中伦讲堂 | 从“山寨”现象看创意设计的知识产权和反不正当竞争法保护

12月5日，马东晓律师作为中伦法律大讲堂第12期主讲嘉宾，发表了题为《从“山寨”现象看创意设计的知识产权和反不正当竞争法保护》的专题演讲。马东晓律师从山寨现象说起，从法律角度阐述了创意设计的知识产权保护和反不正当竞争法保护途径，分析了目前社会上对非法模仿维权的困境和出路，并结合案例剖析了对创意设计的专利、商标、版权和竞争法保护方式。

演讲要点：

多年来，人们看到一个产品和某知名产品相像时，往往会心一笑，调侃道：“这东西也太山寨了！”。但有些情况下，消费者并不能辨别出此乃“山寨”，从而吃了哑巴亏。山寨的对象，绝大多数是产品的外观，即创意设计。随着“山寨”现象在市场上越来越泛滥，如何保护容易“被山寨”的创意设计呢？

“山寨”是什么？根据社会学家艾君的说法，“山寨”一词是指依靠抄袭、模仿、恶搞等手段发展壮大起来，反权威、反主流且带有狂欢性、解构性、反智性以及后现代表征的亚文化的大众文化现象。与此相关的“山寨产品”，则是指通过“复制、模仿、学习、借鉴和创新改良”的方法，推向市场的一种“快速、满足平民、适销对路、具有多功能性低价位”的品牌产品。

从法律角度看，模仿是创新的基础，但是，如果模仿超过必要限度，甚至伤害他人的权利和劳动成果，“模仿”将会走向“仿冒”。通俗地讲，“仿冒”可以理解为“模仿+冒充”，其特征在于：（1）故意性，即明知质量好、知名度高、市场销售量大的商品而去模仿；（2）特定性，即仿冒行为总是发生在特定的具有竞争关系的经营者身上；（3）误导性，即仿冒行为的目在于使对方对商品或服务产生混淆或误解。很明显，已成为“仿冒”的山寨设计，必将侵犯在先的创意设计，法律应当予以规制。
对创意设计的法律保护，分为两种不同的路径，一是通过知识产权法进行保护，二是通过反不正当竞争法进行保护。对于前者，知识产权法为享有知识产权的权利人圈出了一块“领地”，其他人一旦进入，就构成侵权。对于后者，反不正当竞争法划出了经营者的行为规范，一旦竞争者采用的手段超过了正当范围，侵犯了其他经营者的合法权益，该行为将被制止。具体而言：

一、知识产权法保护路径

知识产权制度是基于个人主义、自由主义、自然理性。实际上，早期的知识产权法并非用于制止仿冒和抄袭，例如，最早的专利法都是颁布的特许经营权和垄断经营权，并不完全保护发明创造；最早的商标法是用于区分商品来源，把假冒商标按伪造公文对待；最早的著作权法则是给予文字作品出版商以专有印刷权出版权。随着商业的不断发展，外观设计专利被纳入专利法的保护范围，商标法转向了保护商誉，而版权法中则增加了与创意设计有关的作品种类，于是，知识产权法具有了制止仿冒的功能。

在我国现有的法律框架下，一项创意设计如果被授予外观设计专利，将受到专利法的保护；设计人如果将创意设计注册为商标，包括立体商标，则会享受商标法的保护，值得注意的是，未注册商标，特别是未注册驰名商标，目前也可以受到商标法一定程度的保护；著作权法则通过保护权利人对文字作品、音乐戏剧作品、美术建筑作品、摄影作品、电影作品、模型作品、实用艺术品等享有的著作权，对创意设计提供保护。

那么，如何判断某“仿冒设计”侵犯了上述被保护的知识产权呢？简言之，对于外观设计专利，主要是以一般消费者的知识水平和认知能力观察产品的形状、图案和色彩，在整体视觉效果上认定“仿冒设计”和外观设计专利是否具有实质性差异。对于商标，主要是考察相关公众是否对同种或者类似商品/服务上的相同或者近似商标造成混淆和误认。对于著作权，则采用“接触+实质相似-合法来源”这一判断规则，认定是否有剽窃他人作品、假冒他人作品署名、擅自复制他人作品等侵权现象。

一旦某“仿冒设计”被认定侵权，仿冒者将承担相应的法律责任。对于侵犯外观专利权和商标权的仿冒者，将被勒令停止侵害、赔偿损失，或受到行政处罚甚至刑事处罚。对于侵犯著作权的仿冒者，除承担上述责任外，还可能被判令消除影响、赔礼道歉等。

二、反不正当竞争法保护路径

竞争制度是基于商业社会、诚实信用、程序正义。在我国现有的法律框架下，反不正当竞争法对创意设计进行了一定程度的保护。例如，《反不正当竞争法》第五条列举了经营者在从事市场交易时不得采用的、损害竞争对手的不正当手段，其中第（二）项为“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，第（三）项为“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。这里的“知名商品特有的名称、包装、装潢”、“他人的企业名称和姓名”往往包含着创意设计。其中，“装潢”包括营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等，“姓名”包括笔名、艺名等等。

同样，如何认定某“仿冒”创意设计的行为构成了不正当竞争呢？按照我国法律，首先行为主体是“经营者”。其次，行为发生须在竞争对手之间、发生在市场活动中。再次，从行为方式上看，要符合《反不正当竞争法》第五条列举的情况，具体包括：1、假冒他人注册商标；2、擅自使用他人知名商品特有的名称，造成误认的；3、擅自使用他人知名商品特有的包装，造成误认的；4、擅自使用他人知名商品特有的装潢，造成误认的；5、擅自使用他人企业名称，造成误认的；6、擅自使用他人姓名，造成误认的；7、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；8、伪造产地；9、对商品质量作引人误解的虚假表示。最后，行为主体在主观上存在过错。

同样，一旦某“仿冒”创意设计的行为被认定为不正当竞争，仿冒者也将受到法律的规制。在保护创意设计这一点上，往往是参照商标侵权来确定仿冒者的法律责任。值得注意的是，出于对不正当行为的规制，同时为了保护善意的设计使用者， “仿冒”的创意设计如果附加上区别标识，矫正不正当行为，则可以继续使用。这是与知识产权法截然不同的一种法律责任承担方式。

经过以上阐述，有人可能会说，保护创意设计，自此无忧矣！其实不然，不论是哪一种保护路径，目前尚存在一些困境。在知识产权法保护方面有：1、侵权判断原则模糊，表现为近似的案件，判决结果差异较大；2、赔偿损失数额过低，导致不能充分弥补受害人的损失，重复侵权频发；3、专业律师不足；4、由于专利权和商标权的取得需要事先申请，当事人预防不足，导致起诉难赢。在反不正当竞争法保护方面，困境在于：1、立法严重滞后，1994年颁布的法律根本不能满足2014年的经济社会发展；2、保护范围过窄，这主要表现为受保护的客体太少，法律规定的几种行为根本不能涵盖各种不正当竞争行为；3、同样有判赔数额较低的问题；4、同样存在专业律师不足的情况。

总而言之，这些困境的根源在于设计业者对知识产权维权没有信心，执法机构对侵权人的处罚力度不够。出路在于，首先，创意设计者为了自己的权益，要勇于维权；其次，专业的事情要交给专业的人，而不要为省钱办砸事；再次，正确利用风险代理，可以减轻前期投入；最后，以行业协会呼吁立法司法机构关注设计，努力帮助创意设计者维权，这不仅关乎每个设计师，更是关乎对行业的净化。当下，创意设计在商业活动中变得愈发重要，党的十八大更是将文化创意产业提升到一个前所未有的高度，给予大力扶持。希望各方共同积极努力，为创意设计提供更好的保护，真正实现设计引领未来！

演讲人简介：

马东晓律师，中伦律师事务所知识产权部合伙人，主要执业领域为：知识产权及争议解决。近年来，马律师先后代表众多知名企业处理了大量知识产权纠纷，包括商标权、专利权、著作权、不正当竞争及商业秘密、域名等。