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全文首发 | “剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性
本文删改版发表于《中国新闻出版广电报》（2021年12月02日）
目次：
1 “剧本杀”经营者提供剧本给玩家表演不侵犯公开表演权
2 “剧本杀”主持人实施的“导演”服务不构成对剧本的公开表演
3 “剧本杀”经营者向玩家提供剧本复制件属于出租行为但不侵犯出租权
4 “剧本杀”经营者提供盗版剧本可能侵犯复制权
凭借极强的社交性、游戏性和趣味性，“剧本杀”行业发展迅猛，仅2019年，线下剧本杀门店数激增一万家以上，整个行业市场规模超过百亿，即使受疫情影响，2020年以来依旧呈现持续增长的态势[1]。但是，在“剧本杀”行业目前的发展阶段，许多经营者为节省成本而选择使用很多来源不明的盗版剧本，这当然会损害剧本创作者的利益，也不利于行业的长期健康发展。
经营者向玩家提供盗版剧本的行为是否侵犯剧本著作权人的专有权利，在业界有不同的观点。不揣浅陋，本文也对著作权人应该主张其享有的哪项专有权利来追究“剧本杀”经营者的责任进行分析。
1 “剧本杀”经营者提供剧本
给玩家表演不侵犯公开表演权
“剧本杀”市场上的剧本种类繁多。推理解密类剧本没有对玩家的台词提示，需要玩家根据角色安排说话、行事并完成推理任务；而演绎类剧本则要求玩家按照剧本读出台词进行表演。但是，无论哪种类型的剧本，无论剧本对角色直接规定的台词有多少，“剧本杀”游戏都需要玩家代入角色，通过自身的表现还原剧本。可见，游戏的过程就是表演剧本的过程。
那么，玩家表演剧本是否侵犯剧本的公开表演权呢？如果玩家的行为侵犯表演权，“剧本杀”经营者将盗版剧本复制件提供给玩家表演的行为，其实就是授权玩家进行侵权使用，那么，这种授权行为本身也是侵犯表演权的。从著作权国际公约的规定来看，著作权人享有的各项财产权其实就是授权（authorizing）他人使用作品的各项专有权利（exclusive rights），包括授权他人公开表演其作品的专有权利。从这个意义上说，擅自授权他人实施侵权行为的授权者本身就可以构成“直接侵权”，不仅应该停止侵权（停止授权），而且应该赔偿损失。不过，与“直接侵权”有所不同的是，因为授权人自己并没有直接实施使用作品的行为，直接实施使用行为的反而是被授权人，所以我国理论界以及司法实践中反而把被授权人的使用作品行为理解成为是“直接侵权”行为。但是，本文认为，这样的理论解释其实未必合理。因为被授权人在实施使用作品行为的时候，很可能是基于对授权人的信任而进行的，因此他很可能是善意的，这时候，如果依据“直接侵权”来要求其独立承担包括损害赔偿在内的侵权责任或者与授权人一起承担连带的损害赔偿责任，就不太合理了。所以，英国知识产权法中的“授权侵权”是一个值得我们借鉴的理论概念，因为在授权侵权的情形，无论是授权人的许可使用行为，还是被授权人的直接实施行为，都无法简单地等同于我们通常所称的直接侵犯专有权利的行为。虽然授权人的侵权责任可以比照直接侵权来处理，但是被授权人的侵权责任反而不应该一律按照直接侵权来对待，因为真正启动或者导致侵权行为发生的其实是授权人，被授权人看似直接实施了侵权行为，但其实是被动甚至是善意“帮助”授权人完成侵权行为的人。
显而易见的是，剧本杀玩家表演剧本的行为并不侵犯公开表演权。根据《著作权法》第十条的规定，表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演的权利”。换句话说，“公开表演”意味着表演是面向不特定的多数人进行的，侵犯表演权的表演必须是表演者向公众提供了作品的公开表演。而剧本杀玩家虽然是在表演剧本这一作品，但却不满足公开表演这一条件。因为在“剧本杀”游戏中，虽然经营者提供的场所具有公共性，属于公共场所，但是在玩家游戏过程中，参与游戏的人数是固定的，游戏场所处于封闭状态，除了游戏玩家和工作人员，其他人员无法进入。既然整个表演活动均在不公开的环境下面向特定对象（往往是亲戚朋友同学）进行，那么，表演盗版剧本的玩家就未侵犯剧本权利人享有的表演权。既然被授权的玩家并不存在侵犯公开表演权的行为，那么，经营者也不会因为向玩家提供剧本让其表演而侵犯公开表演权。
2 “剧本杀”主持人实施的
“导演”服务不构成对剧本的公开表演
“剧本杀”游戏中，玩家的游戏体验很大程度上取决于主持人的发挥，因此需要主持人具备控制游戏进程所需的多方面的综合能力，在某些剧本中甚至为主持人安排了由其扮演的特定角色。同时，某些题材的剧本中还存在着由经营者工作人员担任的非玩家角色（NPC），在游戏中发挥提供线索、推动剧情发展的作用。
在使用盗版剧本的情形下，对“剧本杀”经营者的员工在“剧本杀”中担任主持人或者非玩家角色的行为如何定性？有观点认为，由于现场观众（其实就是“剧本杀”玩家）不断更换，主持人和非玩家角色属于在公共场所向不特定公众现场公开表演程序化内容，构成表演行为，由于未经权利人许可，经营者对其员工实施的行为要承担侵犯表演权的责任。[2]【链接：杨勇：涉“剧本杀”著作权权利种类评析】本文认为，如果我们仔细考察一下主持人和非玩家角色在“剧本杀”中的作用，上述观点值得商榷。
首先，主持人和非玩家角色在游戏中主要发挥的是引导玩家表演的作用，而非表演剧本。主持人是游戏流程的向导者、游戏环节的提示者，如果将整场“剧本杀”比喻为一场戏剧表演，那么主持人便是这台戏的导演，他虽然按照剧本控制着这台戏的走向，职责重大，但是他在其中的作用并不是表演。至于非玩家角色在游戏中某些时点出场，完成特定的动作（例如在某些推理本中突然出现以恐吓玩家），其目的依然是为玩家的表演提供指引和线索，推动情节发展。因此，无论是主持人还是非玩家角色，他们都不是在表演剧本，而是在“剧本杀”这场“大戏”中提供玩游戏的劳务服务，为玩家玩“剧本杀”提供引导服务或推动游戏的进行。
其次，即便说主持人和玩家共同实施了对剧本的表演，也不构成公开表演。因为玩家进入到剧本杀的经营场所去消费，并非去欣赏主持人或非玩家角色的表演，游戏结束后，他们也不会认为自己是欣赏了由主持人或非玩家角色带来的一场表演的观众，恰恰相反，他们自己就是表演者。换言之，即便主持人或非玩家角色是剧本的表演者，但因为玩家也同时是表演者，那么，这场表演便没有观众。一场没有观众的剧本杀表演，就不能说侵犯了剧本的公开表演权。
3 “剧本杀”经营者向玩家提供剧本复制件
属于出租行为但不侵犯出租权
“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件，是有偿（经营者向玩家收取费用）、临时（游戏期间）地转移剧本复制件的占有供玩家使用，游戏结束后玩家需要归还剧本复制件。那么，“剧本杀”经营者是否会侵犯剧本著作权人享有的发行权或出租权呢？因为各国著作权法或版权法对发行权以及出租权的界定存在差异，不同的国家就会有不同的答案。
有的国家规定著作权人享有的发行权是宽泛的“将作品原件或者复制件提供给公众”的权利（如，德国），因此，即使不是转移作品原件或者复制件所有权，而只是临时提供给公众使用的行为，也是构成发行。美国《版权法》第106条规定版权所有人享有“以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品”之排他权利，即出租也属于发行的一种方式。这样，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件，在德国和美国就都是侵犯发行权的行为。但是，如果一国著作权法在著作权人享有的发行权之外单独赋予其出租权，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件，就不是侵犯发行权，而是侵犯出租权，比如，欧共体《知识产权领域中出租权、出借权及某些邻接权的指令》（简称《欧共体出租权指令》）第3条第1款（a）项规定作者就其作品原件或复制件享有出租权和出借权之排他权利，但将建筑作品和实用艺术作品排除在外。可以看出，在欧盟法、德国法和美国法中，无论规定出租权是独立的权利，还是包含在发行权中，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件的行为都是可以按照侵犯发行权或者侵犯出租权来追究其侵权责任的。
但是，我国现行《著作权法》一方面是明确区分发行权和出租权，另一方面关于出租权的规定只能适用于“视听作品和计算机软件的原件或者复制件”[3]。而“剧本杀”经营者只是临时转移剧本复制件的占有给玩家，游戏结束后经营者会回收盗版剧本复制件，剧本显然又不属于视听作品或者计算机软件，这样一来，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件的行为在我国《著作权法》中就既不侵犯发行权，也不侵犯出租权。总之，虽然经营者向玩家提供盗版剧本复制件的性质是属于出租行为，但因为我国现行《著作权法》赋予著作权人的出租权的范围有限，著作权人无法依据出租权向“剧本杀”经营者主张权利。
4 “剧本杀”经营者提供
盗版剧本可能侵犯复制权
那么，在剧本著作权人无法向“剧本杀”经营者主张出租权、发行权和表演权的情况下，该如何来维护自身的合法权益呢？
在经营者因向玩家提供盗版剧本而发生著作权侵权纠纷后，存在两种可能的情形：第一种是经营者承认他是从盗版商处购买电子本后自行打印制作实体本或自己通过各种手段盗印的，另一种则是经营者只承认他是从第三方购买实体本后向玩家提供或者是经过第三方的授权而印制的剧本。
在第一种情况下，经营者以向玩家提供剧本的目的，未经权利人许可实施了受《著作权法》控制的复制行为，形成了剧本的新的复制件，因此侵犯权利人的复制权。需要进一步指出的是，假如经营者从盗版商处购买电子本后未打印制作纸质实体本，而是下载电子本将之储存于电子介质（例如ipad等便携设备）后向玩家提供，此种情况下其下载行为亦构成复制行为，剧本在电子介质上形成了永久复制件，故经营者也侵犯复制权。
在第二种情况下，有观点认为“仅仅提供购买后的实体剧本供用户使用很难认定落入著作权权利种类的规制范围”[4]，这个观点排除了此种情形下经营者构成侵犯复制权的可能性。本文认为，在原告的初步证据能够证明“剧本杀”经营者向玩家提供的剧本复制件是未经许可复制的盗版品的情况下，原告依然可以主张“剧本杀”经营者侵犯了其复制权。至于这样的主张是否能够成立，取决于被告能否拿出有效的证据提出抗辩。如果被告能提供证据证明其向玩家提供的剧本复制件源于第三方或者经过第三方的授权，并且能说明第三方的确切信息的，那么，原告可以立即追究第三方的侵权责任；如果被告只是口头抗辩其提供的剧本复制件不是自己复制的或者是经过他人许可复制的，却拒绝说明第三方究竟是谁，那么，被告就应被推定为该盗版剧本的复制者而追究其侵权责任，否则，任何盗版者都可以狡辩那些盗版品不是自己制作的而逃避法律责任了。
在我国著作权执法实践中，这个问题尤其需要强调。因为我国《著作权法》中规定的出租权只适用于影视作品和计算机软件，展览权只适用于美术作品和摄影作品，因此，当有人在出租或展览盗版图书、出租或展览盗版录音制品的时候，文字作品或者音乐作品的著作权人无法以侵犯出租权或展览权提起诉讼，也无法以侵犯发行权提起诉讼，这时，如果我国法院或者著作权执法机关不允许其对出租人或展览人主张复制权，就会对明明已经存在的盗版行为束手无措。其实，一国著作权法只要赋予了著作权人对作品的复制权，即便没有发行权、出租权以及展览权的规定，也不应该成为司法或者执法机关制止非法复制行为、没收或销毁侵权复制件的障碍。在《伯尔尼公约》中只有复制权的规定，并不存在发行权、出租权以及展览权的规定，恰恰可以说明这一问题。法律赋予著作权人独立的发行权、出租权、展览权的意义也不仅仅在于打击非法复制件的发行、出租和展览（虽然依据发行权、出租权和展览权的确可以更直接和有效地打击盗版），还在于对作品合法复制件的发行和出租的控制（展览权是否应该用于控制合法复制件的展览，另说）。因此，在一些商业经营机构公然地向公众提供作品的非法复制件，但著作权人却无法按发行权、出租权以及展览权来主张权利的情况下，理应发挥其享有的复制权的功能。让著作权人对文字或音乐等盗版品的公开出租者或展览者提出侵犯复制权的主张，然后由被告自己举出证据自证清白或者说出盗版品的来源，不仅是制止盗版行为的一个合理和有效的途径，而且可以避免“即便不构成侵权也能对侵权复制品采取没收或销毁措施”[5]【链接：王迁：商家在经营“剧本杀”中使用盗版的定性问题】的说理困境。
[1]艾媒数据中心：剧本杀行业数据分析，载于“艾媒网”：https://www.iimedia.cn/c1061/78018.html， 2021年4月15日。
[2]杨勇：《大热的“剧本杀”涉及哪些著作权权利种类？》，载《中国新闻出版广电报》2021年11月4日，第7版。
[3]通说认为我国有关作品出租权的规定来自TRIPs。但笔者认为这是误解了TRIPs协议的要求。起码在规定录音制品出租权的情况下，音乐作品著作权人也应该享有出租权。参见张伟君：对我国邻接权规则的体系化思考，载于《知产财经》2021年第1期。
[4]同前注2。
[5]王迁：商家在经营“剧本杀”中使用盗版的定性问题，载于《中国版权》，2021年第5期，第27页。
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