《著作权法》的完善并非一蹴而就

本文刊登在2020年11月19日《中国新闻出版广电报》，发表时略有删节。

链接：关于新修《著作权法》，专家学者这样说

第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定，是我国在2001年加入WTO之前对《著作权法》进行了全面修改后的又一次全面修改。上述“决定”条文多达42条，有的属于对既有规则的实质性改变，有的只是对既有规则的进一步明确或完善，还有的依然存在一些疑问。本文择要分析如下。

目次：

1

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关于著作权保护的对象

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关于权利内容

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关于权利限制和例外

| 1  关于著作权保护的对象 |

在坚持著作权客体“作品”的构成要件法定（第三条的作品定义条款）的基础上，这次修法对作品的类型划分不再坚持法定，因此，将原作品分类中的第九项“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，这有利于那些难以归入某个明确列举的作品类型但又符合作品特征的作品的保护，比如电子游戏。

需要注意的是，这并不意味着我国对享有著作权保护的作品的独创性要求以及著作权保护延及表达（能以一定形式表现的智力成果）但不延及思想的基本原理发生了变化，著作权保护是否可以延及某些具有美感的工业品外观设计也依然会是个难题；将“电影作品以及类似摄制电影方法创作的作品”改为“视听作品”也只是一个称谓上的变化，其实质含义并没有发生变化，在“录像制品”依然与“视听作品”并存的制度安排下，像“体育赛事节目画面”是否构成“视听作品”，将来在司法实践中可能依然会有一定的争议。

| 2  关于权利内容 |

这次修法就著作权人享有的权利而言并没有什么实际变化，只是对“广播权”的定义进行了修改，意在使其可以涵盖所有非交互式的远距离传播，这样原来在广播权中没有明确规定而不得不在其他权利中寻找依据的有线传播（有线广播）、网络直播（网络广播）以及网络实时转播等行为，都可以通过新的“广播权”来实现许可或禁止了。遗憾的是，这次修改依然没有澄清广播权与机械表演权的本质差异，依然将扩音器或类似工具传播广播的作品列为广播权控制的行为，也依然混淆了机械表演权与向公众传播权，将向公众传播作品的表演当作机械表演来对待了。

这次修改也依然没有澄清改编作品以及汇编作品享有的权利与原作品应该是一致的。新增加的第十六条规定“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”，这只是简单地把现行《著作权法》第35条、第37条第2款、第40条第2款的规定整合在一起，却容易让人产生以“出版、演出和制作录音录像制品”之外的方式（比如广播、信息网络传播甚至进一步改编、摄制、翻译等）使用改编作品或汇编作品不需要取得著作权人许可或不需要支付报酬的“幻觉”。

这次修法在邻接权人享有的权利方面有了较大的扩张，比如，增加了表演者对录有其表演的录音录像制品享有出租权，与此呼应，进一步规定录音录像制作者对其制作的录音录像制品许可他人出租时，“被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬”；增加了录音制作者就他人“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送”（主要是指广播和机械表演）的报酬请求权；增加了电台、电视台将其播放的广播、电视“通过信息网络向公众传播”的禁止权。此外，如果这次修法就广播组织享有的“转播权”的含义与著作权人享有的广播权中“转播权”的含义是一致的话，其实已经使得“转播权”扩大到对广播电视的“网络转播”行为的控制了。

尘埃落定，争论如此扩权是否恰当意义不大了。但是，需要指出的是，就表演者的权利而言，这次修法并没有就视听作品中表演者权利的范围及其行使做出明确规定，因此，如何落实保护视听表演北京条约的要求，视听作品中的表演者是否可以通过类推的办法按录音录像制品中表演者来享有权利，有待明确。

其次，虽然出租权在当下的实际意义不大，但是，既然立法赋予录音录像制品制作者和表演者以出租权，却反而不赋予音乐作品著作权人出租权，这在法理上难以成立，也有违国际公约的要求。

再者，赋予录音制品制作者就广播和机械表演的报酬请求权，而表演者并不享有这样的权利，可能会有利益不平衡的问题。

最后，可能是为了对那些反对电台、电视台权利进行扩张的意见予以回应，这次修法要求“广播电台、电视台行使权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”。但是，这个规定的实际意义如何，并不确定。比如，某个体育比赛节目画面（不管是视听作品还是录像制品）的制作者授权某电视台独家直播，同时又授权某网站将该节目画面进行网络实时转播以及允许其通过信息网络传播（点播），这时，该电视台是否可以利用其拥有的转播权以及信息网络传播权予以禁止？如果可以禁止，就意味着电视台享有的权利会影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利，如果不可以禁止，那么，法律规定电视台有权禁止他人转播或信息网络传播其电视似乎没有意义了。

| 3  关于权利限制和例外 |

这次修法在合理使用情形的列举上不仅扩大了一些范围，比如，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，以及为学校课堂教学或者科学研究，改编、汇编、播放已经发表的作品供教学或者科研人员使用，而且新增了“法律、行政法规规定的其他情形”，这给将来通过行政立法扩大权利限制（比如在数据挖掘情形）提供了便利。但是，因为新修改的第24条对所有列举的合理使用情形新增了“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的前提条件，相当于原先列举的法定的合理使用情形在具体个案中还得再一次接受“三步测试”的检验。

其次，美术和摄影作品作者享有的发表权受到了限制，作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。

再者，著作权人享有的展览权也进一步受到了限制，除了美术作品之外，摄影作品原件的展览权也由原件所有人享有了，但是，这次修法依然未对美术和摄影作品的复制件的所有权转移后其展览权归谁享有做出规定，虽然从逻辑上可以推论也当然应该归复制件所有人享有。

最后，在法定许可方面，虽然删除了电台和电视台播放录音制品时著作权法定许可的规定，但是，这个法定许可其实依然存在，因为“电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”，只是电台和电视台支付的报酬将来需要分配给录音制作者，而不是由音乐作品著作权人独自享有了。另外，就编写和出版义务教育教科书而言，增加了图形作品，并删除了对义务教育“九年制”的限制。

历时将近十年的著作权法第三次修改在2020年的金秋时节终于结出了硕果，但是法律制度的完善并非一蹴而就，修法的效果也有待于实践检验，让我们一起为修改后的著作权法得到正确和有效的实施而继续努力。

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排版/张校铨