中伦观察 | 解读知识产权领域反垄断新规：企业合规的视角
作为首部专门就知识产权领域反垄断问题做出规定的法律文件，工商总局的《规定》具有重要意义。由于各种原因，《规定》的适用范围较窄，同时在可操作性和可预见性方面还有提升空间。企业不能孤立的理解和适用《规定》，而应秉持体系化思维，全面、准确把握相关法律规定，确保知识产权领域的反垄断合规。
4月13日，国家工商总局发布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（下称《规定》），自2015年8月1日起施行。
作为对知识产权领域反垄断问题的专门规定，该《规定》的起草可以追溯至工商总局于2009年开始的《关于知识产权领域反垄断执法的指南》（下称《指南》）编写工作。鉴于问题复杂、敏感以及执法经验有限，工商总局决定暂不制定内容全面的执法指南，而是优先就实践中存在的突出问题制定一部规章。2013年以来，工商总局多次就《规定》草稿征求各界意见，并于2014年6月在网上公开征求意见（下称《征求意见稿》）。[1]
《规定》主要规定了六个方面的内容：一是对滥用知识产权排除、限制竞争的垄断行为和相关市场等概念进行界定；二是禁止经营者之间利用行使知识产权的方式达成垄断协议，同时规定“安全港规则”；三是禁止具有市场支配地位的经营者在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位，对具体滥用行为做了禁止性规定；四是对专利联营和标准制定与实施中的垄断行为做出进一步规定；五是明确工商机关在知识产权领域反垄断执法的分析原则和框架；六是对行政处罚做出规定。
本文将从企业合规的角度，结合最近的几个案例，对《规定》进行初步解读。
首先，知识产权领域的反垄断已经成为中国反垄断执法和司法的热点问题。国家发改委2013年以来先后调查、处理了美国IDC公司和高通公司滥用专利权案，广东省高院审理了华为诉IDC公司基于标准必要专利滥用市场支配地位一案，商务部在批准微软收购诺基亚手机业务和默克收购安智两起经营者集中案件时附加了专利许可方面的限制性条件，工商总局则正在对微软公司进行反垄断调查。在此背景下，《规定》的出台自然受到广泛关注。
其次，在《规定》出台之前，中国法律中并非没有关于知识产权领域反垄断的规定；相反，这样的规定还不少。在法律层面上，《反垄断法》（下称《反垄断法》）第五十五条规定：“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”换言之，《反垄断法》关于垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的规定均有可能适用于知识产权领域。《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同无效，第三百四十三条规定技术转让合同“不得限制技术竞争和技术发展”，第三百四十四条规定“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同”。《对外贸易法》第三十条规定，对于对外贸易中的“阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为”，商务部可以采取必要的措施消除危害。在行政法规层面，《技术进出口管理条例》第二十七条至第二十九条、《中外合资经营企业法实施条例》第四十三条也规定了这方面的内容。在司法解释层面，2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十条规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步”而导致合同无效的6种情形。
作为工商总局的部门规章，《规定》只是在某些领域对于《反垄断法》的规定进行细化，而并不排除上述法律、法规和司法解释的适用。换言之，不能因为《规定》中并未明确提及某种垄断行为，就当然地认为该行为不违反《反垄断法》和/或相关法律。
第三，在反垄断领域，中国实行的是行政执法和法院司法并行的双轨制，在行政执法方面又采取的是国家发改委、商务部和工商总局“分头执法”的架构。由于《规定》只是工商总局一家制定的规章，其只适用于工商总局及其授权的省级工商行政部门的执法活动。对于人民法院来说，审判案件的法律依据一般仅包括法律和法规，部门规章通常只起到参考作用，因此在审理知识产权领域的反垄断案件时可以参考、也可以不参考《规定》。在行政执法内部，知识产权领域的垄断行为可能横跨垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三大领域。《规定》并未涉及商务部负责的经营者集中，例如专利联营（尤其是为此专门设立合资企业）是否构成经营者集中、是否需要申报、如何进行审查等。更值得注意的是，虽然滥用知识产权的行为往往是价格行为和非价格行为相互交织，但囿于工商总局和国家发改委的职责分工，《规定》仅就不涉及价格的垄断协议和滥用市场支配地位做出了规定。与2014年《征求意见稿》进行对比最能说明问题：《规定》第三条增加了一个括号，明确说明“价格垄断行为除外”，第十二条在禁止利用专利联营达成垄断协议删除了禁止交换“价格”这一要求。以上再次说明，为确保合规，企业不能仅遵守《规定》的要求，还必须关注法院的审判实践以及国家发改委、商务部在相关领域的规定或执法案例。
总之，《规定》对于知识产权领域的反垄断合规具有重要的指导意义，但其并非“万能钥匙”。只有秉持体系化思维，立足中国反垄断法及相关法律的整个体系，以及中国反垄断执法和司法的独特体制，才能全面、准确把握法律要求，确保知识产权领域的反垄断合规。
基于以上，我们对《规定》的主要条款进行解析。
（一）基本概念和适用范围
从《规定》的标题和绝大多数条文来看，其似乎适用于滥用各类“知识产权”的行为。但是，第三、五、十、十二和十三条等条文反复出现“技术”一词，同时第十二、十三条仅限于或主要针对于专利问题。或可认为，《规定》主要规制的是技术类知识产权的滥用问题，包括专利、软件著作权、集成电路布图设计等，而几乎不涉及商标权、地理标识以及软件以外的著作权。
根据第三条的规定，滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为（价格垄断行为除外）。该定义对于认定相关垄断行为并无直接帮助，主要作用在于：一，一般性的揭示知识产权领域的垄断行为可能表现为垄断协议和滥用市场支配地位两种形式；二，价格垄断行为不在本《规定》适用范围之内，例如第四、五条中的“垄断协议”、第十一条、第十二条中的“差别待遇”等本来外延很宽的词语在本《规定》中并未涵盖价格行为。
第三条第二款还对如何界定“相关市场”做了规定。该款要求“考虑知识产权、创新等因素的影响”，但对于如何考虑并未给出详细解释。唯一说明的是，“相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场”；而相关技术市场是指“由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场”。我们认为，在判断两项或多项技术之间是否“相互替代”和“相互竞争”时可能需要考虑技术的性质、用途、许可费用等因素。
在高通案中，国家发改委界定的相关商品市场既有相关技术市场，即高通持有的“各项无线标准必要专利许可单独构成的相关产品市场的集合”或者“无线标准必要专利组合许可市场”；也有含知识产权的产品市场，即CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场。[2]
（二）垄断协议与“安全港”
《规定》的一个明显特点是将滥用市场支配地位作为规制重点（第六至十一条，第十二至十三条的部分），对垄断协议则着墨不多，只有两个条文（第四条和第五条），另加上第十二条第二款。
其中，第四条只是援引了《反垄断法》第十三、十四和十五条的规定，表明这三条适用于知识产权领域，除此之外并无新规定或细化规定。换言之，《规定》并未行使第十三条第六项和第十四条第三项赋予工商总局认定“其他垄断协议”的权力，对知识产权领域尤其是技术开发合作和技术许可中容易出现的其他垄断协议做出类型化的规定。就此而言，这一条似乎未能实现起草者期望的“进一步落实《反垄断法》有关要求，规范工商机关执法实践，引导经营者依法开展知识产权行使行为”[3]的效果，确定性和可预见性仍然不足。
尽管如此，参考前述《司法解释》以及《技术进出口管理条例》的规定，下列协议存在被认定为“其他垄断协议”的风险：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者约定无偿的排他性回授；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（3）明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件；（7）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务。
第五条是“安全港”规则，即：当市场份额低于特定门槛或者存在若干替代性技术，则原则上不会被认定为“其他垄断协议”。对于该条应从以下几方面理解：
（三）滥用市场支配地位
第六条主要是关于市场支配地位认定的规定，其相比《反垄断法》而言有所细化的地方在于，规定不能仅根据经营者拥有知识产权就推定其具有市场支配地位。但从华为诉IDC案的终审判决[5]和国家发改委对高通公司的处罚决定书来看，持有标准必要专利的经营者被认定为具有市场支配地位的可能性较高。
第七至十一条分别规定了拒绝许可、限定交易、搭售、附加不合理条件、差别待遇等5种具体的滥用市场支配地位行为。
这5种行为的共同构成要件是行为人具有市场支配地位。在不涉及标准必要专利的情况下，经营者被认定具有市场支配地位的实际可能性较小，相应地被认定违反《规定》第七至十一条的风险也较小。但值得再次提请注意的是，第七至十一条所规定的是具有支配地位的经营者不得从事若干行为，但这并不意味着不具有支配地位的经营者就一定可以从事这些行为。如前所述，不具有市场支配地位的经营者滥用知识产权的，包括限定交易、排他性回授、禁止与第三人进行交易等，存在被认定为“其他垄断协议”的风险。
对这5种行为各自的其他构成要件，分别简述如下。
（四）两种特殊情形
如果说第四至十一条是关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的一般性规定的话，第十二条和第十三条则分别规定了两种特殊情形：一是专利联营（又称为专利池），二是标准必要专利。
（五）行政处罚
第十七条规定，执法机关可以责令停止违法行为、没收违法所得并处或单处罚款。该条的内容基本上是复制了《反垄断法》第四十六、四十七和四十九条的规定，未能增强罚则的可操作性和可预见性。尤其就罚款数额而言，有两方面问题仍留待后续规定或实践予以澄清：
在高通案中，国家发改委采取了责令停止违法行为和罚款两种处罚方式。其中，罚款金额是以高通公司2013年度在中国境内的销售额为基础，按照8%的比例计算。
《规定》是中国第一部专门就知识产权领域反垄断问题做出规定的法律文件，其出台具有重要意义。作为部门规章，《规定》的适用范围较窄，未能穷尽知识产权领域的所有垄断行为，同时在可操作性和可预见性方面也还有提升空间。经营者不应孤立的理解和适用《规定》，而应秉持体系化思维，全面、准确把握相关法律规定，确保知识产权领域的反垄断合规。
[1]参见国家工商总局：《关于〈工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）〉的起草说明》，网址：http://www.saic.gov.cn/gzhd/zqyj/201406/t20140610_145803.html。
[2]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》（发改办价监处罚〔2015〕1号），http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html。
[3]参见《总局出台新规：禁止滥用知识产权排除及限制竞争行为》，工商总局网站2015年4月14日新闻稿。
[4]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。
[5]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书。
[6]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。
[7]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。
[8]刘旭：《对〈禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）〉的反馈意见》，第201页，2014年7月。
[9]参见商务部：《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》。
[10]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。