中伦观察 | 简析《外商投资产业指导目录》修订对外资投资房地产行业的影响
2015年3月13日，国家发改委、商务部发布了将于2015年4月1日起施行的《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称“新目录”或“2015年目录”）。《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。①一个外资投资项目被归类于哪个类别，在宏观上决定了这个项目是否国家产业政策，在微观上决定这个项目在哪个层级的主管机关报批、适用审批的程序及审批时限等。本次修订是《外商投资产业指导目录》（“目录”）自1995年首次颁布以来的第六次修订，也是历次修订中幅度最大的一次。其中，新目录对于房地产相关产业的修订引人瞩目，本文将对此变化进行简要分析。
一、与房地产业及相关产业的在新目录中的变化
新目录在“限制外商投资产业目录”中，完全删除了从1995年就出现在《目录》限制类行业中的房地产相关产业，仅在相关产业中保留了对“电影院的建设、经营（中方控股）”和“大型主题公园的建设、经营”的限制，以及对“高尔夫球场、别墅的建设”的禁止。具体修订沿革请见下表：
2007年修订 | 2011年修订 | 2015年修订 | ||
鼓励外商投资产业目录 | 房地产 业 | 1．普通住宅的开发建设 | 无 | 无 |
限制外商投资产业目录 |
房地产业
| 八、房地产业 1.土地成片开发（限于合资、合作） 2.高档宾馆、别墅、高级写字楼和国际会展中心的建设、经营 3.房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司 | 八、房地产业 1.土地成片开发（限于合资、合作） 2. 高档宾馆、别墅高档写字楼和国际会展中心的建设、经营 3．房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司
| 全部删除 |
文化体育和娱乐业 | 十四、文化、体育和娱乐业 2. 电影院的建设、经营(中方控股) 3. 大型主题公园的建设、经营 | 十二、文化、体育和娱乐业 2.电影院的建设、经营（中方控股） 3. 大型主题公园的建设、经营 | 十三、文化、体育和娱乐业 36.电影院的建设、经营（中方控股） 37. 大型主题公园的建设、经营
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禁止外商投资产业目录 | 十、文化、体育和娱乐业 9.高尔夫球场的建设、经营 | 十、文化、体育和娱乐业 8. 高尔夫球场、别墅的建设、经营 | 十一、文化、体育和娱乐业 33. 高尔夫球场、别墅的建设、经营
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新目录中另一个与房地产相关产业的修改是首次将养老机构列入了“鼓励类”。这个增加间接解答之前外资养老机构对养老设施建设在对外资管理方面是否也被归为房地产业的疑惑。但需要指出的是，商务部和民政部于2014年11月出台了《商务部、民政部关于鼓励外国投资者在华设立营利性养老机构从事养老服务的公告》在“鼓励外国投资者在华独立或与中国公司、企业和其他经济组织合资、合作举办营利性养老机构”的同时，也明确规定“各地不得批准通过改变养老设施建设用地用途、容积率等使用条件设立的外商投资房地产企业。外商投资营利性养老机构不得经营住宅贴现养老等业务。”
此外，容易被忽略的另一重大的变化是，新目录删除了旧版目录中的“国务院专项规定或产业政策另有规定的，从其规定”的兜底条款，并将限制、禁止类中原“国家和我国缔结或者参加的国际条约规定限制/禁止的其他产业”规范为“国家法律法规和我国缔结或者参加的国际条约规定限制/禁止的其他产业”，这使得未来对限制或禁止类行业的设置将不再随意，而需依法行事。
二、对外资投资房地产行业的影响
1)体现了宏观政策层面对房地产行业的适度松绑
如上表所示，2007年《目录》将“普通住宅的开发建设”从“鼓励类”中删除，将“房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司”列为“限制类”，2011年目录将“别墅”从“限制类”移至“禁止类”，无不与国家对房地产行业的整体调控政策相匹配，更是本轮房地产调控中“限外”令的重要配套政策。新目录对房地产相关产业从“限制类”中删除，意味着“土地成片开发（限于合资、合作）、高档宾馆、别墅高档写字楼和国际会展中心的建设、经营、房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司”这些曾经被多年视为“限制类”将在实践中归为“允许类”。这种修订，从宏观层面代表了国家对房地产产业政策的调整倾向。
自人民币汇率逐步放开，开始对外持续升值以来，因当时中国境内物业 价格相对较低，大批外资不断涌入国内房地产市场。自2006年六部委联合出台《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（即“171号文”）始，中国政府改变了以往大力吸引外资对中国进行投资的态度，开始对外国投资者在中国境内投资房地产行业实行严格的调控和限制，但中国并没有专门法律和行政法规专门规范外资投资房地产，主要的调控和限制手段由各个主管机关视市场发展的情况不时制定，并集中在两个方面：一是由发展改革部门和商务部门主导的、工商部门配合的外商投资房地产企业的准入的审批及登记②，控制原则包括项目公司原则、商业存在原则、投资类别区分对待等；二是由外汇管理部门负责的外商投资企业的结汇控制③，包括资本金结汇所得人民币必须在经营范围内使用、结汇所得人民币不得用于境内股权投资、不允许外商投资房地产企业举借外债等。而《目录》即是当时国家发改委在核准外资投资房地产项目时区分投资类别的重要依据。
而本次《目录》的修改，一方面体现了在长期调控政策环境下房地产行业的投资已经降温，以及在人民币贬值预期下引发的外资流出压力和整个国家宏观经济环境的变化，最终导致的国家对外资投资房地产的政策取向的变化。另一方面则体现了发改委的简政放权的改革思路。
2)新目录进一步减少了政府行政行为对房地产行业的影响
新目录首先是将决定外资到底可以投资哪类房地产项目的权力交还给市场。新目录出台前，《目录》将“土地成片开发（限于合资、合作）、高档宾馆、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营、房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司”列为限制类项目多年，但从未届定何为“高档宾馆”、“高档写字楼”，也从未释明何为“房地产二级市场交易”，在实践中，给相关审批、核准机关留下很大的自由裁量空间。而将上述限制类项目从目录中删除，审批、核准机关将没有依据通过将具体项目届定为“高档”还是“非高档”、“二级市场”还是“一级市场”而过多干涉市场。投资者将成为判断能否投资地产项目的最终主体。开放了外资投资“高档宾馆”、“高档写字楼”等高端商业地产的限制，一方面可以带来外国投资者先进的理念、商业模式、管理，对于提升我国高端物业建筑品质、商业运营经验模式会起到积极作用，另一方面也会加剧这一行业的竞争，可能会淘汰一批国内粗狂型发展的房地产企业。
新目录还取消了房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司的限制，外资将可以投资国内房地产交易以及作为房地产中介或经纪公司，对国内的房地产交易市场，特别是高端物业交易也将会产生积极影响。此外，外资可以独立进行土地成片开发，而不再局限于合资、合作形式，这对于借鉴国外土地成片开发成功经验及利用国外资本构成一定程度上的利好。
3)新目录进一步规范了政府行为，明确政府需依法行政
新目录对“国务院专项规定或产业政策另有规定的，从其规定”的删除，意味着为未来对外投资房地产的规制将走上一条法治化道路，即今后只有“法律法规”才能规定对外资准入的限制和禁止，“国务院专项规定或产业政策”不再规定外资准入事项。《目录》的制定者包括发改委和商务部两个国务院组成部门，而此前国家规制外资投资房地产业的相关政策多由这两个部委主导。因此，我们有理由期待，此次《目录》修订将开启清理、废止发改委和商务部此前联合或单独颁布的相关限制外资投资房地产的相关意见、通知等。
4)新目录将对是否继续实施“限外”政策带来挑战
新目录还将对外国投资者的准入、外资投资房地产项目的具体审批产生 直接影响。一直以来，对于外资投资房地产项目（包括新设企业、并购、增资及再投资），发改委及商务部门按照《目录》对项目进行“鼓励类”、“允许类”④、“限制类”或“禁止类”分类，然后根据确定的类别按项目的总投资额确定审批、核准及备案的权限。而自2006年“171号文”开始国家实施房地产行业“限外”政策以来，各部委均针对限制外商投资房地产行业出台了一系列的政策，在投资审批、结汇等环节进行严格控制。当本次新目录取消了对房地产行业的限制以后，这些依托于对房地产行业的外商投资“限制”而产生的各项政策将何去何从，仍需拭目以待。
例如，根据国家发改委2014年5月颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》，《目录》“限制类”中的房地产项目不分总投资额一律由到省级政府核准，且不得下放；总投资（含增资）5000万美元以下的其他限制类项目（不含房地产，但包括电影院的建设、经营和大型主题公园的建设、经营），由省级政府核准；总投资（含增资）5000万美元及以上限制类项目，由国家发改委核准；《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）3亿美元及以上“鼓励类”项目，由国家发改委核准，3亿美元以下鼓励类项目，由地方政府核准，其他外商投资房地产项目由地方政府投资主管部门备案。又如，根据2010年《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》，《目录》中“鼓励类”、“允许类”总投资3亿美元和“限制类”总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省级、计划单列市、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区负责审批和管理。而本次目录修订将“限制类”中的房地产相关产业删除后，根据《外商投资项目核准和备案管理办法》，这些项目原来一律由省级政府核准，若根据新目录，应该可以由地方政府投资主管部门备案即可。当然，目前尚不清楚国家发改委是否会根据新目录对《外商投资项目核准和备案管理办法》进行相应的修订。
三、结语
2015年目录给外国投资者投资房地产行业带来利好，也体现了我国政府进一步鼓励外商投资、增加透明度、降低市场准入门槛的决心。而就在本次目录修订前的2015年1月19日，商务部刚公布了《外国投资法》征求意见稿，该法对外商投资实行“准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。如果《外国投资法》生效，我国对外资的管理一直采用的《外商投资产业指导目录》模式将会终结，取而代之的是“特别管理措施目录”（负面清单），负面清单仅列明外商不能投资的领域及行业，除了负面清单所列明的行业，外国投资者及其投资享有同我国国民相同的待遇。我们期待届时进一步放开外资投资房地产行业。
①见2002年国务院《指导外商投资方向规定》和2004年《国务院关于投资体制改革的决定》相关规定。
②见《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监督的通知》等规定。
③见《国家外汇管理局综合局关于完善外商投资企业外汇资金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号）等规定。
④实践中，《外商投资产业指导目录》中发改委和商务部门将未列为“鼓励类”、“限制类”或“禁止类”的产业视为“允许类”。“允许类”与“鼓励类”