张伟君：论专利产品出租者的侵权责任

原文发表于《中國專利與商標》

2023年第3期

提示：本文发布前对已经发表的纸质版文本略有改动，以本公号发布的文本为准。

目次

1 问题的提出

2 扩张解释销售权追究出租者的侵权责任难以成立

3 依据使用权追究出租者侵权责任的立法和实践

3.1 我国司法机关和行政机关对此依然没有定论

3.2 TRIPS协议第28.1条中的“使用”可以包括“租用”

3.3 以使用专利产品的权利控制出租行为依然是扩张解释

4 从权利用尽原则看以使用权控制出租行为的优点

4.1 允许合法制作和售出的专利产品进行出租更符合商业惯例

4.2 销售权用尽可能影响合法售出专利产品的出租

4.3 使用权用尽更有利于合法售出专利产品的出租

5 外观设计专利产品出租者侵权责任的特殊解决方案

1 问题的提出

我国专利法第11条就专利权人享有的专有权利的范围作出了规定，就“发明和实用新型专利”而言，“专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。这一规定是我国在加入世界贸易组织前的2000年8月对专利法进行第二次修改后产生的。按照全国人大法工委的解释，在这次专利法修改中，“根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS）第28条的有关规定，在发明和实用新型专利的实施行为中增加了许诺销售（offering for sale）的规定，从而使我国的专利制度与国际知识产权制度接轨。……与许诺销售相同或类似的概念，已经在不少国家的专利法中有所规定，其目的是为了使专利权人在商业交易实际发生前及时制止侵权、防止侵权产品的传播、防止专利权人因侵权而蒙受损失的发生与扩大。”[1]因此，我国专利法第11条规定的专利权的排他范围与TRIPS第28条的规定应该是一致的。

然而，由此产生的疑问是：我国专利法赋予发明和实用新型专利权人的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”专利产品的一系列专有权利是否可以用来控制出租者“出租”专利产品的行为？从上述一系列专有权利的字面意思来看，应该很难得出肯定的结论。

但是，即便出租专利产品不属于“买卖”或者“销售”性质的狭义的商业“交易”行为，显然也是属于利用专利产品进行营利活动的广义的商业“交易”行为，既然销售者的销售行为应该受到专利权人的控制，对出租者的出租行为也不应该放任不管——因为即使是未经许可出租合法制造的专利产品，也会减少合法制造的专利产品的销售，会对享有合法销售权的销售商的正常销售带来不利的影响；如果出租人出租的是我国专利法第77条所指的“未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”，在出租市场中任由出租者向终端使用者提供这样“非法制造的专利产品”而不加以制止，就更是在鼓励侵权者擅自生产制造专利侵权产品，专利保护制度就会出现明显的漏洞。其次，既然我国专利法在2000年修改后已经将专利权人的专有权利扩张到了“商业交易实际发生前”的“许诺销售”行为，以“防止侵权产品的传播”，那么，如果放任出租者可以出租“专利侵权产品”，显然也是不利于制止专利侵权和侵权产品的流通和传播的，而且，出租专利产品的行为远比许诺销售行为对专利权人的损害更为直接。总之，无论从保护专利权的法理逻辑来说，还是从制止专利侵权的实际需要出发，我国法院和执法部门都应该追究出租者出租专利侵权产品的侵权责任。

问题在于，在我国专利法第11条赋予专利权人的现有的一系列专有权利的框架下，如何来追究出租者的侵权责任呢？换句话说，出租者未经许可出租专利产品的行为究竟侵犯了专利权人享有的哪一项专有权利呢？这是一个在我国专利法理论以及司法和执法的实践中都尚未有清晰答案的问题。本文试从解释论的角度对此加以分析和探讨。

2 扩张解释销售权追究出租者的侵权责任难以成立

我国部分法院试图通过对专利法赋予我国专利权人的销售权的扩张解释来解决出租者的侵权责任问题。北京市高级人民法院2017年修订的《专利侵权判定指南》第108条规定：将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的销售。有业内人士也支持这样的解释，其首要理由是：出租行为与销售行为均是通过让渡产品的所有权或使用权从而获得相应的对价，并不存在非此即彼的界线，如果出租的产品时间够长、获取的租金够多、定制的特征越多，企业的出租行为完全可以认定为是一种特殊的销售行为。[2]

但是，也有法院并不认同这样的解释。在郑建村、邓木栈等与佛山市兰科智能工程有限公司等侵害实用新型专利权纠纷一案中，广州知识产权法院认为：“销售专利产品是指将落入专利权保护范围的被诉侵权产品的所有权、或者依照专利方法直接制得的产品的所有权、或者将含有外观设计专利的产品的所有权从卖方有偿转移到买方。租赁侵害专利权产品的行为不构成专利法上的销售行为。”[3]本文也认为，对专利法规定的销售权的扩张解释宜谨慎对待。

首先，无论是TRIPS协议相关规则产生的过程，还是权威文献对销售权的解释，均不支持销售权可以包括出租行为的主张。TRIPS协议第28条是关于“专利：授予的权利”的规定。从关于“专有权”的谈判过程来看，早期的“安奈尔草案反映出各成员之间在专有权的具体列举上存在相当大的差异”，就产品专利而言，该草案的B方案只授予专利权人“制造、使用或者销售专利产品”的权利，而A方案则授予专利权人“制造、使用、[投放市场（putting on the market）、许诺（offering）][或者销售（selling）][或者进口][或者为上述目的进口或者存储]”专利产品的权利。而最后达成的妥协是：在B方案的基础上仅仅增加了“许诺销售”和“为这些目的而进口”专利产品的权利，但删除了A方案中最有可能涵盖出租行为的“投放市场”以及“存储”的权利[4]。从这个规定的谈判过程和最后结果来看，TRIPS协议第28条应该更倾向于拒绝将出租行为纳入专有权的控制范围，而不应该将该条中的销售解释为包含出租。这也可以从其他文献的解释中得到印证。在德国马普所编写的《WTO—与贸易有关的知识产权》一书中，关于TRIPS第28条，该书引用Correa先生的观点认为第28条所列举的专利权人可以禁止的行为是穷尽式的，因而对此应该做狭义的解释；该书认为，就“销售”的专有权利而言，也应该做狭义的理解，而不应该被解释为“商业交易的权利（right to commercialize）”，这个权利是被用来制止侵权产品的销售（sale）或转售（resale）的。[5]在对TRIPS协议第26条关于外观设计权利的解读中，该书还认为，对于第28条的解释也可以用于对第26条的解释，而第26条中的销售是用来涵盖买卖交易的，因此，它不包括租赁（renting）。[6]

其次，在业内具有权威性的对我国专利法条文的解释——国家知识产权局条法司前司长尹新天先生所著的《中国专利法详解》一书中，也对我国专利法中的销售权的含义进行过详细分析。他指出：欧洲国家的专利法大多没有采用“销售专利产品”的说法，比较有代表性的是德国、瑞士、法国专利法采用的“投放市场（putting on the market）”这一表述，《欧洲专利公约》也采用这个表述来试图概括欧洲各国的做法（比如，丹麦专利法采用的“转移或出借”、荷兰专利法采用的“出租、交付或者任何其他方式的交易”），因此，将产品“投放市场”的含义要宽于“销售”，不仅包括销售行为，还可以包括出租（leasing）等其他行为，日本专利法第2条也是明确采用“让渡、出租产品”的表述方式。据此，他认为：在探讨我国专利法所述的“销售专利产品”的含义和范围时，需要注意与欧洲各国专利法和日本专利法的规定的不同，不能直接照搬这些国家的做法，“销售”行为是买卖当事人之间进行的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给买受人，这就是合同法意义上的买卖合同。[7]本文认为，尹新天先生通过比较法研究而得出的这个结论，确实比较令人信服。所以，按照尹新天先生的解释，我国专利法中的“销售权”显然无法用来制止出租行为。

所以，无论从TRIPS协议最终放弃“投放市场”权的A方案以及对“销售权”的解释来看，还是从我国专利法与欧洲一些国家和日本专利法的相关表述的差异来看，我们都难以得出我国专利法第11条中的销售权可以涵盖对出租行为的控制的结论。

3 依据使用权追究出租者侵权责任的立法和实践

3.1 我国司法机关和行政机关对此依然没有定论

那么，除了扩张解释销售权这个路径外，是否还可以通过解释专利权人享有的其它专有权利来追究侵权产品出租者的侵权责任呢？我国司法机关和执法部门曾不约而同地想到了将有偿出租给他人使用专利产品或者无偿提供给他人使用专利产品的行为都纳入到“使用专利产品”的专有权控制范围。

国家知识产权局在2016年4月公布的《专利侵权行为认定指南（公开征求意见稿）》的第2.3条中认为：将侵犯专利权的产品用于出租、出借、抵押、质押以谋取利益的，应当认定属于对专利产品的使用。[8]北京市高级人民法院在2013年制定并下发的《专利侵权判定指南》的第95条也曾经规定：“将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的使用”。但是，北京市高级人民法院“指南”中的这个规定在2017年已经作了修改[9]，国家知识产权局最后出台的指南也删除了上述规定，可见，将出租以及出借专利侵权产品认定为侵犯使用权的行为在我国业界肯定是存在一些反对意见的。

但是，北京高院在一些个案中依然循着这一思路来分析和裁判。例如，在深圳街电科技有限公司等与湖南海翼电子商务股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案的判决中，就被告街电公司将被诉侵权产品放置在商场供公众使用是否构成侵权的争议，北京市高级人民法院认为：从已查明的事实来看，放置在商业场所的被诉侵权产品的所有权仍归街电公司，且街电公司系免费提供给商场使用，因此，街电公司与商业场所并无产品买卖或出租关系，但是，街电公司亦认可其将被诉侵权产品放置在商业场所，利用该产品为公众提供移动电源充电服务并据此获取利益，故原审法院认定街电公司实施了使用被诉侵权产品的行为并无不当。[10]在这个案件中，虽然被告没有实施有偿出租行为，而只是免费提供给商场使用的行为，但是，这个判决的论证逻辑其实和出租属于使用行为的观点是相同的，即，有偿或者无偿提供侵权产品供他人使用的行为都是属于使用权控制的范围。基于有偿出租和无偿出借在产品使用效果上是一致的，因此，北京高院2018年作出的这个判决的论证思路其实更接近其在2013年《专利侵权判定指南》中的观点（出租构成使用行为），而和2017年新修订的指南的规定有所不同（出租构成销售行为）。

3.2 TRIPS协议第28.1条中的“使用”可以包括“租用”

根据《TRIPS协定及发展：资料读本》（中文版）一书的解释，TRIPS协议第28条第1款中专利权人可以控制的“使用”是指第三人对产品的利用，但“这个概念可以包括销售展示（sale demonstration），但不包括纯粹地占有（possession）或展览（display）、诸如租用（renting）或者租赁（leasing）之类的不必进行销售的商业行为，以及将专利产品用作陆上车辆、飞机或者船舶的一部分。” [11]有疑问的是：上述翻译文本中“但不包括”的行为究竟是否指向“诸如租用或者租赁之类的商业行为”呢？从上下文的意思来看，颇有令人困惑之处。使用行为不包括纯粹的占有或展览，这可以理解；但是使用行为不包括用作交通工具的一部分，就无法解释——因为结合《巴黎公约》第五条以及我国《专利法》第七十五条对“过境交通工具”的侵权例外规则来看，这种行为显然属于“使用专利产品”的实施专利行为。那么，这段话中，夹在“纯粹占有或展览”与“用作交通工具一部分”之间的“租用或租赁”究竟是否被排除在“使用”行为外，不得不令人生疑。

笔者找出该文献的原文[12]阅读后，发现上述中文翻译存在一定的误导或误读。其实这段话更准确的中文意思是：这个“使用”概念可以包括一种销售展示（sale demonstration）——但并非仅仅是占有（possession）或展示（display）的行为，（这个概念）也包括诸如租用（renting）或者租赁（leasing）之类不需要进行销售的商业行为，还包括将专利产品用作陆上车辆、飞行器以及轮船的一部分的行为——但《巴黎公约》第五条以及我国《专利法》第七十五条都将过境交通工具中的使用列为不侵犯专利权的除外。这样翻译和理解，上下文的意思才是连贯和一致的。因此，如果上述分析成立的话，根据《TRIPS协定及发展：资料读本》一书的解释，“使用”行为显然是包括租用和租赁行为的。上述文献的观点也可以在另一国外文献中得到印证[13]，研究TRIPS协议的权威学者、阿根廷的Correa教授也认为：“专利权人可以阻止的使用行为包括诸如租用（renting）、租赁（leasing）或销售展示(sale demonstration)之类不需要销售（sale）的商业行为”[14]。

3.3 以使用专利产品的权利控制出租行为依然是扩张解释

将出租或者租用专利产品解释为使用专利产品的行为，尽管有上述国外文献和国际公约规则的支持，但是，并没有多少理论依据。从专利权人可以控制承租者对专利产品的使用的角度，将“租用”专利产品行为纳入“使用”专利产品行为，这样的解释确实也没有什么理论上的障碍，但是，就出租者向承租者（使用者）提供专利产品而言，虽然也可以解释为其实相当于出租者未经专利权人同意而授权使用者使用专利产品，但是，这样的“授权使用”是否可以解释为直接侵犯专利权人享有的“使用权”，在理论上依然会存在一定的争议。

而且，从我国知识产权法赋予权利人专有权利的基本规则来看，无论是商标法还是著作权法，都不存在通过使用出版物或者使用标有商标的商品的权利去控制出租行为的规则。比如，除了计算机软件之外，我国《著作权法》并没有赋予权利人使用作品载体的专有权利，而出租作品载体的行为是直接通过对某些作品赋予出租权而实行控制的；我国《商标法》同样没有赋予权利人使用标有注册商标商品的专有权利，出租该商品的行为应该是通过对该法第四十八条中兜底的“其他商业活动”的解释来实行控制的，因为出租行为当然是一种商业活动，出租含有某个注册商标商品的行为应该属于“将商标用于商业活动”中的行为。所以，我国知识产权业内人士很少会将出租产品行为与使用产品行为混为一谈。

我国《专利法》第11条第1款赋予发明或实用新型专利权人的“使用权”是指“为生产经营目的使用其专利产品，或者使用依照该专利方法直接获得的产品”的权利。因此，这里的“使用”显然仅仅是指使用者利用专利产品（或者依照专利方法直接获得的产品）本身所具有的功能、实现专利产品（或者依照专利方法直接获得的产品）的使用价值的“使用”，而不是指“使用受专利权保护的技术方案”（那是制造专利产品或者使用专利方法的行为），更不是笼统的“使用专利”或“实施专利”的意思。而出租者只是将专利产品提供给承租人使用，自己并没有实际使用产品，实际使用专利产品的是承租人。由于我国《专利法》既没有像《著作权法》一样明确赋予专利权人出租权，也不像《商标法》那样有兜底的“其他商业活动中的使用”的规定，所以就导致对出租专利产品行为的控制缺失法律依据的困难。因此，即便将出租专利产品解释为对专利产品的使用行为，将出租者出租专利产品的行为纳入上述“使用权”所控制的范围，依然是不得已而为之的扩张解释。这应该也是我国专利主管部门和司法机关在其出台的有关执法或司法的指南中或变更主张，或最后放弃将出租专利产品的行为纳入“使用权”来进行规制（参见前文）的主要原因。

4 从权利用尽原则看以使用权控制出租行为的优点

无论是以扩张解释销售权来制止出租专利产品，还是以扩张解释使用权来禁止出租专利产品，既然都是一种扩张解释，那么，国外学者在对TRIPS协议的解释中，为何更愿意将其解释为使用权控制的行为，而不愿意将其解释为销售权控制的行为呢？另外，从法律效果来看，无论是以销售权，还是以使用权来控制出租行为，一方面都可以禁止他人对侵犯专利权的产品的出租，另一方面按照我国《专利法》第七十五条的规定，专利产品由专利权人或者其授权的单位、个人售出后，使用该产品或者销售该产品的，都不视为侵犯专利权——似乎并无什么区分。那么，是否真的如此呢？这是个值得探究的问题。本文认为，国外学者在对TRIPS协议的解释方法，可能更有利于出租行为适用权利用尽原则或者首次销售原则，并且不至于出现有违一般商业做法或惯例的结果。对此，本文试作如下阐释。

4.1 允许合法制作和售出的专利产品进行出租更符合商业惯例

从知识产权国际规则对于权利人享有的权利范围的设定来看，长期以来，出租权一直没有明确落入权利人享有的专有权利范围。就专利权和商标权而言，无论是《巴黎公约》，还是TRIPS协议，都没有明确赋予权利人享有出租的专有权利；就著作权而言，直到1996年《世界知识产权组织版权公约（WCT）》才第一次明确赋予权利人“出租权（the right of rental）”，但也依然限于特定的几类作品。因为一旦知识产权法明确赋予权利人专有的出租权，就可能意味着即便是购买了合法售出的作品出版物、标注商标的商品以及专利产品后进行出租，也依然会受到权利人的控制。但是，在商业社会中，商人购买了他人合法售出的商品后用于向第三人出租，是再也正常不过的做法，也是合乎一般的商业逻辑的，如果知识产权权利人可以继续控制他人出租合法售出的商品，明显会与惯常的商业做法相冲突。

所以，在迄今为止的知识产权制度中，不赋予权利人出租权是常态，赋予权利人出租权才是例外。有的国家的知识产权法即便已经赋予权利人出租权，也只是将其功能限定在制止非法生产制造的盗版或侵权商品的出租，但对于合法制作和售出的商品并不限制其出租。最典型的就是美国版权法，该法第106条虽然规定版权所有人享有“以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品”之排他权利，即出租也属于发行的一种方式，但是，美国版权法中“首次销售”原则不仅适用于后续销售行为，也适用于后续出租行为，即，一旦作品（音乐作品和计算机软件除外）的复制件合法售出，就不再受发行权控制，也就不能禁止合法售出的作品复制件的出租。说白了，美国其实并不愿意将出租权普遍地赋予所有作品的权利人，迄今为止甚至连电影作品的出租在美国也是适用首次销售原则而不受版权人的控制的，出租权在美国版权法中的作用应该主要就是禁止盗版产品出租的功能。

文化领域的出版物的出租是如此，工业领域的专利产品或者标有商标的商品的出租就更应该是如此了。从一般的商业实践来看，购买了一个专利产品的买家，理应可以出租该产品，如果出租者出租的是合法制造的专利产品，却仍将面临着侵权的指控，这恐怕也是不太符合商业惯例和常理的。如果未经许可出租的是合法制造并售出的专利产品，就应该豁免专利产品的出租者的侵权责任。迄今为止，笔者尚未发现一国的专利制度或商标制度会禁止一个合法售出的专利产品或者标有商标商品的出租。承认这一事实，是我们讨论在专利法中究竟是依据销售权，还是依据使用权去禁止出租行为这一问题的基础。

4.2 销售权用尽可能影响合法售出专利产品的出租

在专利法中，如果以扩张解释销售权来制止出租专利产品，这就意味着出租也属于销售的范畴。这样的法律规则或者解释方法，在各国著作权中也确实是有先例可循的。不少国家的著作权法往往都是以发行权来涵盖出租行为的。除了上文提到的美国版权法，德国著作权法也是规定著作权人享有的发行权是宽泛的“向公众提供或交易（包括出租）作品原件或者复制件”的权利，因此，即使不是转移作品原件或者复制件所有权，而只是临时提供给公众使用的行为，也是构成发行。[15]

但是，与美国版权法的做法相反，德国著作权法恰恰将出租视为不适用权利用尽原则的例外[16]。为何如此？因为既然法律赋予著作权人专有的出租权，那么其意义就并非只是在于制止对盗版物的出租，而是合法出版物的出租也应该取得著作权人许可，哪怕它已经被合法出售。其理由应该是：一方面，赋予著作权人出租权的主要目的，就是要让著作权人进一步地从一个合法出版的作品的出租中分享商业利益；另一方面，合法的作品复制件首次销售后，如果允许未经许可出租该作品复制件，必然会减少其他合法复制件的市场销售，这显然也会影响权利人的经济利益。因此，在著作权法中独立赋予著作权人出租权的国家（如，中国），权利用尽原则显然并不适用于出租行为；即便是以发行权控制出租行为的国家（如，德国），也明确发行权一次用尽原则不适用于出租行为。而美国版权法允许首次销售原则同时适用于出租行为，导致出租权也因首次销售而一次用尽的做法，几乎无异于否定出租权，这样的立法并不具有典型意义。

既然德国以及我国对于著作权人享有的出租权不适用权利用尽规则的立法或解释更合乎法律赋予著作权人出租权的正常涵义，那么，如果将专利权人享有的销售权扩张解释为可以包括出租行为，我国对于专利法规则的解释也应该与著作权法尽力保持一致。这就是说：专利产品首次合法销售后，虽然后续销售行为因为权利用尽而不再受专利权人的控制，后续出租行为也依然可以受专利权人的控制。因为从出租专利产品必然会影响专利产品的销售来推论，就会很自然地得出哪怕出租合法售出的专利产品也不能适用权利用尽原则，而依然应该受制于专利权人的结论。然而，这样推论的结果显然会与上文所述的商业惯例相背离。

本文虽然无从考证这样的法律推论结果是不是导致国外TRIPS协议的研究者不愿意以专利权人享有的销售权去禁止出租行为的真正原因，但是，上述分析足以表明：将出租行为纳入销售权来加以禁止，如果法律不明确规定销售权一次用尽的原则是否可以适用于合法售出的专利产品的出租的话，必然会产生法律解释上的意见分歧。因此，这不应该是一个优先选择的法律解释方法。

4.3 使用权用尽更有利于合法售出专利产品的出租

反过来，如果以扩张解释使用权来制止出租专利产品，就不至于出现这样的尴尬。

在包括我国在内的多数国家的知识产权法中，无论是著作权法和商标法都没有赋予著作权人和商标权人使用作品载体（出版物）或商标载体（商品）的专有权利，只有专利法明确赋予权利人使用某个发明和实用新型专利产品的专有权利。正因为赋予专利权人享有使用专利产品的专有权利本来就是对专利权人“强保护”的一种体现，所以，专利法同时以权利用尽原则对这项权利进行了限制，这样，专利权人也就不能对依法首次出售后的专利产品的使用再加以控制，以避免对终端用户正常使用一个合法购买的专利产品产生不必要的干扰。正是因为“使用专利产品的权利”在产品售出后应该一次用尽，所以，如果将出租者出租专利产品行为视为对专利产品的使用行为，也就可以自然地得出这样的结论：出租合法产品的自由也是使用合法产品的自由的一种体现，与使用合法售出的专利产品一样，出租合法售出的专利产品也不会侵犯专利权。而这样的结论也就与正常的商业交易习惯取得一致了。

总而言之，如果将出租纳入销售权控制，可能导致销售权一次用尽，但出租权并不一次用尽；如果将出租纳入使用权控制，出租权和使用权一样都会一次用尽。因此，在专利法中，将出租行为纳入使用权的范畴，一方面同样可以实现禁止他人出租侵犯专利权的非法产品的法律效果，另一方面可以利用“使用权一次用尽”的规则使出租合法售出的专利产品合法化，避免对正常的商业交易活动带来影响或干扰。从这个意义上说，在我国专利法既没有明确赋予专利权人出租权，也不像有的国家那样赋予专利权人宽泛的“投放市场”的权利的情况下，以使用专利产品的权利去控制出租专利产品的行为不失为一个更好的法律解释方法。

5 外观设计专利产品出租者侵权责任的特殊解决方案

假如我们认可专利产品出租者的侵权责任应该按侵犯专利产品使用权来追究的话，依然会面临一个问题：因为我国《专利法》第11条第2款并没有赋予外观设计专利权人“使用权”，专利权人并不能控制他人对外观设计专利产品的使用行为，更不用说以“使用权”来禁止他人出租外观设计产品了。

因此，即便在出租非法制造的发明或实用新型专利产品的情形，我国法院或执法机构可以通过解释“使用权”来禁止发明或实用新型专利产品的出租行为，但是，却依然无法根据“使用权”去制止他人对非法制造的外观设计专利产品的出租，而不得不寻求其他的法律依据和理由。那么，出租者向他人提供侵权产品的租赁服务，供承租人使用侵权产品，是否有可能违反《民法典》第1169条的规定，承担“教唆”或“帮助”侵权责任？本文将其分为两种可能的路径进行分析。

第一，从出租者向承租者提供侵权产品让其使用的路径来看，在出租者提供的侵权产品是侵犯发明或实用新型专利的产品的情况下，因为专利权人享有使用专利产品的专有权利，使用者未经许可使用专利产品的行为也涉嫌侵权，因此，出租者是存在构成教唆使用者侵权的可能性的。但是，在出租者提供的侵权产品是侵犯外观设计专利的产品的情况下，因为外观设计专利权人在我国《专利法》下并不享有使用专利产品的专有权利，所以，使用者使用该外观设计产品也不会侵犯专利权。在使用者（承租人）不构成侵权的情况下，出租人构成教唆侵权，也就难以成立了。

第二，从出租者帮助侵权产品的供货者（制作者或销售者）实现侵权产品的最终利用价值的路径来看，虽然出租者并没有共同参与侵权产品的制造或销售行为，难以认定其构成共同侵权，但是，其行为无异于在帮助侵权产品的制造者以及销售者最后实现了侵权产品的市场交易，在这个商业链条中出租者实际上承担的就是一个帮助侵权者的角色。当然，在出租已经实际发生的情况下，因为难以追究承租人作为使用者的侵权责任，在租赁到期之前，人民法院或执法机关尚无法直接要求承租人停止使用侵权产品，但是，可以责令出租人在租赁到期后将收回出租的侵权产品销毁或者予以扣押和没收；此外，如果出租者与向其提供侵权产品的上游厂家或供货方之间存在意思联络，知道其提供的产品是侵犯外观设计专利权的产品的情况下，出租人也因其过错而应承担连带的损害赔偿责任。

总之，在我国《专利法》没有赋予专利权人使用外观设计产品的权利的情况下，虽然无法依据“使用权”追究出租者的直接侵权责任，但依然不排除其承担帮助侵权责任的可能性。至于那些待租的侵权产品，正如《“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性》[17]一文所分析的那样，如果出租者可以举证说明侵权产品的来源，我国人民法院或执法部门可以确认待出租的产品是他人非法制造和销售的侵权产品，也可以对其直接采取没收或销毁的侵权救济措施；如果出租者无法证明或没有举证其合法来源的，就应该将出租者视为侵权产品制造者，追究其非法制造专利产品的侵权责任。

注释  请向上滑动阅览

[1] 全国人大网：中华人民共和国专利法释义，2001年8月1日，http://www.npc.gov.cn/npc/c2199/200108/57a15800fe1e4f6c81b94d15aadd0ad4.shtml。

[3] 广州知识产权法院（2017）粤73民初2784号民事判决书，裁判日期：2018年11月16日。[4] TRIPS Article 28 Rights Conferred 1. A patent shall confer on its owner the following exclusive rights: (a) where the subject matter of a patent is a product, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of: making, using, offering for sale, selling, or importing∗ for these purposes that product;The Anell Draft “2. Rights Conferred 2.1A A patent shall confer on its owner at least the following exclusive rights: (a) to prevent third parties not having his consent from the acts of: making, using, [putting on the market, offering] [or selling] [or importing] [or importing or stocking for these purposes] the product which is the subject matter of the patent. (b) ……2.1B Once a patent has been granted, the owner of the patent shall have the following rights: (a) The right to prevent others from making, using or selling the patented product or using the patented process for commercial or industrial purposes.参见：ICTSD-UNCTAD：Resource Book on TRIPS and Development，https://digitallibrary.un.org/record/556860及其中文版：《TRIPS协定及发展：资料读本》，中国商务出版社，2013年版，第484页。[5] Peter-Tobias Stoll, Jan Busche, and Katrin Arend （edited）: WTO--trade-related aspects of intellectual property rights，Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P515-516.[6] Peter-Tobias Stoll, Jan Busche, and Katrin Arend （edited）: WTO--trade-related aspects of intellectual property rights，Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P460.[7] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年版，第146-147页。[8] 但是，2016年5月5日下发的《专利侵权行为认定指南（试行）》将该条删除了。参见朱俊跃：出租是否属于侵犯专利权的行为？载于  隆天知识产权 公众号，2019年9月6日。[9] 2017年北京市高级人民法院发布的新指南，已经改为属于“销售”。笔者注。[10] 北京市高级人民法院(2018)京民终470号民事判决书，2018年11月22日。[11] ICTSD-UNCTAD：Resource Book on TRIPS and Development，https://digitallibrary.un.org/record/556860及其中文版：《TRIPS协定及发展：资料读本》，中国商务出版社，2013年版，第487页。经过核对原文，该书的翻译可能存在误读。[12] 原文如下：(b) “Using”, meaning utilization of the product by a third party. This concept may include a sales demonstration, but not merely possession or display, acts of commercialization which do not entail a sale, such as renting or leasing, as well as the utilization of a product as part of a land vehicle, aircraft or vessel.参见：ICTSD-UNCTAD：Resource Book on TRIPS and Development，Page419，
New York : Cambridge University Press, 2005，https://digitallibrary.un.org/record/556860。[13] Peter-Tobias Stoll, Jan Busche, and Katrin Arend （edited）: WTO--trade-related aspects of intellectual property rights，Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P515.[14] Carlos Maria Correa：Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，A Commentary on the TRIPS Agreement，2007，Page257，转引自Peter-Tobias Stoll, Jan Busche, and Katrin Arend （edited）: WTO--trade-related aspects of intellectual property rights，Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P515-516.原文是：Uses that the patent owner may preventinclude for example activities of commercialization but not entailing sale, like renting, leasing or sales demonstrations.[15] 范长军（译）：《德国著作权法》，知识产权出版社，2013年版，第17-18页。[16] 同前注，第18页。[17] 张伟君、张林：“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性，载于《中国新闻出版广电报》2021年12月2日。

张伟君老师谈”出租“：

张伟君老师在《中國專利與商標》发表的文章：

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排版/张校铨