天津三中院｜岳云鹏《五环之歌》并未侵犯乔羽《牡丹之歌》歌词改编权
核心观点：
（一）《牡丹之歌》是合作作品，该歌曲的歌词与曲谱在创作方式与表现形式上可予明确区分、合作作者对各自创作的部分可以单独使用。歌曲《牡丹之歌》为可分割的合作作品，在不损害作品完整性的前提下，曲作者唐诃、吕远就该歌曲的曲谱享有著作权，作者乔羽就歌词部分亦享有著作权。众得公司主张歌曲《牡丹之歌》是一个完整的合作作品，词曲不可分割，其有权就该歌曲整体的改编权主张权利；万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚则主张该歌曲属于可分割的合作作品，众得公司对该歌曲的曲作品不享有著作权利，仅有权对词作品主张权利。一审法院认为，歌曲《牡丹之歌》系为电影《红牡丹》而创作的合作作品，合作作者之间理应具有共同创作的意图，在案证据并不能证明词曲作者之间就该歌曲存在不可以分割使用的约定，且该歌曲的歌词与曲谱在创作方式与表现形式上可予明确区分、合作作者对各自创作的部分可以单独使用，本案众得公司从作者处获得授权的事实亦可予印证，由此可以认定，歌曲《牡丹之歌》为可分割的合作作品，在不损害作品完整性的前提下，曲作者唐诃、吕远就该歌曲的曲谱享有著作权，作者乔羽就歌词部分亦享有著作权。
（二）《五环之歌》歌词不构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编。《中华人民共和国著作权法》第十条（十四）款规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。由此可见，一方面改编并非简单的“复制”，而是在原作品表达基础上融入一定智力劳动，使之对原作品的改动具备著作权法要求的独创性，从而派生出新的作品，这种改动才能构成著作权法意义上的改编，其既包括改变作品类型的改编行为也包括对已有作品进行同一形式改动的再创作；另一方面，改编这一作品改动行为既要以原作品为基础又要受制于原作品的基本内容，仅为有限度的派生创作，因此，即便是来源于享有著作权的作品，如果改动后的新作品并未挪用原作品中具有独创性特征的内容，可以独立于原作品，则这种改动属于一种新的创作，不属于原作品著作权人享有的改编权的控制范围。
本案中，由乔羽作词，吕远、唐诃作曲的《牡丹之歌》，是一首具有较髙知名度经典老歌。众得公司在本案主张，岳龙刚未经授权擅自将《牡丹之歌》的歌词改编后创作成《五环之歌》用于商业演出，并在万达公司、新丽公司、金狐公司拍摄制作的电影《煎饼侠》中作为背景音乐和宣传推广曲MV使用，万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚的行为侵害了众得公司依法享有的改编权。一审法院认为，认定万达公司、新面公司、金狐公司、岳龙刚是否侵害了歌曲《牡丹之歌》词作品著作权人享有的改编权，首先应判断涉案《五环之歌》歌词的改动是否构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编，即被诉行为是否属于改编权的控制范围，对此可以从以下几方面将两者进行比对并综合考量：首先，从两者的作品名称《牡丹之歌》与《五环之歌》这两首歌曲的名称中仅后半部分“之歌”二字相同，但“xx之歌”本身系对歌曲这种作品形式的一种惯常表达，而歌名中反映歌曲核心内容的主题部分显然不同。其次，从两者的内容和主题看。作为电影《红牡丹》主题曲的《牡丹之歌》，从牡丹历尽贫寒、把美丽带给人间着笔，通过对牡丹壮美形象的描写，表达了对于“国花”牡丹的喜爱与赞誉，而《五环之歌》则通过对北京城市道路状况的戏谑性描述，表达了对于北京交通拥堵现象的无奈与感叹，两首歌的歌间的核心内容和表达主题并不相同。再次，从两者的具体表达方式看。《五环之歌》中岳云鹏演唱的部分与《牡丹之歌》的前三分之一部分相对应，众得公司主张该部分内容为歌曲《牡丹之歌》的高潮部分，具有高识别性，但经比对，两首歌对应部分的歌词中仅有“啊”字这一不具有独创性的语气助词相同，除此之外，《五环之歌》的歌词中并未使用或借鉴《牡丹之歌》歌词中具有独创性特征的基本表达，且为配合歌曲的整体风格，《五环之歌〉》的歌词中还加入了说唱元素，故可以认定涉案《五环之歌》的歌词已脱离歌曲《牡丹之歌》的歌词，形成了独立的一种新的表达。最后，从整体角度上看，两首歌曲的创作背景及歌词部分所体现的风格与表达的情感也存在差异。通过以上分析，即便涉案《五环之歌》的灵感和素材来源于《牡丹之歌》，并使用了与歌曲《牡丹之歌》中对应部分的曲谱，容易使人在听到这首歌时联想到《牡丹之歌》，但本案并不涉及对《牡丹之歌》曲谱使用行为的认定，仅就歌词部分而言，涉案《五环之歌》的歌词不构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编。故可以认定，岳龙刚创作并演唱涉案《五环之歌》的行为，并不构成众得公司对歌曲《牡丹之歌》词作品享有的改编权的侵害。有鉴于此，众得公司所提出岳龙刚、万达公司、新丽公司、金狐公司在电影《煎饼侠》推广曲MV和电影中作为背景音乐使用涉案《五环之歌》的行为构成侵权的主张，一审法院不予支持。 二审法院观点：维持一审判决。理由：（一）《牡丹之歌》是合作作品。在判断《五环之歌》是否侵犯《牡丹之歌》之前，首先应当界定音乐作品《牡丹之歌》是否属于合作作品。音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。涉案《牡丹之歌》属于带词的音乐作品，且词和曲分别由不同的作者创作完成。认定是否是合作作品，应当看词作者与曲作者是否是基于合意而创作的音乐作品。涉案音乐作品《牡丹之歌》创作于上世纪80年代初，是电影《红牡丹》的主题曲。该音乐作品的创作过程是：电影《红牡丹》的导演先邀请乔羽为电影主题曲创作歌词，之后导演又邀请吕远、唐诃为电影《红牡丹》主题曲进行谱曲，形成了音乐作品《牡丹之歌》。虽然乔羽与吕远、唐诃形式上分别创作完成了《牡丹之歌》的词和曲，但他们基于共同的创作意图进行了创作，即词作者和曲作者的创作目的是相同的，词和曲表达的主题也是一致的。况且在当时情况下，词、曲作者分别接受邀请共同为影视剧创作主题曲或插曲也是一种较为常见的现象。因此，应认定音乐作品《牡丹之歌》是具有共同合意而创作的合作作品。一审判决对于音乐作品《牡丹之歌》属于合作作品的认定正确。（二）众得公司仅获得授权《牡丹之歌》歌词的改编权，未获得《牡丹之歌》曲的改编权，众得公司提出的四被上诉人侵害《牡丹之歌》改编权的主张不成立。因众得公司未取得音乐作品《牡丹之歌》包括改编权在内的相关权利，故其关于四被上诉人侵害音乐作品《牡丹之歌》改编权的主张，不能成立。但众得公司经词作者一方的授权取得了《牡丹之歌》歌词的改编权，故对于四被上诉人就《五环之歌》是否侵害《牡丹之歌》歌词的改编权，仍需分析。改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编虽是一种再创作，但通常应当是利用了原有作品包括主题。独创性表达等在内的基本内容，创作空间受到限制。因此，《五环之歌》是否抅成对《牡丹之歌》歌词的改编，应当取决于其是否利用了原有作品主题、独创性表达等基本内容。将上述两首歌的歌词进行比较，首先，两首歌歌词的立意不同：作为电影《红牡丹》的主题曲，《牡丹之歌》的歌词通过赞美牡丹的美丽、頑强，借花喻人，歌颂电影主人公；而《五环之歌》作为电影《煎饼侠》的插曲，延续了电影的喜剧风格，以戏谑的方式反映了北京的城市道路和交通状况。其次，两首歌的歌词内容除了语气词“啊”字相同外，其余文字表述完全不同。由此可见，《五环之歌》与《牡丹之歌》的歌词作品从立意到内容均不相同，《五环之歌》歌词构成了全新的作品。因此，《五环之歌》没有利用《牡丹之歌》歌词的主题。独创性表达等基本内容，不构成对《牡丹之歌》歌词的改编，四被上诉人也未侵害《牡丹之歌》歌词的改编权。一审判决关于《五环之歌》不构成对《牡丹之歌》歌词的改编的认定正确。合议庭：王屹松、闫萍、刘金玲
天津市第三中级人民法院
民事判决书
（2019）津03知民终6号
上诉人（原审原告）：北京众得文化传播布限公。
住所地：北京市怀柔区桥梓锇兴桥大街1号南楼203室。
法定代表人：孙莉莉，总经理。
委托诉讼代理人：孙海天，北京市民博侓师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘琛，北京多禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万达彩视传媒有限公司。
住所地：北京市朝阳区建国路93号院12号楼4层501。
法定代表人：曾茂军，执行董事。
委托诉讼代理人：陈绪涵，女，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：王的，北京市中永律师事务所侓师。
被上诉人（原审被告）：新丽传媒集团有限公司。
住所地：浙江省金华市东阳市浙江橫店影视产业实验区C1418-A。
法定代表人：曹华益，总经理。
委托诉讼代理人：宁晓林，北京雷杰展达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苌冬梅，北京雷杰展达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津金狐文化传播有限公司。
住所地：天漳经济技术开发区第一大街79号泰达MSD-C区C3座21层2101单元。
法定代表人：邓秀峰，董事长。
委托诉讼代理人：溫宇洋，女，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：岳龙刚（艺名岳云鹏）。
委托诉讼代理人：洪眉，北京市大都律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵建超，北京市大都律师事务所律师。
审理经过：
上诉人北京众得文传有限公司（以下简称众得公司）因与被上诉人万达影视传媒有限公司（以下简称万达公司）、新丽传媒集团有限公司（以下简称新丽公司、天津金狐文化传播有限公司（以下简称金狐公司）、岳龙刚侵害作品改编权纠纷一案，不服天漳市滨海新区人民法院（2018）津0116民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人北京众得公司委托诉讼代理人孙海天、刘琛，被上诉人万达公司的委托诉讼代理人陈绪涵、王韵，被上诉人新丽公司的委托诉讼代理人宁晓林，被上诉人金狐公的委托诉讼代理人温宇洋，被上诉人岳龙刚的委托诉讼代理人赵建超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
众得公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚停止使用电影《煎饼侠》第46至51分钟有关《五环之歌〉〉的背景音乐，停止《五环之歌》宣传MV的互联网传播；2.判令万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚共同承担损失赔偿费用的1000000元及合理支出费用100250元；3.一审、二审诉讼费用由万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚共同承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实前后矛盾，属于事实认定错误。第一，一审判决明确认定了词曲作者共同享有《牡丹之歌》著作权的事实，但一审判决认定上诉人享有诉讼主体资格及论述被上诉人是否构成侵权的权利基础仅仅为词作品。属于认定事实前后矛盾。第二，一审法院对可分割合作作品的认识错误。所谓可分割合作作品，“可分割”作为修饰性定语，首先表明其是合作作品，其次才表明其具有可分割的属性。不能因为合作作品有可分割使用的属性，就否定或者回避其是合作作品的事实。第三，上诉人作为音乐作品《牡丹之歌》的共有著作权人，有权单独主张音乐作品《牡丹之歌》的改编权。尽管从法理上讲可分割合作作品的著作权可以分别行使，但不意味着合作作者只能主张自己创作的那部分作品的权利，而不能对其他部分的作品主张权利。合作作者之一有权就整个合作作品，即包括就合作作品的其他部分主张权利。一审判决未解决上诉人提出的歌曲《五环之歌》侵犯音乐作品《牡丹之歌》改编权的这一诉求。二、一审判决关于《中华人民共和国著作权法》第十三条第二款的理解和适用错误。《中华人民共和国著作权法》第十三条第二款规定：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权音乐作品《牡丹之歌》作为可分割合作作品，词作者既对歌曲《牡丹之歌》整体享有著作权，也对词作品单独享有著作权。三、从歌曲创作的过程和目的来看，由词曲作者合作创作的歌曲应当作为整体来进行保护。一审判决仅仅是因为音乐作品《牡丹之歌》是词曲作者分别创作，就简单机械地认定词作者只享有词作的著作权，曲作者享有曲作品著作权，显然属于对歌曲的认识理解产生错误。音乐作品《牡丹之歌》从80年代创作，便一直是以歌曲的形式广为流传，获得了诸多的荣誉和奖项，成为家喻户晓的经典歌曲，其词曲早己形成一一对应，不可分割的关系。根据歌曲创作的过程及规律，歌曲创作的最终目的是表达歌词的文学内容，而修改歌词的行为，破坏了词曲一一对应关系，从而也必然导致歌曲所表达文学内容的变化。从歌曲《牡丹之歌》变成《五环之歌》，可以很明显辨别出《五环之歌》保留了《牡丹之歌》的旋律，而歌曲所表达的内容从之前的对牡丹的赞誉之情变为对五环堵车现象的一种抱怨或者发泄情绪。作为《牡丹之歌》的著作权人，无论是词作者还是曲作者，是完全有权利拒绝他人将自己的歌曲改编成其他内容或风格，或者用于其他用途，因为这种改编属于对歌曲整体内容的改编，涉及的是歌曲的整体表达效果，必须获得歌曲的作者，及词曲作者共同同意才能够予以改编。
万达公司辩称：1.词作者乔羽授权乔方著作权的真实性无法确认，故上诉人不享有案涉音乐作品《牡丹之歌》的诉权。2.案涉音乐作品《牡丹之歌》不属于合作作品，上诉人无权主张曲或整体音乐作品的著作权。3.音乐作品《牡丹之歌》属于可分割使用的合作作品，上诉人无权主张音乐作品《牡丹之歌》曲的著作权，也不能在整体著作权未受侵害的情况下主张音乐作品《牡丹之歌》的著作权。
新丽公司辩称：1.同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。2.音乐作品《牡丹之歌》并不是合作作品，而是一个结合作品。音乐作品《牡丹之歌》词、曲的作者分别对其创作的部分享有独立的著作权，故上诉人没有请求其改编权受到侵害的权利。
金狐公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。事实和理由：上诉人仅是通过授权取得了音乐作品《牡丹之歌》词作品部分的著作权，被控侵权音乐作品《五环之歌》中的词作品与音乐作品《牡丹之歌》的词作品完全不相同，也没有任何实质相似之处，属于独立的作品，具有独创性，没有侵害音乐作品《牡丹之歌》歌词作品的著作权。
岳龙刚辩称：第一，岳龙刚系被诉侵权作品的演唱者，并未实施本案诉争的所谓的“改编行为”，案涉行为与其无关。根据金狐公司与案外人滚石（文化）传播有限公司之间签署的《合作合约书》，能够证明《五环之歌》系为电影《煎饼侠》创作的具有完整著作权的音乐作品，词曲作者均为MCHotdog，演唱者是岳龙刚。作为演唱者的岳龙刚只享有表演者权，其作为邻接权人，不可能实施所谓的“改编行为”。第二，一审判决内容符合司法实践的判决先例，符合学理、法理，一般公众的基本认知，上诉人的上诉意见不合逻辑。《牡丹之歌》的曲作者是唐诃、吕远，乔羽是词作者。众得公司认为其获得音乐作品《牡丹之歌〉〉的授权后，就可以作为该音乐作品著作权的共有权人对《牡丹之歌》词与曲均主张改编权。众得公司忽视了我国著作权法第十三条关于行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权的规定。众得公司对音乐作品《牡丹之歌》的词和曲均主张权利，侵犯了曲作者是否行使追究侵权人侵权责任的权利。第三，《五环之歌》并没有对《牡丹之歌》造成任何贬损或带来任何不良影响，反而促使更多年轻人了解了经典老歌《牡丹之歌》背后的故事和离意。一审判决详细分析了电影版《五环之歌》和《牡丹之歌》的歌词大意，《五环之歌》歌词中并没有任何低俗的内容，与《牡丹之歌》没有任何关联。
众得公司向一审法院起诉请求：1.判令万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚停止使用电影《煎饼侠》第46至51分钟有关《五环之歌》的背景音乐，停止《五环之歌》宣传MV的互联网传播；2.判令万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚共同承担损失赔偿费用的1000000元及合理支出费用100250元；3.判令万达公司、新商公司、金狐公司、岳龙刚共同承担木案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：歌曲《牡丹之歌》创作于1980年，由乔羽作词，吕远、唐诃作曲，蒋大为演唱，是电影《红牡丹》的主题曲。根据众得公司提交的“百度百科’’对歌曲《牡丹之歌》的记载，该歌曲的创作背景如下：1980年，电影《红牡丹》开拍，导演找到词作家乔羽创作主题歌的歌词，乔羽按照要求，一个晚上就写了出来。作曲家唐诃和吕远为了使这首歌更贴近电影的主角，经常去上海观看马戏团的演出，了解民间艺人的各种生活细节。歌曲四易其稿，之后邀请蒋大为从北京到长春电影制片厂录音《牡丹之歌》。万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚对此并无异议。根据曲作者之一唐诃在《<牡丹之歌>四种曲谱的由来》中的自述，《牡丹之歌》的曲谱共改有四稿，其中第一稿用了容易普及的五声音阶，和色彩明亮的宫调式。为了突出“实词”，而把一切“虚词”放在半拍上，形成了节奏的特点，并采用一气呵成的两段曲式。第二稿并未离开牡丹的基本形象，只是把二拍子改成四拍子，这样可以使旋律趋于规整而平稳；一开始改用顶板起腔，把“何”和“牡丹”都放在强音上，从中音区开始，唱起来比较自如。第三稿的旋律比较委婉，节奏灵活多变，采用七声宮调，突出的使用变徵音，造成了以徵为宫或宮为清角的离调倾向。获得了异宮系统的绚丽斑澜的色调。第四稿为了使词更精炼，去掉了第一乐段中的第一段词。1989年《牡丹之歌》获得了中国第一届金唱片奖。2002年12月1日该歌曲收录于蒋大为发行的专辑《牡丹之歌》中。该歌曲的歌词为“啊，牡丹百，花丛中最鲜艳。啊，牡丹，众香国里最壮观。有人说你娇媚，娇媚的生命哪有这样丰满？有人说你富贵，哪知道你历尽贫寒？啊，牡丹，啊，牡丹，百花丛中最鲜绝。啊，牡丹百花丛中最壮观。冰封大地的时候，你正蕴育着生机一片，春风吹来的时候，你把美面带给人间”。
2018年4月5日，歌曲《牡丹之歌》的词作者乔羽出具授权书，被授权人为乔方，授权内容为：一、授权人是音乐作品《牡丹之歌》、《爱我中华》……、《一条大河》的词作者，享有完整的著作权。二、授权人将第一条所述全部词作品的著作权财产权利以独占排他的方式不可撤销的授予被授权人。授权期限自创作完成之日至作品保护期届满为止（最后故去的作者死后的第50年的12月31日，如日后法律修改，以新頒布的法律保护期为准），授权地域为全世界范围内。被授权人有权逬行转授权，亦有权对侵权进行维权并获取经济赔偿。
2018年4月8日，乔方出具授权书，被授权人为众得公司，授权内容为：一、授权人是音乐作品《牡丹之歌》、《爱我中华》……、《一条大河》的词作品权利人，享有完整的著作权。二、授权人将第一条所述全部词作品的著作权财产权利之改编权、信息网络传播权、表演权，复制权以独占排他的方式不可撤销的授予被授权人。授权期限自创作完成之日至2021年12月31日，授权地域是中国（含港澳台）。被授权人有权进行转授权，亦有权対侵权进行维权并获取经济赔偿。
2018年10月20日，乔羽再次出具授权书，被授权人为乔方，授权内容为：一、授权人是音乐作品《牡丹之歌》、《爱我中华》……、《一条大河》的歌词作者，享有文字作品著作权，授权人亦是本条全部音乐作品（合作作品）的合作作者，享有音乐作品著作权之共有权利。二、授权人将第一条所述全部歌词文字作品的著作权財产权利以独占排他的方式不可撤销的授予被授权人。授权期限自作品创作完成之日至作品保护期届满为止（最后故去的作者死后的第50年的12月31日，如日后法律修改，以新颁布的法律保护期为准），授权地域为全世界范围内。三、授权人将第一条所述音乐作品（合作作品）著作权共有权之财产权利以独占排他的方式不可撤销的授予被授权人。授权期限自作品创作完成之日至作品保护期届满为止（最后故去的作者死后的第50年的12月31日，如日后法律修改，以新颁布的法律保护期为准），授权地域为全世界范围内。四、被授权人有权进行转授权，亦有权对侵权进行维权并获得经济赔偿。被授权人有权就本授权书签订前的侵权行为进行维权，并获得相应的经济赔偿。
2018年4月24日，北京市正阳公证处对众得公司委托代理人使用公证处的电脑，在互联网上逬行了证据保全，主要操作步骤如下：打开“屏幕录像专家’’进行屏幕录像，打开360安全浏览器，点击“工具”下拉菜单中的“清除上网痕迹”，出现对话框，点击“立印清理”，出现“痕迹清除完毕”提示。在浏览器地址栏内输入代理人提供的侵权链接地址“http://www。iqiyi。com/w_19rtf2mvix。html”，出现相关页面，浏览该页面并播放视頻。视頻画靣显示：“《五环之歌>〉，电影《煎饼侠》插曲演唱：岳云鹏。制作人：姚云，作曲：唐诃，吕远（原曲：牡丹之歌）作词：岳云鹏，词：MCHolDog热狗，编曲：姚云。在洌览器地址栏内输入“www.baidu.com”、出现相关页面，在百度搜索栏内输入“煎饼侠电影”，点击“百度一下”，出现相关页面。点击“煎饼侠_高清视频在线观看_爱奇艺”，出现相关页面，继续浏览该页面并播放视频，视频片头字幕显示:“出品单位天津金狐文化传播有限公司新丽传媒股份有限公司万达影视传媒有限公司”。待片头播放完毕,拉到44分钟左右继续播放至50分钟左右，其中第45分钟、46分钟、49分钟，共三处背景音乐中播放有《五环之歌》。
电影《煎饼侠》上映于2015年7月17日，出品公司为万达公司、金狐公司、新丽公司。该影片可在爱奇艺、腾讯视頻、360彩视等平台在线观看。
作为电影《煎饼侠》推广曲的《五环之歌》，演唱者为岳云鹏、MCHotdog，由岳云鹏、MCHotdog填词，吕远、唐诃作曲，姚云编曲，发行时间2015年6月16日，所属专辑为《煎饼侠电影原声带》。该歌曲的MV，于电影播出前后，在爱奇艺、腾讯QQ、虾米音乐、网易云音乐等平台均有播放，点击率较髙。
歌曲《五环之歌》的歌词为“我把车子开上五环，我把车子开上五环，快点把车子开上五环，什么都不管，我就是要上五环。啊～～～五环 你比四环多一环（fifth Ring）。啊～～～五环 你比六环少一环（ I'm driving onthe fifth ring）。终于有一天 你会修到七环，修到七环怎么办 你比五环多两环，热狗：车一直塞，表情痴呆，早就习惯漫无目的一直开，那五环依然那么自在，它一直在，腐烂的喇叭声苦难的师傅一直唉～。北京的 style 在上下班 车子一直排，为了生活，为了梦想，为了放假单，或许有天，我们必须要去，八环，Rest in peace 北京的交通 我为你放花篮。岳云鹏：啊～～～五环，你比四环多一环（fifth Ring），啊～～～五环，你比六环少一环（ I'm driving onthe fifth ring），终于有一天，你会修到七环。修到七环怎么办 你比五环多两环，热狗：多少人明知山有虎，偏向虎山行，我明明知道五环堵，这条回家路，祸不单行。要塞啊！就塞啊！哼！我不担心，一辈子没有洗过车，我车子不干净。这烟抽的看起来多淡定，这边苦苦的笑容呢？吐出了叹气。你还想看什么戏，在车上乖乖吃着你的煎饼，快点上五环因为或许先上先赢，我把车子开上五环，我把车子开上五环，快点把车子开上五环，什么都不管，我就是要上五环，五环五环，五环五环，这是五环五环，什么都不管，我现在就上五环”，上述歌词重复演唱多次。根据岳龙刚一方在本案庭审中的陈述，其最早于2011年4月在相声《学歌曲》中演唱过这段歌曲，该段歌曲使用了《牡丹之歌》的部分曲作品，当时和其搭档是用戏谑的表达方式来说明北京的交通情况。该段歌曲开始并没有名字，后来系观众以《五环之歌》称呼，其亦在后续相声表演中演唱过该段歌曲。本案被诉的《五环之歌》是在其相声的基础上融入说唱因素创作的一个更为完整的作品。众得公司在本案主张侵权的即为电影《煎饼侠》推广曲《五环之歌》中岳云鹏演唱的部分，被诉行为包括在彩片中作为背录音乐及电影推广曲MV中的使用。
众得公司主张因本案支出了相关费用，并提交了北京市正阳公证处开具的公证费发票（付款单位为众得公司，金额为1000元），委托代理协议（委托人为众得公司，受托人为北京市民博律师事务所，一审代理费用为100000元，签订时间为2018年8月1日）、北京市民傅律师事务所出具的发票（付款人为众得公司，金额为100000元）。
以上事实，有众得公司提交的公证书、《牡丹之歌》专辑、《牡丹之歌》相关资料的网页打印件、发票，万达公司提交的《牡丹之歌》曲谱由来相关资料的网页打印件，以及一审法院的证据交换笔录、庭审笔录在案佐证。
另，众得公司在本案庭审中明确表示放弃对不正当竞争部分的诉请，故一审法院对此不再予以评述。
一审法院认为，
一、关于众得公司是否具备本案诉讼主体资格。
首先，我国著作权法规定的音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或者不带词的作品。歌曲《牡丹之歌》是受著作权法保护的音乐作品，其著作权人有权依法主张相应权利。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、二、四款的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；创作作品的公民是作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
本案中，根据众得公司、万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚提交的有关证据及所反映的歌曲创作过程，涉案音乐作品《牡丹之歌》的词作者为乔羽，曲作者为唐诃、吕远，该歌曲系为电影《红牡丹》而创作，先由乔羽创作出歌词，后经唐诃、吕远四易其稿，完成曲谱的创作，双方对上述事实均表示认可。据此可以认定，作为词作者的乔羽与作为曲作者的唐诃、吕远具备共同创作该歌曲的意图和行为，故歌曲《牡丹之歌》为合作作品，著作权由合作作者共同享有。
其次，著作权法规定的合作作品，分为可分割的合作作品和不可分割的合作作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十三条第二款之规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使。
本案众得公司主张歌曲《牡丹之歌》是一个完整的合作作品，词曲不可分割，其有权就该歌曲整体的改编权主张权利；万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚则主张该歌曲属于可分割的合作作品，众得公司对该歌曲的曲作品不享有著作权利，仅有权对词作品主张权利。对此一审法院认为，歌曲《牡丹之歌》系为电影《红牡丹》而创作的合作作品，合作作者之间理应具有共同创作的意图，在案证据并不能证明词曲作者之间就该歌曲存在不可以分割使用的约定，且该歌曲的歌词与曲谱在创作方式与表现形式上可予明确区分、合作作者对各自创作的部分可以单独使用，本案众得公司从作者处获得授权的事实亦可予印证，由此可以认定，歌曲《牡丹之歌》为可分割的合作作品，在不损害作品完整性的前提下，曲作者唐诃、吕远就该歌曲的曲谱享有著作权，作者乔羽就歌词部分亦享有著作权。现众得公司基于乔羽、乔方的授权，取得了《牡丹之歌》词作品包括改编权在内的有关著作财产权利的专有权及就侵权行为进行维权的权利。故众得公司有权提起本案诉讼，一审法院亦将以其享有的权利基础对被诉行为进行评判。
二、关于被诉《五环之歌》歌词是否构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编
《中华人民共和国著作权法》第十条（十四）款规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。由此可见，一方面改编并非简单的“复制”，而是在原作品表达基础上融入一定智力劳动，使之对原作品的改动具备著作权法要求的独创性，从而派生出新的作品，这种改动才能构成著作权法意义上的改编，其既包括改变作品类型的改编行为也包括对已有作品进行同一形式改动的再创作；另一方面，改编这一作品改动行为既要以原作品为基础又要受制于原作品的基本内容，仅为有限度的派生创作，因此，即便是来源于享有著作权的作品，如果改动后的新作品并未挪用原作品中具有独创性特征的内容，可以独立于原作品，则这种改动属于一种新的创作，不属于原作品著作权人享有的改编权的控制范围。
本案中，由乔羽作词，吕远、唐诃作曲的《牡丹之歌》，是一首具有较髙知名度经典老歌。众得公司在本案主张，岳龙刚未经授权擅自将《牡丹之歌》的歌词改编后创作成《五环之歌》用于商业演出，并在万达公司、新丽公司、金狐公司拍摄制作的电影《煎饼侠》中作为背景音乐和宣传推广曲MV使用，万达公司、新丽公司、金狐公司、岳龙刚的行为侵害了众得公司依法享有的改编权。一审法院认为，认定万达公司、新面公司、金狐公司、岳龙刚是否侵害了歌曲《牡丹之歌》词作品著作权人享有的改编权，首先应判断涉案《五环之歌》歌词的改动是否构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编，即被诉行为是否属于改编权的控制范围，对此可以从以下几方面将两者进行比对并综合考量：
首先，从两者的作品名称《牡丹之歌》与《五环之歌》这两首歌曲的名称中仅后半部分“之歌”二字相同，但“xx之歌”本身系对歌曲这种作品形式的一种惯常表达，而歌名中反映歌曲核心内容的主题部分显然不同。
其次，从两者的内容和主题看。作为电影《红牡丹》主题曲的《牡丹之歌》，从牡丹历尽贫寒、把美丽带给人间着笔，通过对牡丹壮美形象的描写，表达了对于“国花”牡丹的喜爱与赞誉，而《五环之歌》则通过对北京城市道路状况的戏谑性描述，表达了对于北京交通拥堵现象的无奈与感叹，两首歌的歌间的核心内容和表达主题并不相同。
再次，从两者的具体表达方式看。《五环之歌》中岳云鹏演唱的部分与《牡丹之歌》的前三分之一部分相对应，众得公司主张该部分内容为歌曲《牡丹之歌》的高潮部分，具有高识别性，但经比对，两首歌对应部分的歌词中仅有“啊”字这一不具有独创性的语气助词相同，除此之外，《五环之歌》的歌词中并未使用或借鉴《牡丹之歌》歌词中具有独创性特征的基本表达，且为配合歌曲的整体风格，《五环之歌〉》的歌词中还加入了说唱元素，故可以认定涉案《五环之歌》的歌词已脱离歌曲《牡丹之歌》的歌词，形成了独立的一种新的表达。
最后，从整体角度上看，两首歌曲的创作背景及歌词部分所体现的风格与表达的情感也存在差异。
通过以上分析，即便涉案《五环之歌》的灵感和素材来源于《牡丹之歌》，并使用了与歌曲《牡丹之歌》中对应部分的曲谱，容易使人在听到这首歌时联想到《牡丹之歌》，但本案并不涉及对《牡丹之歌》曲谱使用行为的认定，仅就歌词部分而言，涉案《五环之歌》的歌词不构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编。故可以认定，岳龙刚创作并演唱涉案《五环之歌》的行为，并不构成众得公司对歌曲《牡丹之歌》词作品享有的改编权的侵害。有鉴于此，众得公司所提出岳龙刚、万达公司、新丽公司、金狐公司在电影《煎饼侠》推广曲MV和电影中作为背景音乐使用涉案《五环之歌》的行为构成侵权的主张，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项，第九条，第十条第（十四>项，第十一条第一、二、四款，第十三条的规定，判决：“驳回原告北京众得文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费14702元，由原告北京众得文化传播有限公司负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，2018年9月28日，新丽传煤股份有限公司经国家工商总局核准，企业名称变更为新面传媒有限贵任公司。2019年2月25日，新丽传煤有限责任公司经国家工商总局核准，企业名称变更为新面传媒篥团有限公司。
2018年10月20日，乔方出具授权书，被授权人为众得公司，授权内容为：一、授权人是音乐作品《牡丹之歌》、《爱我中华》…………《一条大河》的歌词文字作品的权利人，享有全部歌词文字作品著作权之财产权利，授权人亦是本条全部音乐作品（合作作品）著作权共有权之财产权利人。二、授权人将第一条所述全部歌词文字作品的著作权财产权利之改编权、信息网络传播权、表演权、复制权以独占排他的方式不可撤销的授予被授权人。授权期限自作品创作完成之日至2021年12月31日，授权地域是中国（含港澳台三、授权人将第一条所述全部音乐作品（合作作品）著作权共有权之财产权利之改编权、信息网络传播权、表演权、复制权以独占排他的方式不可撤销的授予被授权人。授权期限自作品创作完成之日至2021年12月31日，授权地域是中国（含港澳台）。四、被授权人有权进行转授权，亦有权对侵权逬行维权并茯得经济赔偿。被授权人有权就本授权书签订前的侵权行为进行维权，并获得相应的经济赔偿。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案的争议焦点为：第一，众得公司是否对音乐作品《牡丹之歌》享有改编权；第二，众得公司是否有权提起本案诉讼；第三，众得公司关于四被上诉人侵害涉案作品《牡丹之歌》改编权的主张是否成立；第四，众得公司关于赔偿数额的主张是否成立。
关于众得公司是否对音乐作品《牡丹之歌》享有改编权问题。首先，应当界定音乐作品《牡丹之歌》是否属于合作作品。音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。案涉《牡丹之歌》属于带词的音乐作品，且词和曲分别由不同的作者创作完成。认定是否是合作作品，应当看词作者与曲作者是否是基于合意而创作的音乐作品。案涉音乐作品《牡丹之歌》创作于上世纪80年代初，是电影《红牡丹》的主题曲。该音乐作品的创作过程是：电影《红牡丹》的导演先邀请乔羽为电影主题曲创作歌词，之后导演又邀请吕远、唐诃为电影《红牡丹》主题曲进行谱曲，形成了音乐作品《牡丹之歌》。虽然乔羽与吕远、唐诃形式上分别创作完成了《牡丹之歌》的词和曲，但他们基于共同的创作意图进行了创作，即词作者和曲作者的创作目的是相同的，词和曲表达的主题也是一致的。况且在当时情况下，词、曲作者分别接受邀请共同为影视剧创作主题曲或插曲也是一种较为常见的现象。因此，应认定音乐作品《牡丹之歌》是具有共同合意而创作的合作作品。一审判决对于音乐作品《牡丹之歌》属于合作作品的认定正确。
其次，关于众得公司的授权。《中华人民共和国著作权法》第十三条第一款规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”音乐作品《牡丹之歌》是词，曲作者共同创作的合作作品，其著作权归属词作者乔羽及曲作者吕远、唐诃共同享有。在没有特别约定的情况下，该合作作品的著作权应由合作作者共同行使，各个合作作者不能单独行使合作作品的著作权。本案中，乔羽授权乔方、乔方再授权众得公司的授权书均载明，乔羽将包括案涉音乐作品《牡丹之歌》（合作作品）著作权共有权之财产权利之改编权、信息网络传播权、表演权、复制权以独占排他的方式不可撤销的授予被授权人。可见，众得公司作为被授权人，对于音乐作品《牡丹之歌》著作权属于合作作者共有，词作者乔羽仅为著作权共有人之一应操明知。众得公司在未获得其他共有人即曲作者一方授权的情况下，仅凭共有人之一乔羽的授权就主张获得了音乐作品《牡丹之歌》的改编权，缺乏事实和法律依据。故众得公司关于其享有音乐作品《牡丹之歌》改编权的主张，不能成立。
关于众得公司是否有权提起本案诉讼问题。音乐作品《牡丹之歌》属于带词的音乐作品，根据该作品的特点，其歌词部分可以单独成为文字作品，其歌曲旋律亦可独立呈现，故音乐作品《牡丹之歌》属于可分割的合作作品，词和曲可以分割使用。《中华人民共和国著作权法》第十三条第二款规定：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”《牡丹之歌》的歌词作为可分割使用的部分，其著作权归属作者乔羽单独享有。众得公司作为《牡丹之歌》词作者的被授权人，享有《牡丹之歌》歌词文字作品授权范围内的相关权利，包括改编权。因此，众得公司虽不享有音乐作品《牡丹之歌》的改编权，但其经词作者一方授权，有权就其享有的词作品改编权提起民事诉讼。一审判决关于音乐作品《牡丹之歌》属于可分割的合作作品。众得公司有权就歌词部分的改编权提起诉讼的认定正确。众得公司关于因词，曲具有对应关系故音乐作品《牡丹之歌》为不可分割的合作作品的主张，不能成立。
关于众得公司提出的四被上诉人侵害《牡丹之歌》改编权的主张是否成立问题。因众得公司未取得音乐作品《牡丹之歌》包括改编权在内的相关权利，故其关于四被上诉人侵害音乐作品《牡丹之歌》改编权的主张，不能成立。但众得公司经词作者一方的授权取得了《牡丹之歌》歌词的改编权，故对于四被上诉人就《五环之歌》是否侵害《牡丹之歌》歌词的改编权，仍需分析。改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编虽是一种再创作，但通常应当是利用了原有作品包括主题。独创性表达等在内的基本内容，创作空间受到限制。因此，《五环之歌》是否抅成对《牡丹之歌》歌词的改编，应当取决于其是否利用了原有作品主题、独创性表达等基本内容。将上述两首歌的歌词进行比较，首先，两首歌歌词的立意不同：作为电影《红牡丹》的主题曲，《牡丹之歌》的歌词通过赞美牡丹的美丽、頑强，借花喻人，歌颂电影主人公；而《五环之歌》作为电影《煎饼侠》的插曲，延续了电影的喜剧风格，以戏谑的方式反映了北京的城市道路和交通状况。其次，两首歌的歌词内容除了语气词“啊”字相同外，其余文字表述完全不同。由此可见，《五环之歌》与《牡丹之歌》的歌词作品从立意到内容均不相同，《五环之歌》歌词构成了全新的作品。因此，《五环之歌》没有利用《牡丹之歌》歌词的主题。独创性表达等基本内容，不构成对《牡丹之歌》歌词的改编，四被上诉人也未侵害《牡丹之歌》歌词的改编权。一审判决关于《五环之歌》不构成对《牡丹之歌》歌词的改编的认定正确。
关于众得公司的赔偿请求是否成立。赔偿损失是承担侵权责任的一种方式，以行为人的行为构成侵权为前提。本案中，因四被上诉人并未侵害《牡丹之歌》歌词的改编权，众得公司关于四被上诉人侵害音乐作品《牡丹之歌》改编权的主张不能成立，故对众得公司要求四被上诉人承担包括赔偿损失在内的侵权责任的请求，本院不予支持。
综上，众得公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14702元，由上诉人北京众得文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王屹松
审判员 闫萍
审判员 刘金玲
二〇一九年八月二十日
法官助理 张培松
书记员 赵莹
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