因此很难得出“好来”商标在2021年3月已经构成驰名商标的结论，但这并不妨碍好来集团获准在不相同的商品类别上注册防御商标。另外，第35类服务商标由于涉及个人或组织提供广告、商业经营、商业管理等服务领域，属于非常特殊的“万能商标”，因此经常被当作企业防御性注册的例证。[23] 在企业商标注册过程中，商标代理机构一般都会建议企业出于防御需要在第35类类别上注册商标，以防企业苦心经营的商标被其他主体在第35类服务商标上恶意抢注。[24] 有的电商平台甚至要求入驻的店家必须是35类服务类型商标的商标权人或其关联公司。[25]

不仅是企业，多地政府也意识到了防御商标对知识产权保护的重要价值，多地有关加强地方知识产权保护的工作文件中都包含引导企业注册防御商标的措施。如《浙江省人民政府关于进一步推进商品交易市场提升发展的意见》和《北京市人民政府关于深入实施商标战略推动首都品牌经济发展的意见》均提到要指导“省内有一定知名度”或“有一定规模”的企业通过注册防御商标等方式建立商标防御机制；《湖北省知识产权“十三五”发展规划》有志于建立商标激励机制，“支持有条件的企业注册防御商标、联合商标，防止商标被抢注”。这些受到地方政府的政策指导和鼓励的企业，可能仅在本行政区划内具有一定的影响力，其持有的商标并不一定在全国范围内驰名，难以达到法律要求的“在中国境内为相关公众所熟知”的驰名程度。[26]

3.3 防御商标的基础权益已不局限于注册商标

由于我国商标法缺乏对防御商标的严格约束，实践之中，作为防御注册基础的标志已经不再局限于注册商标，而包含了大量未注册为商标的标志，包括商号或企业名称、域名、商品名称、APP名称、作品或游戏或电影名称、虚拟角色名称或形象、自然人的姓名或肖像等。[27] 例如，芜湖叠纸网络科技有限公司在游戏《恋与制作人》发行之初，便将其中的角色名“李泽言”、“周棋洛”等分别在共计31个商品或服务类别上申请注册为商标；中央广播电视总台在24个商品或服务类别上注册了“央视春晚”商标；北京光线影业有限公司在电影上映之时，将电影名称“哪吒之魔童降世”和其中的独创角色名“敖丙”进行了全类注册；北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会在2019年便将吉祥物名称“冰墩墩”“雪容融”进行了全类注册。[28] 凡此种种，不胜枚举。上述将电影名、角色名、节目简称等进行全类注册或者一标多类注册的情况，显然具有防御性质，而这些防御商标的基础权益却并非是注册商标，也难以认定这些标记或名称在申请之时已成为了驰名商标。

4 防御商标申请人应为驰名商标所有人的要求不具有合理性

4.1 增加防御商标注册的要件将耗费商标行政机关的审查成本

增加防御商标注册的要件，如仅驰名商标所有人才能申请注册防御商标等，将耗费商标行政机关的审查成本。在采取“注前认驰”模式的日本，学界也有废除防御商标制度的呼声，主要理由包括制度运行效果不佳，且为商标审查员带来更大的挑战以及行政、司法成本的增加。[29]

第一，区分哪些商标是主商标，哪些商标是防御商标，并非易事。如前所述，防御商标的基础权益已从注册商标扩张至其它权益。另外，企业的经营范围也有多样化的趋势。[30] 1993年修订的《商标法实施细则》第10条要求商标注册申请人申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围，而2002年起施行的《商标法实施条例》删除了这一要求，就是考虑到企业经营范围变更的可能性。再者，有学者探讨防御商标的禁止权问题时，将防御商标是否实际使用作为区分方式。其认为，当权利人将防御商标实际投入使用后，防御商标则与普通商标相同，其禁止权的范围的确定与普通商标无异。[31] 然而，当防御商标已经起到标识商品来源的作用时，还能否将其称为“防御商标”？其是否已经成为了“主商标”？也就是说，在我国立法没有明确提供规范和定义的情况下，防御商标本身的概念是具有模糊性的。而如果引入英联邦的立法例，增添防御商标注册的要件，则必定会给商标行政机关带来增加审查成本等各方面的挑战。在区分主商标和防御商标已属不易的情况下，更遑论进一步确认申请人就其中某类产品是否享有驰名商标的权利。

第二，在注册申请阶段实际上很难区分防御商标和普通商标。这是因为，我国的商标权取得体制基本上是注册取得体制[32]，并没有要求申请人在申请前必须将标识投入实际使用。这就导致了在申请注册之时，在排除申请人具备恶意的情形后，难以预测申请人所申请的商标是否在未来会被投入实际使用。此外，尽管注册防御商标的主要目的并不是为了使用，但也并不能排除申请人未来在其它商品或服务类别上实际使用防御商标的可能。例如，上汽通用五菱汽车股份有限公司早在2008年就对“五菱”商标进行了跨类注册，但直至2020年公司推出了“五菱牌”螺蛳粉，注册在第29类食品上的“五菱”商标才算真正有了用武之地。[33] 可见，面对大量尚未实际使用的标识，如果商标行政机关不仅要从中甄别出以防御为目的的注册申请，还要审查申请人提供的享有驰名商标权利的证据材料，无疑会增添审查成本，延长商标注册周期。

第三，有学者建议应对防御商标的注册进行限制，要求防御商标的主商标应具有一定知名影响，且易造成相关公众的混淆的商标。对主商标的知名度要求，可高于《商标法》第32条“已经使用并有一定影响的商标”的知名影响程度。[34] 这一知名度的要求，似乎介于《商标法》对于“驰名商标”的要求和“有一定影响的商标”的要求之间。但这种提议并不合理。首先，在我国商标法之中增加一类知名度的要求涉及《商标法》体系的重大调整，将导致商标知名度之间的界限更加模糊和混乱。其次，这种方案与台湾地区被废除的立法例或者澳大利亚现行规则实际是类似的，都需要在防御商标注册阶段审查主商标的知名度。这势必会增加审查成本及行政管理之困难，我国台湾地区的经验教训已经给我们提供了明鉴。而且，从国家知识产权局商标局公开的2022年10月地方商标业务受理窗口受理量统计结果来看，我国各地窗口的商标注册业务受理量并不在少数，其中最高的受理量可以达到每月593件。[35] 在我国商标注册申请量居高不下的情况下，增加注册时实质审查的要件，不利于商标审查效率的提高。

4.2 注前认驰的要求违背了驰名商标制度的本意

“注前认驰”违背了驰名商标制度的基本内涵。《驰名商标认定和保护规定》第4条指出，驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则。也就是说，驰名商标不能事先认定，而只能事后保护。2013年修正的《商标法》新增了第14条第5款的规定，明确禁止经营者不能将“驰名商标”的字样用于广告宣传等活动。全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》修改情况的汇报中就指出，增加该款规定正是为了纠正实践中存在将驰名商标作为一种荣誉称号的误区，进一步明确“个案认定、被动保护”的原则。这些规定体现出认定驰名商标只是对于商标是否已经具有某种程度的知名度的一种确认，且仅仅是因应个案中特定保护需要时的法律要件事实的认定。[36] 而防御商标申请注册之时，尚不存在侵害其权益的侵权商标或侵权标识，仅仅是经营者预防的一种手段，此时并不存在特定的纠纷，认定申请人是否享有驰名商标不具有必要性。

“驰名商标是一种特定的事实状态，而不是先天的身份。”[37] 这是因为，商标的知名度处在动态变化之中。《驰名商标解释》第7条规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者行政管理部门认定驰名的商标，被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。这一规定在一定程度上也体现出商标的知名度是一种随着个案变化而变化的事实。即便在申请之时，经营者享有驰名商标的权利，也不代表这一商标始终能保持驰名的状态。假设防御商标是因主商标驰名才具备注册的正当性，那么当主商标的知名度不再满足认定驰名商标的要求时，已被注册的防御商标“赖以生存”的基础便消失了，此时防御商标的权利人是否还具备专用权？防御商标的禁止权的范围如何？是否需要在《商标法》中增加配套的制度，即主商标不再驰名的防御商标的撤销制度？这些都是在增加防御商标注册要件后所需要解决的问题。本文认为，由于驰名商标个案认定和动态性的特征，如果立法要求防御商标的注册申请人享有驰名商标，势必会牵一发而动全身，需要通过增加配套制度的方式才能弥补增添这一要件所导致的漏洞，而这又会增加立法成本和审查成本。因此，增设这一要件并不具有合理性。

4.3 现有制度能够规制注而不用的防御商标

反对防御商标制度的学者最为担心的是防御商标注而不用的情形，不具备知名度的商标进行全类注册后，注册人根本没有能力，也没有打算进行实际使用，这是导致我国商标申请和注册数量虚高的一个重要原因。[38] 但是，基于前文提到的原因，在注册阶段设置障碍并不合适。在现有制度下，仍可以对注册后未实际使用的防御商标进行规制，而无需提高防御商标的注册门槛。首先，任何单位或个人都可以根据《商标法》第49条第2款申请撤销没有正当理由连续三年不使用的注册商标，而现有制度并没有将防御商标作为可以不撤销的“正当理由”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第26条强调只有具备真实使用意图或有实际使用的必要准备的，才能被认定为正当理由。《商务部对十二届全国人大五次会议第4652号建议的答复》中也提到，在撤销连续三年不使用注册商标的审查实践中，一般将防御商标和联合商标视为普通商标，并根据实际使用证据材料情况进行判定。其次，当权利人以未使用的防御商标作为引证商标，提起商标侵权诉讼时，被诉侵权主体可根据《商标法》第64条第1款主张三年不使用抗辩。当权利人不能证明此前三年内实际使用过防御商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权主体不承担赔偿责任。

5 结语

尽管防御商标最初是作为驰名商标保护的法律手段而诞生，但随着商标制度的演变与发展，比较法上却呈现了多样化的发展，有的立法例逐渐弱化了防御商标与驰名商标的关联。由于商标法立法思路的不同，包括我国在内的绝大多数国家并没有直接规范防御商标，实践之中“无名有实”的大量防御商标注册活动也与驰名商标无关。这是因为，在商标权注册取得制度之下，防御商标注册实际已经成为权利人在诸多产品和服务类别之上获得商标专用权、拓展禁止权范围的法律工具，也是企业综合性、多元化发展的品牌战略的一部分。[39] 就我国的立法现状而言，防御商标的注册并没有落入禁止注册的范围，申请人无论是否享有驰名商标，均有获准注册防御商标的可能性。就商标实务而言，防御商标注册的基础权益也已经从注册商标扩展至电影或游戏名称、角色名称、自然人姓名等等，经营者通过注册防御商标进行商标布局，可以为企业经营业务的扩展进行铺垫，也可以为后续可能出现的维权行为奠定权利基础。从商标审查的角度看，由于在注册申请阶段难以区分主商标、防御商标和普通商标，而且注前认驰的做法既违背驰名商标制度的内涵，也会带来高昂的审查成本，因此我国不宜在立法层面对防御商标的注册要件进行额外规制，任何涉及主商标知名度的限制性要件，都只会重蹈英国立法例的覆辙。

注释  请向上滑动阅览

[1]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第57-59页。

[2]K. S. Shavaksha, Principle Underlying Defensive Registration, 46 TRADEMARK REP. 267 (1956)；殷聪，周于靖：《从域外视角探究防御商标制度》，载《北方经贸》2021年第6期，第72页；张一泓：《强化使用义务背景下的防御商标制度研究》，载《河南广播电视大学学报》2020年第2期，第28页。

[3]UK Trade Marks Act, 1938 S.27.

[4]例如日本《商标法》第64条，参见刘春田编：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第266页。

[5]王莲峰：《商标法学》（第三版），北京大学出版社2019年版，第26页。

[6]张今，谭伟才：《联合商标、防御商标与商标权的保护》，载《知识产权》1994年第6期，第15页。

[7]同注7，第72页。

[8]K. S. Shavaksha, Principle Underlying Defensive Registration, 46 TRADEMARK REP. 267 (1956).

[9]Paul A. Gyseman, New Legislation - Registration of Service Marks in the United Kingdom, 75 TRADEMARK REP. 288, 290-291 (1985).

[10]根据马泰斯委员会（Mathys Committee）的统计，在35年的时间里，仅有大概100件防御注册申请。See Robert Burrell & Michael Handler, Dilution and Trademark Registration, 17 Transnat'l L. & CONTEMP. Probs. 713,752 -753 (2008).

[11]India Trade Marks Act, 1940 S.38.

[12]Taj Kunwar Paul & Jitheesh Thilak, Reincarnation of Trademark Law in India, 86 J. PAT. & TRADEMARK OFF. Soc'y 237, 238 (2004).

[13]Australia Trade Marks Act 1995, Part 17, S.184-189.

[14]殷聪，周于靖：《从域外视角探究防御商标制度》，载《北方经贸》2021年第6期，第73页。

[15]王太平：《商标法：原理与案例》，北京大学出版社，2015年版，第434-435页。

[16]同注1。

[17]同注1，第59-60页。

[18]同注1，第61页。

[19]张伟君：《“不以使用为目的”条款的初心和使命》，载微信公众号“君策Justra”，2019年10月24日。

[20]任凡：《防御商标禁止权范围的司法平衡——“小天鹅”商标侵权案评析》，载《电子知识产权》2011年第11期，第36页。

[21]《@所有人 我们今天启动品牌焕新计划啦》，载微信公众号“DARLIE好来口腔护理”，2021年12月14日。

[22]数据来源：中国商标网，https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/index.html，最后检索日期2022年12月7日。

[23]需要注意的是，国家知识产权局近期编写的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》中特别提到，“此类服务最重要的特点在于相关服务是为他人提供的，而非为权利人自身业务需求从事的有关行为”。该《指引》回应了司法实务的需求，因为此前在相当一部分案例中，商标权人主张被诉侵权人对自身产品或服务的宣传推广属于第35类服务中的广告。

[24]半吨：《第35类商标到底是什么样的存在》，载微信公众号“半吨知产”，2022年10月31日。

[25]天猫在2016年修订的卖场型旗舰店入驻资质细则就新增了这个要求。

[26]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2020年修正，下文简称“《驰名商标解释》”）第1条和《驰名商标认定和保护规定》（2014年修订）第2条均对驰名商标的地域因素作出了要求，即在中国境内为相关公众所熟知。

[27]冯术杰：《<商标法>第4条中“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的认定》，载《知识产权》2022年第6期，第71页。

[28]数据来源：中国商标网，https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/index.html，最后检索日期：2022年12月9日。

[29]同注7，第73页。

[30]黄晖：《商标法》（第二版），法律出版社2016年版，第117页。

[31]同注20，第37页。

[32]同注15，第181页。

[33]阿木：《继口罩之后是螺蛳粉！老牌车企五菱的路子有点野》，载微信公众号“知产力”，2020年3月20日。

[34]钟红波等：《关于清理闲置商标的立法建议》，载《中华商标》2021年第6期，第73页。

[35]中国商标网：2022年10月地方商标业务受理窗口受理量统计，2022年11月15日，https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/sbsj/202211/t20221115_23487.html#

[36]孔祥俊：《我国现行商标法律制度若干问题的探讨》，载《知识产权》2010年第1期，第17，18页。

[37]同注15，第436页。

[38]田晓玲：《注册商标三年不使用撤销制度研究》，载《学术论坛》2010年第3期，第175页。

[39]齐亚莉：《中日防御商标比较》，载《中华商标》2005年第5期，第53页。

张韬略老师谈商标法：

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排版/徐源