无权许可导致的知识产权侵权问题研究——以“授权侵权”理论为分析工具
摘要：在知识产权领域，没有权利基础的许可人却许可或委托他人利用知识产权最终导致侵权的现象时有发生，例如未得到知识产权权利人的实际授权却许可他人传播作品、制造专利产品等。为制止这种“非法许可”行为，我国法院往往将“非法许可”行为解释为直接的知识产权侵权行为，这样虽然能够得到公平合理的结论，但可能会脱离客观事实甚至扰乱法律逻辑。其实，英国版权法中“授权侵权”的理论可以成为解释该问题的分析工具，可以为我国解释知识产权中无权利基础许可导致侵权的问题提供帮助。
目录
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1. 我国法院在处理无权利基础的许可行为人责任时的困境
1.1 将许可行为解释为直接侵犯他人知识产权的行为
1.2 认为许可人与被许可人存在共同侵权的合意
1.3 涉外定牌加工中商标许可人“商标性使用”的分歧
2. 以“授权侵权”概念解释非法许可行为具有合理性
3. 非法许可人构成授权侵权的构成要件梳理
3.1 行为要件
3.1.1 “授权”（许可）行为应作狭义理解
3.1.2 从被授权人的角度理解默示授权行为
3.1.3 授权行为的本质是授权人对被授权人的“控制”
3.2 主观要件
3.3 结果要件
3.4 小结
4. “授权侵权”在我国司法实践中的运用及反思
4.1 我国法院对“授权侵权”概念的运用
4.2 “慧鱼玩具案”裁判说理的反思
5. 总结和结论
1 我国法院在处理无权利基础的许可行为人责任时的困境
知识产权许可是利用知识产权获得收益的主要方式，但在实践中，却经常发生没有权利基础的许可人许可或委托他人利用知识产权最终导致侵权的现象，下文将这种不应被法律肯定的许可行为简称为“非法许可”。此时，真正值得惩罚的非法许可行为人往往没有直接实施知识产权法律所禁止的侵权行为，例如不是直接传播作品、制造专利产品等，而是许可他人实施上述行为。对这种非法许可行为的规制目前主要依赖法律解释，但我国法院作出的解释不尽如人意，存在以下困境。
1.1 将许可行为解释为直接侵犯他人知识产权的行为
《专利法》（2020年修正）第11条规定了专利权的权利内容，即制造、使用、许诺销售、销售、进口行为，显然，非法许可行为不在此列。在专利案件中，为制止并惩罚非法许可行为人，我国法院曾将这种行为解释成实施专利的行为，例如在“李某诉尔升山公司案”[1]中，委托方（被告）提出了技术要求并在侵权产品上标注其商标，福建高院认为被告在主观上具有向外界展示自己身份的意图，在客观上实施或协助实施了再现专利技术方案的活动，从而把委托行为解释成专利法意义上的制造行为。而江苏高院在另一起案件中认为，如果委托方只是将他人生产的产品加贴自己的生产信息对外销售，与专利技术方案本身并无任何关系，则应当认定为销售者而不是制造者。[2]可见，我国法院把非法许可行为人是否是制造者的问题聚焦于其是否客观上“再现”了专利技术方案。
这种分析思路其实已经比较普遍，例如“太力公司诉安豪公司案”[3]和“胡某诉悠派公司案”[4]，法院也都认为委托生产属于法律意义上的一种生产方式，因此直接把委托行为定性为生产行为。最高院则较为谨慎，在“敖某与飞利浦公司、和宏公司等知识产权纠纷案”[5]中最高院认为，只有在专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，才可以认定委托方是专利的实施者，飞利浦公司由于没有就侵权产品提供技术方案或提出技术要求，因此不是专利法意义上的制造者。总之，这种附条件地把非法许可行为解释成实施专利行为的思路似乎已经被我国法院接受。
最高院也把这一思路运用于著作权侵权案件中，如“李某诉中国文史出版社案”，[6]最高院认为文史出版社没有许可他人复制发行涉案作品的权利，应当认定文史出版社将书稿交给书商复制发行的行为侵犯了李某对其作品的复制发行权。然而，这种思路其实已经脱离客观事实，最高院在“李某诉中国文史出版社案”中也强调复制发行涉案图书的主体不是出版社而是书商，最后却认为出版社侵犯复制权和发行权，得出这一结论的过程并不完全符合客观事实。总之，许可行为与直接实施专利的行为或复制发行的行为不具有一致性，尤其我国没有在专利权的内容条款中作兜底性规定，法院附条件地把法律未明文规定的侵权行为解释为实施专利的行为应当慎之又慎。
1.2 认为许可人与被许可人存在共同侵权的合意
除了把非法许可行为解释为直接侵权行为，我国法院也曾尝试把许可人与被许可人解释为构成共同侵权，例如“华中科技大学出版社诉南方日报中外文化传播中心等著作权侵权案”。[7]这意味着即使行为人实施的不是复制行为或发行行为，甚至许可人和被许可人之间没有共同侵权的意思联络，他们也可能共同侵犯他人的知识产权，而这其实不符合共同侵权的归责原理。
在专利领域中，法院依照前述许可人“对被诉侵权产品提出了具体的技术要求”便属于实施专利行为的思路，进一步认定许可双方共同制造了被诉侵权产品从而构成共同侵权。[8]后来，法院意识到其实许可人与最终实施专利的行为人之间没有意思联络，无法构成共同侵权行为，但许可人主观上确实恶意明显，[9]于是，最高人民法院于2016年制定《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[10]（简称“专利司法解释二”），其中第21条把提供“专门用于实施专利的材料等”的行为规定为帮助侵权行为，把“诱导他人实施侵犯专利权的行为”认定为教唆侵权行为。
不过，无论是帮助侵权还是教唆侵权依然无法恰当地解释该问题。首先，非法许可行为人没有帮助、教唆被许可人的意思，其次，大多数情形被许可人是没有意识到自身的行为会构成侵权，但被许可人依然可能承担无过错的侵权责任。
在“敦骏公司诉腾达公司侵害发明专利权案”[11]中，被告虽然没有直接实施涉案专利方法，但其提供的产品必将导致终端网络用户完整地再现涉案专利方法（提供专用于实施方法的产品），最高院依然将被告提供涉案产品解释为实施专利方法，而没有认定为帮助侵权行为。笔者认为，按照“专利司法解释二”的规定，这种行为已经构成帮助侵权，但如果判决该案被告构成帮助侵权就相当于认可终端网络用户都是直接侵权人并应承担责任，这与终端网络用户不具备可责性的客观事实存在冲突，可见“专利司法解释二”依然没有从根本上解决问题。
1.3 涉外定牌加工中商标许可人“商标性使用”的分歧
按照我国法院前述的裁判思路，那么委托他人在商品上标注商标也应当属于使用他人商标的侵权行为。但是，如果认为存在主观过错的委托方构成商标侵权，那无论这种侵权的性质是帮助侵权、教唆侵权还是共同侵权，无主观过错的被委托者（加工商）就要同样承担侵权责任，这显然是不公平的。在这种情形下，如果存在可以认为加工商不构成侵权的理由，那么法院可能还是会愿意采纳——最典型的例子就是委托方在涉外定牌加工（Original Equipment Manufacture，以下简称“OEM”）中标注商标，是否构成“商标性使用”之争议。
起初，最高院在“无印良品案”[12]中认为“商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能”，既然委托方在OEM中标注商标的商品不会进入国内流通环节，那么委托方就相当于没有对商标进行使用，也就不构成商标侵权。在后续著名的“东风案”[13]“PRETUL案”[14]两个民事案件中，最高院依然持类似观点作出不侵权的判决。其实，在OEM中讨论“商标性使用”并不符合逻辑——商标侵权案件要解决的核心问题是委托方是否实施了商标权禁用的行为，然而所谓“商标性使用”是指所使用的标识是否具有识别商品来源的能力，一些判决将他们混为一谈了。[15]
但是，可能是考虑到外国法院对我国企业反制适用“PRETUL案”的裁判思路将有损我国企业利益，[16]最高院在“USAPRO商标撤销行政纠纷案”[17]中一改先前态度，虽然坚持OEM中加工商使用商标的行为不是对商标的使用，但认为委托方在OEM中标注商标的行为是对商标的使用，构成商标侵权。直至后来的“HONDA案”，[18]最高院明确OEM中加工商使用商标的行为也属于“商标性使用”，可以构成侵权。
事实上，无论是加工还是出口侵犯商标权的商品，该行为本身都属于受商标权控制的行为，没有法律规定这种行为可以免于承担侵权责任或属于合理使用的例外[19]，这不应该是个值得最高院纠结的问题。如果最高院的顾虑是我国加工商没有主观过错从而不应当承担侵权责任，却又想要惩罚存在主观过错的委托方，那么可以将下文介绍的“授权侵权”作为理论基础来解释该问题。
2 以“授权侵权”概念解释非法许可行为具有合理性
“授权侵权”是出自英国的法律概念。英国1988年《版权法》（下称“CDPA”）第16（2）条规定，未经权利人许可，授权（authorises）他人实施受版权控制的行为，属于侵犯版权[20]（本文简称“授权侵权”）。与一般知识产权侵权规则不同，授权侵权的侵权责任受制于行为人的主观状态，这种规则其实也散见于我国立法，例如《专利法》（2020年修正）第77条规定的善意使用者、许诺销售者或者销售者的责任，《商标法》（2019年修正）第64条规定的善意销售者的责任，以及《著作权法》（2020年修正）第59条规定的善意复制者、发行者、出租者的责任，这些被称作“合法来源抗辩”的规则与授权侵权的理念是一致的。
之所以说授权侵权更适合解决知识产权中非法许可导致侵权的问题，是因为在授权侵权的模型中，授权人对被授权人没有严格的帮助或教唆的意思表示，更没有与被授权人共同实施侵权的意思联络和客观行为，被授权人也并非因自身意志而主动实施侵权行为，而是受他人的授权而被动实施专用权控制的使用行为。[21]授权侵权的法律后果也较为合理，虽然被授权人的行为构成直接侵权，但却是依据主观过错承担损害赔偿责任，这样一来，既不会令没有可责性的被授权人承担赔偿责任，也可以惩罚非法许可人。
那么，应当如何识别授权侵权呢？针对被许可人的责任，只需要传统地评价其客观行为和主观故意即可，相比之下，非法许可人的识别更为复杂。于是，本文从部分英国和澳大利亚的判例入手，对非法许可人授权侵权的构成要件进行解构。
3 非法许可人构成授权侵权的构成要件梳理
3.1 行为要件
之所以把行为要件当作授权侵权的首要要件，是因为判断授权人（在本文中，“授权人”与“许可人”同义）行为的性质是区分共同侵权、授权侵权或非侵权的关键。例如，一家复印店的店主根据顾客的要求非法复制作品，店主当然可能对初始侵权行为（primary infringement）承担责任，进而构成与顾客的共同侵权（joint tortfeasor），但如果店主只是允许顾客自由使用其复印机复制作品，则店主有可能被认定为授权侵权。[22]
3.1.1 “授权”（许可）行为应作狭义理解
英国判例对“授权”的理解分为广义和狭义两种，这两种理解都是在“Falcon案”提出的。其中，Bankes法官对“授权”的广义理解源自1911年英国版权法之前所使用的“导致”（causing）概念，按照字典解释，“导致”应包括许可人“约束（sanction）、准许（approve）和支持（countenance）”他人的侵权行为；[23]而Atkin法官对“授权”的狭义理解则是“授权或以授权为目的（purport to grant）的许可行为”，[24]且无论这种许可的做出方式是明示还是默示。
在Amstrad的系列纠纷中，“授权”的狭义理解逐渐成为主流。Amstrad是一家生产双盒式录音机的公司，该录音机支持以双倍播放速度将某磁带上的作品复制到另一空白磁带上，许多使用者利用该录音机翻录他人作品来盈利。即使明知消费者在购买产品后一定会将其用于非法翻录，Amstrad公司还是在广告中声称用户可以更快地翻录磁带，这给Amstrad公司引来了许多诉讼。在“CBS v. Amstrad案”中，Templeman法官认为 “赋予复制的能力” （confer the power to copy）与“授予复制的权利” （grant the right to copy） 是两个不同的概念，[25]该案中，是否会非法使用录音机是由购买者决定的，于是法院按照“授权”的狭义理解，没有把Amstrad公司的销售行为判定为许可行为，最后判决被告不构成授权侵权。
时至今日，英国法院已经几乎不采“授权”的广义理解，[26]并认为“通过字典解释法律使其适应技术和商业的变化已被证明是错误的”，[27]授权侵权不应包括一些单纯引发版权侵权的行为，明确的授权或者有明确授权目的的行为才可能构成授权侵权。
3.1.2 从被授权人的角度理解默示授权行为
在授权侵权案件中，授权人往往不会直接、明示地许可他人实施某些行为，而是把许可的意思隐含于其他行为（简称“默示授权”），例如向制造商定制产品，或者把许可的意思隐含于某些特殊情形的不作为中，比如在具备审查义务的情况下故意“漠视（indifference）”审查权利来源：在“澳大利亚表演权协会诉Jain案”中，被告作为管理者负责组织酒馆的公开演出，完全不顾将要演奏的歌曲的授权问题，进而导致表演者未经许可表演了他人作品，法院认为这种“漠视”构成授权侵权。[28]因此，需要探讨如何正确地判断默示授权行为。
经典的关于默示授权的判例与新南威尔士大学有关，法院认为，学校明知或有理由知道其提供的复印机可能被用来侵犯版权，却未采取任何的合理措施加以限制，应对任何使用者的侵权行为承担授权侵权责任。[29]但是，也有一些法官认为，把不作为一律认定为默示授权对经营者来说过于苛刻。例如，P2P技术的提供者允许用户使用他们的软件下载资源，但提供者很难确定用户是否在实施侵权行为，[30]不应把提供软件的行为解释为对使用者非法复制其他网站上作品的默示授权。
目前国外的主流观点认为，区分许可行为是否属于默示授权，关键在于“理性的被授权人”能否从授权人的行为中理解到授权人是在许可其以某种方式利用涉案作品。因为毕竟许可不是单纯的允许或鼓励，[31]只有足以使直接侵权人相信已经得到许可的默示才可能是默示授权行为。
这一观点已经体现在许多判例中。例如，制造商应委托方的要求生产复制件，如果被复制的是受版权保护的作品，那么这里向制造商下订单的委托方就构成默示的授权侵权，[32]因为制造商一般有理由相信其客户有权许可自己生产复制这样的复制件。但是，经营出租录音带的店铺即使知道顾客可能会非法翻录租来的录音带，店铺的出租行为也不构成授权侵权，[33]因为侵权人能够理解自己在租赁录音带的过程中未曾得到过店铺对翻录的许可，一概把店铺的出租行为理解为默示授权将阻碍出租行业的发展。在“Newzbin案”中，被告提供了一种可以让用户识别、定位和检索他人上传到Usenet（网络论坛）的电影的网络工具，Kitchin法官认为，一个合理的用户（reasonable member）可以从被告的行为推断出被告“允许其会员下载Usenet上的任何电影”，[34]因此判决被告构成授权侵权。
3.1.3 授权行为的本质是授权人对被授权人的“控制”
“授权”本身代表着授权人具备控制相关事态发展的资格，所以授权人对被授权人行为的控制程度也被用来评价授权人是否构成授权侵权。在Amstrad系列判例中，一位法官认为“授权行为的本质是授权人在某种程度上实际（actual）或明显（apparent）地控制着被授权人的相关行为”，因此，即使Amstrad公司知道所出售的设备不可避免地会被用户用于侵权，也不应该将此出售行为视为侵权行为，[35]该案的另一位法官也认为，被告需要同时具备允许和阻止被授权人相关行为的能力，其行为才能算“授权”。[36]
还有两起关于点唱机的判决结果大相径庭的案件，也能够表现出“控制”这一因素对授权侵权判定的影响。在“Vigneu案”中，Vigneu公司负责为Raes饭店安装点唱机并提供唱片，双方约定Vigneu每周收取固定租金，饭店的消费者可以投币使用点唱机播放音乐，其中播放了原告享有权利的侵权唱片。法院认定Raes作为餐馆经营者有能力控制消费者是否播放唱片，而Vigneu公司则无法控制消费者的任何行为，因此无须为此承担责任。[37]而在“Wurlitzen案”中，Wurlitzen公司也为一家餐厅提供了点唱机，但约定由Wurlitzen经营、控制点唱机，并从消费者使用的收入中抽成，因此法院认定Wurlitzen公司和餐厅的经营者共同控制着消费者播放唱片，二者应承担共同侵权责任。[38]
3.2 主观要件
需要明确的是，授权侵权的法律责任不是无过错责任，尽管英国版权法对授权侵权的成立也没有明确规定过错要件，但类似于继发侵权（secondary infringement）[39]，授权侵权的意思已经排除了“被告无法合理预见他人的行为会产生侵权”的情况。[40]所以，如果涉嫌授权侵权的行为人已经采取了合理相应措施，则不需要承担相应的责任，例如，在前述新南威尔士大学的案件中，法官认为如果其在打印机前张贴适当的警示标志就可以免于承担侵权责任。[41]
但是，被告举证证明其“不能合理预见”是相当困难的，法院总是会以怀疑的态度来审查授权人和被授权人之间“保持距离”的行为。[42]例如，在前述“澳大利亚表演权协会诉Jain案”中，被告雇佣的乐队声称已取得涉案作品权利人的许可，但法院认为这不能证明被告对侵权行为不知情或不能预见。[43]而在另一案件中，被告作为经营盗版网站的公司，“装腔作势”（window dressing）地发布了免责声明或警告，却没有采取任何防止侵权的措施，仍然允许用户下载（或上传）受版权保护的作品，[44]法院认为这不足以证明其主观上的善意。
3.3 结果要件
结果要件即判断实际的侵权结果是否已经发生，意义在于解决被授权人未实施侵权行为或没有证据证明确实存在被授权的侵权行为时，授权人是否应当承担侵权责任的问题。对此，英国学界曾存在分歧：一种观点认为授权侵权的结果发生在授权人实施许可行为的瞬间，另一种观点认为授权侵权的结果发生在被授权人实际实施侵权行为的瞬间。
目前看来，后一种观点更具理论优势。首先，授权侵权的概念起源于1905年《澳大利亚版权法案》第13（1）条，[45]而澳大利亚法院就认为，只有被授权人实际侵犯了（actual breach）版权，权利人才拥有通过法院取得救济的权利。[46]其次，从法教义学角度分析，如果版权人“授权的权利”与CDPA第16（1）条规定的其他权利属性一致，即只要有“授权”的行为就可以构成授权侵权，那么授权侵权所侵犯的“授权的权利”也应写入第16（1）条，而不是单独规定在第16（2）条。
英国法官也持这样的观点：McCardie法官认为，不能仅因授权人实施了授权行为就把他当作共同侵权人，否则，及时发现授权错误的授权人即使撤销授权也会承担法律责任，可这并不合理。[47]在一起干涉合同履行的侵权（the tort of wrongful interference with contractual）纠纷中，Hoffmann法官认为，引发违约的诱导者承担责任的前提是违约行为确实发生了，如无初始（primary）责任则无第二（secondary）责任。[48]
3.4 小结
通过前文总结，在此可得出图1所示的分析授权侵权的思路：
图1：授权侵权的分析思路
判断案件是否符合授权侵权——
首先，应考虑行为要件，即涉案行为是前文所述狭义的授权行为，还是单纯可能引起直接侵权的行为，后者不具有可责性，也不符合“授权他人实施受版权控制的行为”的涵义。进一步，如果授权的意思是默示的，此时需要引入“理性被授权人”的视角，结合个案案情作出判断，如果“理性被授权人”都不能理解到行为人授权的意思，自然也不能将直接侵权行为的侵权责任归属到许可行为上来。此外，如果许可行为人不能对直接侵权行为进行监管、把控，则说明直接侵权行为是被许可人以其自身的意志去实施的，并不依靠许可人的“授权”。实践中，其实只要许可双方明确知道将以何种方式利用被许可的知识产权（如公开表演歌曲），并且被授权人有理由相信授权人具有授权的权利基础，就可以认为授权人对被授权人的行为达到控制的程度。
另外，授权侵权责任不是无过错责任，而是过错推定责任， “不能合理预见”的判断标准要求被告就侵权主观过错积极地抗辩，否则法院很容易认为被告存在主观过错。如前所述，主观要件往往不易成为案件的争议焦点，毕竟如果一个“理性被授权人”都将涉案行为理解为授权行为，授权人（被告）所谓的“采取了合理措施以避免侵权”通常是不成立的。
最后，与传统知识产权侵权只要实施侵权行为就要承担侵权责任的原则不同，只有当被授权人依照授权人的许可实施了侵权行为并造成相应后果，授权人才应为此承担授权侵权责任，实践中处理此类纠纷时应注意核实相应已经存在实际侵权行为的证据。
4 “授权侵权”在我国司法实践中的运用及反思
4.1 我国法院对“授权侵权”概念的运用
被列为“上海法院十大知产案件”的“费希尔公司诉东方教具公司和雅讯科技公司案”[49]（简称“慧鱼玩具案”），是罕见地运用“授权侵权”思路处理非法许可行为的案例，其判决说理的创新之处在于将著作权人的复制权解释为“可以禁止他人未经许可授权第三人复制其作品”的权利，最终判定非法许可行为侵犯了复制权。
在“慧鱼玩具案”中，被告未经原告许可，制造、销售了与原告商品相同的说明书和玩具组件，这些组件可以按照说明书搭建模型，原告主张被告侵犯其图形作品和模型作品的著作权。一审法院认为原告主张的立体造型缺少已完成搭建的外在表达，属于典型的思想领域，不能作为作品受著作权法保护，于是仅支持了原告有关图形作品的侵权主张。而二审法院认为，著作权人的复制权不仅可以控制未经许可复制作品的直接侵权行为，也可以控制未经许可授权他人复制作品的行为，购买者按照被告提供的装配手册搭建涉案模型作品的复制件，被告此处的销售行为实质上是许可购买者复制涉案模型作品，因此判决被告的销售行为还同时侵犯原告模型作品的复制权。
二审法院如果不使用授权侵权的概念来分析此案件，可能难以得出合理的结论。首先，实施模型复制行为的是按图搭建者（购买者）而不是被告，法院很难直接判决被告侵犯原告模型作品的复制权。其次，被告从未实际参与复制模型作品，与购买者之间也不存在意思联络，也不能构成共同侵权。再者，购买者通常相信其复制行为是合法的，因此该复制行为没有受到教唆或者帮助，被告也难以构成教唆侵权或帮助侵权。不过，虽然二审法院判案的思路值得肯定，其说理还有值得商榷之处。例如，既然“涉案商品具备搭建涉案作品之外的用途和功能”，被告“销售玩具组件”是否就必然等同于许可他人复制原告的模型作品？为什么要把提供装配手册和提供组件包两个行为“作为整体，不能分割评判”？是否不需要任何证据证明购买者确实已经按照装配手册搭建了模型作品，就可以认定被告侵权？
4.2 “慧鱼玩具案”裁判说理的反思
如果根据前文解构的授权侵权构成要件，可以很清晰地完善“慧鱼玩具案”的说理。首先，被告的行为不仅仅是“赋予复制的能力”，虽然被告提供的玩具组件并非仅可用于非法复制，比如还可以天马行空地搭建其它模型，但被告还提供了记载原告模型作品装配步骤的手册，购买者在学习或教学之初，通常会按照手册记载的模型进行搭建，提供装配手册的行为可以达到了“授予复制的权利”的程度，属于“授权”行为。其次，显然搭建者在“通过对价取得商品（包括装配手册）的同时”，认为其有权按照示意图搭建静态模型。此外，被告对搭建者的复制行为达到了控制其发生的程度，因为被告完全可以只出售玩具组件，而不配售装配手册，此时搭建者除非通过其他途径获得示意图，否则无法完成复制行为。总之，该行为符合“授权”的行为要件。
归根究底，本案的侵权行为应该是被告销售印有原告模型示意图的手册，而非销售玩具组件，该案判决书中“能搭建出涉案模型作品是销售的卖点，体现涉案商品的市场价值”的逻辑就在于此。此外，提供玩具组件的行为尚不能等同于许可复制玩具模型，二审法院其实完全不需要把销售组件包与销售装配手册的行为整体评价，换句话说，如果被告只销售抄袭自原告的模型示意图，即便购买者使用正版（或其它途径购得）的玩具组件按照该盗版示意图实施复制行为，那么被告仍然应在侵犯图形作品复制权之外对购买者的搭建行为承担授权侵权责任。
此外，被告未能证明其采取任何合理的措施以防止侵权，所以购买者对原告模型作品的复制“是被告能预见到的”，符合主观要件。本案虽然没有直接证据证明复制行为确实发生，但结合政府采购记录等其它证据也足以推断终端消费者完成了涉案模型的复制，符合结果要件。基于上述原因，被告销售装配手册的行为侵犯了原告模型作品的复制权——如此的说理才是完整的。
5 总结和结论
其实，我国法院并不是没有认识到非法许可行为的危害，也不是对“授权侵权”的理论模型缺乏了解，给法官断案造成阻碍的主要原因，恐怕还是缺乏明确的规则指引。例如“喵斯快跑”案[50]中，被告仅向用户提供有关涉案游戏在“苹果AppStore”下载的账号和密码，而没有直接提供涉案作品，因而无法被认定构成信息网络传播权的直接侵权，但法官认为《计算机软件保护条例》第二十四条所反对的未经许可“许可他人行使软件著作权”，实际就是在计算机软件领域建立了“许可侵权”制度，[51]从而判决被告侵犯游戏作品权利人的著作权。虽然“喵斯快跑”案尚未回答该案被告具体侵犯了著作权人的哪项权利，但这仍是我国授权侵权理论前进的一大步。
总之，将授权侵权在整个知识产权侵权体系下推行具有合理性，然而其作为一种范式不存在穷尽的行为清单，我们应当着重理解其分析思路和构成要件的含义，才能在处理相关争议时能够更准确地把握案件的核心，相应的判决说理也能更加具有条理性和说服力。鉴于到目前为止，直接侵权和共同侵权理论都难以完美回答知识产权非法许可导致侵权的法律责任承担问题，我国学界也可以考虑进一步完善授权侵权的分析路径。
注释（向上滑动阅览）
[1] 福建省高级人民法院，（2018）闽民终1369号民事判决书。
[2] 江苏省高级人民法院，（2016）苏民终1399号民事判决书。
[3] 广东省高级人民法院，（2017）粤民终719号民事判决书。
[4] 最高人民法院，（2017）最高法民申297号民事裁定书。
[5] 最高人民法院，（2012）民申字第197号民事裁定书。
[6] 最高人民法院，（2010）民提字第117号民事判决书。
[7] 广州市中级人民法院，（2003）穗中法民三初字第246号民事判决书。
[8] 广东省高级人民法院，（2015）粤高法民三终字第329号民事判决书。
[9] 宋晓明、王闯、李剑：《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）的理解与适用》，《人民司法（应用）》，2016年第10期，第33页。
[10] 最高人民法院：《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，法释〔2016〕1号，2016年3月22日。
[11] 最高人民法院，（2019）最高法知民终147号民事判决书。
[12] 最高人民法院，（2012）行提字第2号行政判决书。
[13] 最高人民法院，（2016）最高法民再339号民事判决书。
[14] 最高人民法院，（2014）民提字第38号民事判决书。
[15] 张伟君：《<商标法>关于“商标的使用” 定义条款由来、含义及其评价》，《今日财富（中国知识产权）》2016年第4期，第56页。
[16] 江苏省高级人民法院曾在（2015）苏知民终字第00036号民事判决书（“东风案”）中提出该观点，参见张伟君、张韬略：《从商标法域外适用和国际礼让看涉外定牌加工中的商标侵权问题》，《同济大学学报（社会科学版）》，2017年第3期，第123页。
[17] 最高人民法院，（2018）最高法行申8135号行政裁定书。
[18] 最高人民法院，（2019）最高法民再138号民事判决书。
[19] 张伟君：《<商标法>关于“商标的使用” 定义条款由来、含义及其评价》，《今日财富（中国知识产权）》2016年第4期，第56页。
[20] Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Chapter 48, incorporating amendments up to the Digital Economy Act 2017), Section 16(2).
[21] 张伟君：《定牌加工出口商商标侵权纠纷案审理思路辨析》，载于微信公众号“知识产权与竞争法”，2019.7.7/2020.12.6。
[22] Hugh Laddie, Peter Prescott, Mary Vitoria: The Modern Law of Copyright, 5th edition, Published by LexisNexis, Vol 1, 19.11
[23] Falcon v. Famous Players Films Co. [1926] 2 KB 474, at 491, per Bankes LJ.
[24] Falcon v. Famous Players Films Co. [1926] 2 KB 474, at 499, per Atkin LJ.
[25] CBS Songs Ltd. v. Amstrad Consumer Electronics plc. [1988] RPC 567 at 604.
[26] Twentieth Century Fox Film Corpn. v. Newzbin Ltd. [2010] EWHC 608 (Ch), [2010]FSR 512 at [90] per Kitchin J: It does not extend to mere enablement, assistance or even encouragement.
[27] Roadshow Films Pty Ltd. v. iiNet Ltd., (2012) 248 CLR 42 at [117], per Gummow and Hayne JJ (High Court of Australia).
[28] See Australasian Performing Right Association Ltd. v. Jain, [1990] 96 ALR 619.
[29] Moorhouse v. University of New South Wales, [1976] RPC 151 at 167.
[30] Media CAT v. Adams [2011] EWPCC 6, [2011] FSR 28 at [30], per HHJ Birss QC; Also see Golden Eye (International) Ltd. v. Telefó Nica UK Ltd., [2012] RPC 28 at [126], per Arnold J.
[31] CBS Inc. v. Ames Records & Tapes Ltd., [1982] Ch 91 at 106, per Whitford J.
[32] Standen Engineering Ltd. v. A Spalding & Sons Ltd., [1984] FSR 554; See Pensher Security Door Co. Ltd. v. Sunderland City Council [2000] RPC 249.
[33] CBS Inc. v. Ames Records & Tapes Ltd., [1982] Ch 91 at 106 per Whitford J.
[34] Twentieth Century Fox Film Corpn. v. Newzbin Ltd., [2010] EWHC 608 (Ch), [2010]FSR 512, at [102].
[35] Amstrad Consumer Electronics plc. v. British Phonographic Industry Ltd., [1986] FSR 159 at 211 per Slade LJ.
[36] Amstrad Consumer Electronics plc. v. British Phonographic Industry Ltd., [1986] FSR 159, at 217 per Glidewell LJ. Also see Roadshow Films Pty Ltd. v. iiNet Ltd., (2012) 248 CLR 42 at [117], per Gummow and Hayne JJ(High Court of Australia), at [137].
[37] Vigneux and Others v. Canadian Performing Right Society [1945] 1 All ER 432 at 439.
[38] Winstone v. Wurlitzen Automatic Phonograph Co. of Australia Pty Ltd., [1946] VLR 338 at 345 per Herring CJ.
[39] 参见，《英国版权法》（Copyright, Designs and Patents Act 1988）第23-24条：只有行为人知道或有理由相信（he knows or has reason to believe is）自己的行为是继发侵权行为，才承担侵权责任。
[40] Performing Right Society Ltd. v. Ciryl Theatrical Syndicate Ltd., [1924] 1 K.B. 1: no reasonable ground for suspecting, that the performance would be an infringement of copyright.
[41] Moorhouse v. University of New South Wales [1974] 3 ALR 1 at 3, the defendant did not seek an authoritative pronouncement on what it should do in the future to avoid authorizing breach of copyright.
[42] Hugh Laddie, Peter Prescott, Mary Vitoria: The Modern Law of Copyright, 5th edition, Published by LexisNexis, Vol 1, 19.11
[43] Performing Right Society v. Bray UDC [1930] AC 377 at 388.
[44] Twentieth Century Fox Film Corpn. v. Newzbin Ltd. [2010] EWHC 608 (Ch), [2010] FSR 512，at [101]-[112].
[45] Hugh Laddie, Peter Prescott, Mary Vitoria: The Modern Law of Copyright, 5th edition, Published by LexisNexis, Vol 1, 19.2.
[46] Moorhouse v. University of New South Wales [1974] 3 ALR 1 at 3, at 15.
[47] Performing Right Society Ltd. v. Mitchell & Booker Ltd. [1924] 1 KB 762 at 773.
[48] OBG Ltd. v. Allan [2008] 1 AC 1 at 31 per Lord Hoffmann.
[49] 上海知识产权法院，（2018）沪73民终268号民事判决书。
[50] 上海知识产权法院，（2020）沪73知民初624号民事判决书。
[51] 范静波：《以营利目的提供网络游戏账号是否构成著作权侵权的司法认定》，载于微信公众号“上海知产法院”，2022.2.10/2022.2.23。