目前，从规则完善和执法力度来看，我国著作权保护水平是在不断提高的，但是随着版权在市场交易中的价值和地位不断凸显，版权商业运作的模式不断更新，著作权领域的纠纷更加层出不穷，纷繁复杂。有不少新出现的矛盾和问题既对我国现行《著作权法》规定的进一步完善提出了要求，也对我国司法和执法机关准确适用《著作权法》提出了挑战。因此，《著作权法》的这次修改其实是我国著作权界澄清问题、达成共识的一个良机。《著作权法》第三次修改走过了将近10年的历程，确实历经坎坷，各方对修法的思路和具体规则的修改依然争议很大，各方进行充分公开的讨论，通过制度设计的进一步合理化和体系化，尽力使这次修法能够使我国《著作权法》的规则少一些漏洞和矛盾，避免将来《著作权法》执行和理解中的“各说各话”和相互抵触，更好地保护著作权人的权利。
“新型作品”需穷尽已有作品类型，不得随意创设
二审稿关于“作品”的规定的新变化，最重要的是将原来兜底的“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。据此，受《著作权法》保护的作品可以不受该条规定中所列举的具体作品类型的限制，只要是文学、艺术、科学等领域一切“符合作品特征的智力成果”——即符合独创性要求的“以一定形式表现”或表达的智力成果，都可以受到《著作权法》保护，而不再需要“法律、行政法规”进行规定，这将会赋予司法和执法机构以更大的灵活性来保护“新型”作品。 但是，笔者相信现行《著作权法》规定的作品类型其实已经可以满足绝大多数作品的保护。因此，对于所谓的“新型作品”的认定，必须穷尽已有作品类型，司法或执法机关万不得已再去适用这个“兜底”规定，不应该为了“简便”而动辄认定新的作品类型。同时，对“新型作品”的保护依然必须坚持“思想和表达”二分法，不能借口“新型作品”而将不应该受《著作权法》保护的内容也保护起来，比如，电子游戏的规则和玩法。
在学界的呼吁下，二审稿已经删除了“禁止权利滥用”条款，在一审稿中“滥用著作权”行为的具体含义并不清楚。 在著作权的市场运营中，确实存在一些企业拿着著作权权属不明甚至不受《著作权法》保护的所谓“作品”向公众行使或主张权利的现象。但是，如果“著作权主管部门”可以对此实施行政制裁，这是非常危险的事情。依据《著作权法》规定进行“著作权维权”，首先是合法的行使著作权的行为。一般都是基于当事人提起诉讼，经过非常严格的司法审查程序，一般是适用《反垄断法》的分析后，才能谨慎地作出司法裁判。我国司法机关在少数个案中，也可以判定那些恶意维权的当事人承担民事侵权责任，甚至追究其刑事责任。但是，如果允许各级著作权主管部门基于行政投诉而对这样一种游走于法律“灰色地带”甚至是合法的维权行为直接动辄处以行政处罚，将不利于著作权人依法维护自己的合法权益，使得目前本身就不那么有效的著作权保护可能时时面临被行政部门追究法律责任的风险。这是一种危险的、与《著作权法》的基本宗旨相违背的做法。 另外，著作权作为一项排他的财产权利，权利人在其行使权利过程中可能会利用自己的优势地位或市场地位，通过拒绝许可或者通过协议约定来排斥、限制他人的竞争，这是“滥用著作权”的另一种可能的情形，此时需要依据《反垄断法》来对此加以规制，令著作权人承担《反垄断法》下的法律责任。如果在《反垄断法》的执法框架外再搞一套执法机构和法律制裁措施，意味着我国将来的“著作权主管部门”也将承担起一定的《反垄断法》执法职责，这无疑会给我国的《反垄断法》执法带来新的混乱。体育赛事直播画面作品
独创性认定不宜门槛过高
近期，北京市高级人民法院审理的两起体育赛事直播纠纷案（新浪诉凤凰网著作权侵权及不正当竞争纠纷案和央视诉暴风科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案），再次引发业界对于体育赛事直播画面是否构成作品以及构成何种类型的作品的探讨。 “体育赛事直播”问题的症结是：一方面在对体育赛事直播中录制的图像的保护上，因为我国现行《著作权法》对拍摄制作的画面采用的是“著作权-邻接权”区分保护模式，理论上电影作品的独创性显然要高于录像制品，所以，在判定录制的图像是否具有独创性的问题上，除了极个别法院认定对体育赛事直播画面可以享有著作权保护，不少法院自觉或不自觉地提高了保护门槛，认为我国《著作权法》对体育赛事录制的画面只能按录像制品享有邻接权，而不能作为“类似电影作品”享有著作权。 另一方面，在录像制品邻接权的权利内容的设定上，我国《著作权法》却直接机械地套用“录音制品”的权利，并没有考虑到录像制品和电影作品的传播形式和利用价值几乎大同小异，于是，导致录像制品与电影作品的权利内容大相径庭。比如，按照我国现行《著作权法》第42条的规定，录像制品的制作者既不享有公开放映权，也不享有电视转播或网络播放的权利。 此外，根据北京知识产权法院在2018年3月30日作出的（2015）京知民终字第1818号判决，在关于体育赛事直播画面能否受著作权保护的分析中，该法院虽然“并不认为任何情况下的中超赛事直播公用信号所承载连续画面均不可能符合电影作品独创性的要求”，但是认为“我国《著作权法》所保护的电影作品应被‘摄制在一定介质上’，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求”，如果“涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求”。 另外，我国现行《著作权法》中的广播组织权尚不能禁止他人的网络直播行为，因此，在网络转播现场直播的体育赛事画面的情形，通过广播组织权利来控制网络盗播直播信号的希望也彻底落空。 要解决上述问题，一方面，从立法上可以考虑赋予录像制作者和电影作品著作权人一样享有网络直播的权利，也可以考虑将网络直播行为纳入广播组织权的权利范围。另一方面，从司法上不应该对视听作品提出过高的“独创性”要求，更不应该提出“固定”的要求。这就可以有效地制止对体育赛事直播的盗播行为。 从公布的二审稿来看，我国《著作权法》仍有诸多地方有待修改和完善。笔者结合草案二审稿中的一些规则的变化和完善，进行了思考与总结。 草案二审稿将“视听作品”区分为电影、电视剧作品与其他视听作品，并对其著作权归属进行了区分。 （1）原草案的著作权归属原则适用于“电影作品、电视剧作品”； （2）另增加规定：其他视听作品“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可”。 这个新的草案条文是对视听作品规则的重大修改，值得关注。 首先，将视听作品进一步区分为“电影、电视剧作品与其他视听作品”，并规定其著作权归属的不同法则，不知道如此区分的目的究竟是什么，意义在哪里？ 其次，二审稿对“其他视听作品”又区分了两个情形：“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定。”如此复杂的规则可能导致法律适用的困惑和麻烦。 因为绝大多数的“视听作品”都将“构成”合作作品或者是职务作品，既“不构成”合作作品又“不构成”职务作品的情形是比较罕见的，而根据我国《著作权法》的既有规则，合作作品和一般职务作品的著作权是归属于“作者”享有的，这就是说，大多数“其他视听作品”的著作权将由作者享有和行使权利。而视听作品上的作者将是非常复杂多变的，这或许会给“其他视听作品”的著作权行使带来极大的麻烦。 再者，草案二审稿规定“其他视听作品”著作权不再法定归属制片者，而是依据合同约定，并且，合同也可以约定作者对视听作品的发行或传播等方式的使用获得报酬，即所谓的“二次获酬”。这个规定有其合理性，但是既然“其他视听作品”可以如此规定，为何“影视作品”反而不能如此规定了呢？ 另外，司法实践中，陆续出现了对视听作品中单幅画面的擅自使用以及对视听作品中的音轨（录音）部分的擅自使用而引发的侵权纠纷，我国《著作权法》没有明确视听作品中单幅画面或音轨（录音）的性质以及权利的归属和行使的规则，这已经给司法实践带来了极大的困惑，有待立法机关作出回答。我个人的观点更倾向于单幅画面按摄影作品来对待，音轨（录音）按录音制品来对待，才不至于打乱现有《著作权法》所保护的客体中各类作品的区分标准以及和邻接权保护对象的区分原则。 草案二审稿依然保留了“录像制品”的邻接权保护，那么，对于表演者权利中所规定的“录有其表演的录音录像制品”的理解，恐怕无法直接对应于现行法中的“录音录像制品”的含义。 因为根据《视听表演北京条约》（以下简称《北京条约》）的规定，“视听录制品”中的“活动图像”显然不仅仅是不受《著作权法》保护的“录像”，还包括受《著作权法》保护的“视听作品”。因此，“录有其表演的录音录像制品”如果是想与《北京条约》中的“视听录制品”概念相衔接的话，它起码应该包括：录音制品、录像制品和视听作品的“体现物”了。这样的话，我国《著作权法》中将出现“录有其表演的录音录像制品”和受邻接权保护的“录音录像制品”两个不完全等同的法律概念，这或许会带来法律概念的混乱。 录音制作者拥有广播和机械表演的二次获酬权是否具有必要性？《著作权法》只规定音乐作者享有广播权和表演权，而不赋予录音制作者广播权和表演权，就一定不合理呢？ 首先，从录音制品邻接权发展的历史来看，长期以来，录制者的权利一直限于复制和发行，而新的权利一般是由于新的传播方式的出现对原有的发行权利产生了不利影响而产生的。 其次，著作权和邻接权的内容的扩充是循序渐进的，每每确立一个新的权利总是伴随着大量的争论和妥协；而且，各国的保护水平也并不见得一致。因此，如果国际条约没有强制要求我们保护的，有的即使在发达国家也并不见得受保护的，如，《美国版权法》赋予录音制品的公开表演权也仅仅限于网络环境下的数字传播方式，作为一个发展中国家，就没必要为了跟“潮流”而自加砝码，太严格要求自己了。当我国《著作权法》早已经赋予录音制作者信息网络传播的二次获酬权的情况下，再赋予广播和机械表演的二次获酬权的必要性，值得商榷。 再者，虽然我国《著作权法》规定录音制品制作者享有广播权甚至表演权并非存在不可逾越的障碍，但是，一个新的邻接权的出现，最终会增加传播机构（其实是转移给社会公众）新的版权费用支出，也会给国家为实施该权利而带来新的执法和运行成本。在一个录音制品上，起码存在三个独立的权利：音乐作品的权利（著作权）、音乐表演的权利（表演者权）、音乐录音的权利（录制者权）。如果赋予录音制作者表演权和广播权，那么表演者也得享有这样的权利，这时，要使用（机械表演或者广播）该音乐的录音，理论上起码要取得这三个权利主体的授权许可，才能合法使用。然而，这么精密而复杂的权利和制度设计，并不会带来作品传播上的便利，反而造成作品利用上的困难。在音乐市场的运作过程中，如果不彻底理清著作权和各项邻接权之间的关系，精心设计一套复杂的合同，一不小心就会导致法律规定的各项邻接权的许可或授权上的漏洞，于是就会产生种种不可预料的违法行为和权利纠纷。 我们究竟有什么样的迫切性去规定录音制品制作者的广播权以及表演权呢？笔者以为立法者需要给出更为充分的理由。
赋予广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有通过信息网络向公众传播的权利，这是没有必要的。 首先，因为我国《著作权法》中的“信息网络传播”具有交互性特征，与其说这是赋予广播电台、电视台对其播放的“载有节目的信号”享有通过信息网络向公众传播的权利，不如说这是对其播放的“节目内容”赋予了广播组织权，其实对一个节目内容（或视听作品，或录音录像制品）重复增加了一个广播组织权，纯属于权利的叠床架屋，徒增版权执法成本和版权交易的复杂性。 其次，《与贸易有关的知识产权协议》对邻接权的保护力度基本上和《罗马公约》一致，即使在世界知识产权组织，对既有广播组织的互联网权利保护公约的争议仍然很多。 再次，对广播组织权利“核心是禁止同步转播”的特殊保护而言，很大程度上是拥有强大实力和话语权的广播电视机构对立法施加影响的结果。但是，这种权利的实际价值如何，非常值得怀疑。广播组织和录制者、出版者一样，只要其播出的节目内容享有合法的版权（合法的授权），任何人的非法转播或翻录，都可以据此进行控制，比如，对于体育赛事转播，即使没有广播组织权，也可以按授权播出的视听作品或者录像的权利来保护。如果广播组织连最重要的“转播权”都可有可无，那么，其余权利的增设就更加无足轻重了。 我国《著作权法》关于表演权、广播权和信息网络传播权的规定，主要存在两个方面的问题：一方面，这些权利难以涵盖以有线或无线方式向公众传播作品的行为，比如有线传播、网络定时播放和实时转播等；另一方面，这些权利的具体内容之间存在着边界不清甚至交叉的问题，尤其是未能清晰地划分表演权和向公众传播权的界限，以至于在理论界和实务界对于这些著作权权利内容的解释存在很多混乱和争议。对于前一个问题，我国正在修订中的《著作权法》试图通过对“广播权”进行改造，使得其能涵盖所有的“非交互式传播”行为；但是，对于后一个问题，目前似乎还没有好的解决办法。 为了更好地理顺《著作权法》中有关“无形传播”性质的权利之间的区分逻辑，可以借鉴《伯尔尼公约》第十一条第（1）款第（i）目规定的公开表演权和《世界知识产权组织版权条约》规定的向公众传播权的规定，在保持我国《著作权法》第十条规定的各项权利内容基本不变的前提下，对著作权人享有的表演权、广播权和信息网络传播权的各项内容进行重组，将这些权利内容依据不同的性质整合为两大权利：公开表演权和公开传播权。 公开表演权，是指任何公开表演作品的权利，包括通过放映机、幻灯机等技术设备或其他各种手段或方法公开再现作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具公开再现他人公开传播的作品的权利。这是整合了现有的表演权、放映权（以及机械表演权）和广播权中的第三句（扩音器转播），并将扩音器转播的对象扩大到任何他人公开传播的作品，而不限于广播的作品。 公开传播权，是指任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利，包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品；以有线方式、广播或其他无线方式公开传播作品；以有线或无线方式向公众转播他人公开传播的作品，以及用各种手段公开传播作品的表演的权利。这是整合了现有的信息网络传播权、广播以及无线传播权、有线或无线转播权以及公开播送作品的表演的权利，并以“伞形”的“任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利”涵盖现行法所没有列举的有线广播、网络广播等行为。 这样修改既从逻辑上厘清了公开表演权和公开传播权，以公开表演权控制特定空间的传播，以公开传播权控制远距离传播；又和国际规则的相关规定相对接，切实履行我国加入的著作权国际条约的义务，不至于产生权利人维权的时候“无权可依”的困惑；还可以将现有复杂的权利内容整合为简单的两个权利，但依然通过列举的方式将现有的权利内容完全保留在两个权利框架中，可以使法律规则在修改后保持前后延续性，不至于造成业内对相关权利理解上的困难和脱节。 二审稿依然没有纠正现行《著作权法》中存在的把“公开播送作品的表演”误解为是机械表演行为，把“扩音器或者类似工具传播广播的作品”误解为是广播行为的错误，这是令人遗憾的。 此外，《著作权法》就作品的无形传播分别使用了“播送”“播放”“传播”等不同的词汇，然而不同的词汇究竟在法律上有何不同的含义，却并不清楚，希望此次修法在基本法律概念的表述上更为清晰和准确。 虽然出租权在当下的中国似乎并不具有实际意义，但是立法还是应该尽力保持逻辑上的一致性，既然《著作权法》已经赋予录音制作者出租权，并准备赋予表演者出租权，那么理所当然也应该赋予音乐作品作者出租权。这也是著作权国际公约的要求，因为音乐作品作者在录音制品上享有复制、发行、传播等各项专有权利，当然也应该享有出租权，否则有违《与贸易有关的知识产权协定》和《世界知识产权组织版权条约》的规定。 在我国司法实践中，对于作品载体的占有人或使用者遗失或毁损作品载体（特别是美术作品原件或作品手稿）的行为是否构成侵权以及侵害的是什么权利的问题，还没有比较清晰的答案。作品的艺术声誉或知名度、作品载体是否具有唯一性、美术作品与作品载体的结合程度以及作品载体的所有人是否进行了善意的通知等，是法院审理这类案件的主要考虑因素。为了全社会留存那些具有艺术价值的美术作品的公共利益需要，也为了维护作者和其创作的作品之间的精神纽带的私人利益需要，我国现行《著作权法》有关保护作品完整权的规定有待进一步完善。 首先，保护作品完整权应该给我国法院依据该权利来禁止某些毁损作品载体的行为提供一种可能性，既可以像德国的相关规定那样，将保护作品完整权扩大到可以禁止那些有损于作者“精神利益”的“与作品有关的其他损害行为”，而不是仅仅限于对歪曲和篡改作品行为的禁止；也可以像美国法那样明确规定禁止故意毁损具有艺术声誉的美术作品原件的行为。 其次，在此基础上，我国《著作权法》可以规定作品载体所有人在毁损前的告知义务，这个告知行为可以成为毁损作品载体的人不承担侵犯保护作品完整权的免责事由，以便促使载体所有权人和著作权人就是否留存以及如何留存该作品载体进行协商，避免产生不必要的法律纠纷。 现行《著作权法》第四十三条中明确规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”这是有中国特色的著作权权利限制的规则。根据胡康生主编的《著作权法释义》的解释，此规则制定主要是考虑到我国电台、电视台担负着重要的宣传任务，不能因为要取得许可而影响播放。 需要注意的是，上述法定许可并不适用于影视作品和录像制品。《著作权法》第四十六条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。”但是，此条还继续规定“播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”。而这里的“著作权人”显然不是录像制品的制作者，而是被录制到录像制品中的口述、文字、音乐等作品的著作权人。 那么，电视台使用他人已经发表的文字、音乐等作品制作成电视节目（构成录像制品或视听作品），然后在电视中进行播放，这时，需要取得该文字、音乐作品的著作权人的许可吗？如果按照第四十三条规定，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。但是，如果按照第四十六条规定，则应当取得著作权人许可，并支付报酬。这里还有进一步需要思考的问题是，因为视听作品的著作权归属于制片者，电视台播放视听作品时，视听作品中的文字、音乐等单独作品的著作权人也就无法对播放行为主张权利了；但是，如果电视台播出的是一个录像制品，却不仅要取得录像制作者许可，还要取得被录制的文字、音乐等作品的著作权人的许可，这样的规定值得商榷。 《著作权法修正案（草案）》对所有列举的“权利限制”情形都进一步用“三步测试法”的后两步进行检验，不仅增加了法律适用的不确定性，也把适用“合理使用”的可能进一步限缩了，这并不合理。《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第二十四条有关权利限制的规定中虽然增加了“法律、行政法规规定的其他情形”，但是依然不能解决上述问题。 “三步测试法”只是国际公约用来约束各国著作权法中对于权利限制和例外的一个政策工具，其三步之间并不一定是累积渐进、缺一不可的关系。如《在版权法中对三步测试法进行平衡解释的宣言》所言：就三步测试法而言，没有哪一个步骤是占决定性地位的，而是应当将三步骤结合起来进行综合衡量；按照“三步测试法”来进行权利限制或例外的立法和判决时，一定要注意著作权人的利益和作品使用者、社会公众利益之间的平衡。如果不对三步标准进行综合考虑，规定只要违反其中一条，即构成对“三步测试法”的违反，那么，在当今的技术背景下，只要使用者稍稍踏入某种利用方式范围，就会被认定影响了著作权人对作品的使用，或是不合理地损害了著作权的经济利益，会限制公众获取和利用作品。我国《著作权法》规定的权利限制情形总体上都是符合国际公约规定的，也是可以满足“三步测试法”要求的，没有必要再重复接受“三步测试法”的检验。二审稿将现行法第四章标题改为
“与著作权有关的权利”值得商榷
二审稿将现行法第四章的标题从“出版、表演、录音录像、播放”改为“与著作权有关的权利”，显得有些“文不对题”。 虽然我国《著作权法》对“与著作权有关的权利”的保护确实规定在第四章，但是，第四章的条款（第三十至四十六条）其实很多并不是关于“与著作权有关的权利”，“与著作权有关的权利”仅仅是现行《著作权法》的第三十六条（版式设计的权利）、第三十八至三十九条（表演者的权利）、第四十二条（录音录像制作者的权利）、第四十五条（广播电台、电视台的权利）。其他的大量规定，是就受著作权保护的作品的出版许可、表演许可、制作录音录像制品许可和广播电视台播放许可进行的规定——换句话说，是就著作权许可问题的规定。 因此，二审稿如果要把现行法第四章的标题修改为“与著作权有关的权利”，应该对相关的条文进行大幅度移动，否则会造成公众对“与著作权有关的权利”的误解——错误地将作品的出版许可、表演许可、制作录音录像制品许可和广播电视台播放许可，当作“邻接权”来看待，以至于会让大家更加分不清作品出版权与版式设计权、作品表演权和表演者权利、作品录制权与录音录像制作者权利、作品广播权与广播组织的权利的区别。 二审稿第十六条修改了一审稿中第十二条第二款的规定。 二审稿第十六条规定：“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。” 那么，使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行广播、信息网络传播甚至进一步演绎，是否需要该作品的著作权人和原作品的著作权人许可呢？答案是不言而喻的。既然如此，二审稿专门突出“出版、演出和制作录音录像制品”需要获得许可，究竟想要表明什么呢？即便存在已经发表作品的“广播权”的法定许可，但也似乎并不存在作品“信息网络传播权”的法定许可，因此这个规定实在令人困惑。 建议恢复一审稿第十二条第二款的规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”当然，可以按二审稿规定再加上“汇编已有作品而产生的作品”。这是著作权人享有权利的基本表现。至于存在制作录音制品的法定许可、广播权的法定许可等，只不过是一些权利限制的例外规定而已，两者并不矛盾。
（小编说明：本文作者系同济大学法学院教授、知识产权与竞争法研究中心主任，本文见报版在9月3日和10月29日《中国新闻出版广电报》版权监管周刊分两期发出）
编辑：隋明照
二审：赵新乐
公号联系电话：010-87622044