张伟君：“不以使用为目的”条款的初心和使命
感谢君策邀请我参加这个沙龙，让我有机会来思考和讨论这个问题。说实在《商标法》今年修改的时候我也很困惑，很奇怪，不太清楚这个条款修改的来龙去脉。因为要参加这次沙龙，我才去认真了解了这个条款规定的目的，所以我今天在这里和大家分享的题目是：“不以使用为目的”条款的初心和使命。
一、商标注册需要具有使用意图吗？
众所周知，我国商标注册采用先申请原则，所以提交商标注册申请的时候并不要求商标已经使用，或者像美国一样要提交有意图使用的声明。原则上来讲，因为几乎没有可能证明有没有使用目的，所以申请商标注册的时候，并不需要考虑有没有使用的目的。其实在一般的情况下，哪怕申请商标的时候申请人真的没有使用目的，申请人就一定是恶意的吗？也未必。例如，一个企业最开始没想好要不要使用这个商标，仅仅是以一个可能会用的目的去申请，说不定将来就用了，这种申请是正常的；哪怕一开始想用但后来又不想用，把它转让了，也不能说这个转让就是牟利目的或者不正常。
当然，针对那些不正常的囤积申请行为，从《商标法》第四条规定“注册商标是为了生产经营的需要”去推论，不是为了生产经营需要的注册是不符合这一条的，因此那种大批量的、不正常的、非使用为目的的注册，就是违反第四条规定的。其实对法律这样的理解，早在2013年中国法院十大创新性知识产权案件“海棠湾”案[1]当中就已经出现了，最高人民法院通过援引《商标法》第四条的规定，指明了《商标法》关于申请商标注册的本意，并以此认定：“缺乏真实的使用意图、申请注册商标的行为不具有合理性或者正当性、大量囤积商标的行为属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的行为。”
二、解决缺乏真实使用意图的囤积注册的尝试
囤积商标这个问题引起了各界的重视，大家都试图用现有的《商标法》规则来解决囤积注册的问题。例如在（2016）最高法行申483号商标异议案中，最高院通过认定“被异议商标的申请注册违反了诚实信用原则，严重扰乱了商标注册秩序，易造成不良的社会影响...被异议商标并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张不能成立”来解决被异议商标的囤积注册问题。在（2017）最高法行申4191号商标无效案中，最高院认为“武汉中郡公司的商标注册行为，并非基于生产经营活动的需要，而是无正当理由大量囤积商标，谋取不正当利益，违反了商标法第四条的规定”、“武汉中郡公司的行为不但扰乱了正常的商标注册秩序，而且不正当占用了公共资源，有损公平竞争的市场秩序，属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段取得注册”的情形。”可见，哪怕今年《商标法》第四条没有修改，在原来的司法实践当中也已经探索适用一定的规则来解决这个问题。去年商标局发现出现一天申请五千多件，甚至七千多件商标的情况，囤积商标的问题越来越严重，于是商标局直接用第四条把它驳回，其实还没等商标法修改，第四条就开始适用了。最高院副院长陶凯元在2018年全国知识产权审判工作会议上面也特别强调：“根据商标注册应有真实使用意图的精神，探索适用商标法第四条制止申请人囤积商标。”
三、《商标法》修正案（草案）的审议及《商标法》的修改
机构改革后的国知局在这次《商标法》修改前其实就酝酿了《关于规范商标申请注册行为的若干规定（征求意见稿）》（以下简称《规定》）。今年2月公布的这个征求意见稿当时考虑制止不正当的商标申请行为的时候用了两个表述，一个以傍名牌为目的的商标“恶意申请”，一个以转让注册商标牟利而非实际使用为目的的商标“囤积注册”。
今年4月提交全国人大常委会审议的《商标法》修正案（草案）把规制“恶意申请”和“囤积注册” 抽象出来，将二者归纳成“不以使用为目的”的商标注册申请，后来在审议过程当中，有常委会组成人员提出，考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防目的申请商标注册的实际情况，哪怕囤积注册，大量的申请，有的时候也不见得都是恶意的，所以对此类申请不宜一概予以驳回。全国人大宪法和法律委员会经研究，又加了“恶意”二字。这个“恶意”很大程度就是为了对前面这句“不以使用为目的”的申请作出一个限制，于是商标法就修改成了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。
此次修法在第四条修改之后又对相关条款进行了修改，例如“任何人认为违反本法第四条…规定的，可以向商标局提出异议。”；违反本法第四条…规定的，…由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”以这些规定来实现新修改的第四条 “不以使用为目的”的功能，使得“不以使用为目的”直接成为异议或无效商标的绝对理由
对于上述修改的目的，有两条权威解读比较有意思，但我也有些疑问，此处先列出来，在后面予以探讨。一是宋建华司长认为：“以“傍名牌”为目的的恶意申请，以转让牟利为目的的囤积注册行为大量出现…为了有效规制恶意申请和囤积注册行为。”二是陶凯元委员表示：“对于恶意申请、囤积注册等行为的规制主要涉及三个方面：一是增强商标使用义务，增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，首先在审查阶段予以适用，实现打击恶意注册的关口前移，并将其作为提出异议和请求宣告无效的事由，直接适用于异议程序和无效宣告程序中…”。
四、关于“不以使用为目的”条款的三个问题的探讨
我想跟大家从上面的解读当中讨论三个问题:第一是制止以“傍名牌”为目的的恶意申请，是不是“不以使用为目的”条款的立法目标？第二是“不以使用为目的”条款的规定，是否增强了商标使用义务？第三是“恶意”与“不以使用为目”的是适用该条款的两个并列的要件吗？
首先，修改后的第四条是为了制止“傍名牌”抢注吗？
关于这个问题的讨论不同阶段有不同的说法，有的说是为了制止囤积注册；更多的说既是为了防治囤积注册，又是为了防治“傍名牌”；后来又总结出来了第三个概念，为了制止“非正常申请”。但“非正常申请”到底是指“囤积注册”，还是指的“囤积注册”和“恶意申请”，其实也不是那么清晰。而国知局网站发布的《商标法修改相关问题解读》明确说：原先我们法律已经对这种傍名牌的恶意注册行为有了很好的规制，问题也基本上解决了，现在要解决的不是恶意注册的问题，而是大量的囤积注册的问题[2]
我认为不以使用为目的条款的目的在于制止囤积注册。因为在傍名牌的情况下，为了傍名牌而注册这个商标，很有可能是为了“使用”的目的，但这就与条文的字面意思相矛盾，导致第四条无法适用。反过来说，傍名牌的注册是不是就没有“不以使用为目的”的呢？也是有的。例如，以恶意诉讼牟利为目的，以扰乱市场竞争秩序为目的（高价要挟和滥发警告），这可能需要通过《反垄断法》来规制；另外，也不排除大量囤积后转让商标牟利为目的，此时傍名牌的行为就是一种囤积注册的行为，这时，就不排除适用第四条的可能。所以在既有傍名牌又有囤积的情况下，如果要用第四条规制它，它的前提是有囤积商标的行为在里面，而不是有傍名牌的行为，囤积行为才是真正的第四条适用的条件。
其次，修改后的第四条增强了商标使用义务吗？
首先，从申请前的要求去看，《商标法》依然坚持先申请原则，商标专用权的取得并不是以先使用为前提。其次，从申请时的要求看，注册商标申请依然并不需要提交使用证据或意图使用的保证。最后，注册以后注册商标的使用义务依然以“三年不使用”撤销制度为基本规则，除此“使用义务”之外，没有其它要求。因此，这个归档并没有增强商标申请人或注册人的使用义务，此时与其说是要证明商标申请人“不以使用为目的”，不如说是证明其不以使用为目的的“囤积”行为。证明的关键是有没有囤积行为，而不是有没有使用目的。
最后，“恶意”与“不以使用为目的”是并列要件吗？
我觉得不是并列要件。因为如果将“恶意”与“不以使用为目的”并列为两个要件，存在的问题是：（1）字面意思上存在一些重合：主观上不以使用为目的注册，往往就是带有主观上的恶意。（2） 如果将“不以使用为目的”的注册理解为是指“不以使用为目的”的“囤积注册”，其主观上的恶意往往是显而易见的，并不需要另行规定“恶意”要件。（3）如果将“不以使用为目的”的注册涵盖到大规模的“傍名牌”抢注行为，其主观上的恶意就更为明显，“恶意”要件更显得多余。
那么，规定“恶意”的意义是什么？我认为并不是在于制止抢注和囤积注册，而是在禁止囤积注册时排除一些特殊的“无恶意”的情形，比如防御性注册。
因此，不以使用为目的的恶意商标注册申请，不能解读为：是禁止恶意注册行为需要满足“恶意”和“不以使用为目的”两个前提要件，而应该解读为：在禁止不以使用为目的的囤积注册的时候，应该排除某些不具有恶意的注册申请，如防御性注册。
五、总结
首先，“不以使用为目的”条款是中国特色的商标法规则。该条款是为了解决中国特色的不以使用为目的的囤积注册问题。在执法和司法实践中，不能也无需把“不以使用为目的”条款做更多扩大化的解释；更不能理解为商标注册需要证明使用的目的或者声明意图使用。
其次，“不以使用为目的”条款中的“恶意”要件，是为了排除虽然可能不以使用为目的，但却是合理的防御性注册。将该条款机械地理解成“恶意”+“不以使用为目的”两个要件，反而提高了证明的门槛。对数量庞大的商标申请，不应由异议人或无效宣告人证明申请人的“恶意”，而是申请人应该证明自己的“没有恶意”。
再次，《商标法》第七条要求的诚实信用原则已经涵盖了否定恶意的商标注册的意思。《商标法》禁止商标恶意注册其实并不需要以“不以使用为目的” 为前提，如果以“不以使用为目的”条款来禁止商标恶意注册，反而不利于禁止那些非诚信的恶意注册行为。
最后，“不以使用为目的”条款在设计时可能兼有制止“傍名牌”抢注和禁止囤积注册的双重目的（其实并不清晰），但是，“傍名牌”和囤积注册是完全不同性质的两种行为，用“不以使用为目的”来概括这两种商标恶意注册行为在逻辑上并不周延，甚至是错误的——因为“傍名牌”并不一定没有使用目的。因此， 以“不以使用为目的”条款来制止“傍名牌”，既不一定可行，也没有必要——因为《商标法》的其他规范足以解决“傍名牌”。但是，在大规模恶意“傍名牌”抢注的情形（本质上也是囤积行为），为了更有效率地驳回或无效那些抢注的商标，“不以使用为目的”条款也就有了用武之地。
六、对8月30日颁布的《规定》（征求意见稿）的两个疑问
国家知识产权局8月30日再次发布了关于规范商标申请行为的规定草案，再次征求公众意见。我提两个问题：
第一，该《规定》第三条第二款与第一款是什么关系？第二款列举的“申请商标注册不得有下列行为”是否属于第一款“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为？因为，如果把这些列举的行为纳入“不以使用为目的”条款所禁止的范畴，显然与《商标法》将该条款作为驳回和无效的独立理由的目的相悖，也将会使该条款失去独立存在的价值。如果第二款列举的行为是与第一款“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为是并列的驳回商标注册或无效注册商标的理由，那么，就没有必要单独突出规定第一款。
第二，该《规定》第五条“商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：（一）……申请注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况等”，第(一)项是“必须” 考虑因素，还是“可以”考虑因素？这里我认为大量囤积注册商标的行为，是“不以使用为目的”条款所要解决的核心问题，而并非仅仅是适用该条的一个考虑因素。“申请注册商标数量”是适用“不以使用为目的”条款必要前提。
提出以上两个问题以供探讨，我的发言就到这里，请批评指正！