中伦观察 | 解读知识产权领域反垄断新规：企业合规的视角

吴鹏律师

中伦律师事务所合伙人，专业领域为反垄断与竞争法，收购兼并，争议解决。自1993年回国执业以来，他已为数十家知名跨国公司提供中国法律服务，特别是能够熟练地运用日语为工作语言开展各项业务。

任清律师

中伦律师事务所合伙人，曾任商务部条法司副处长，并曾在中国驻印度大使馆、驻比利时卢森堡大使馆任职。

作为首部专门就知识产权领域反垄断问题做出规定的法律文件，工商总局的《规定》具有重要意义。由于各种原因，《规定》的适用范围较窄，同时在可操作性和可预见性方面还有提升空间。企业不能孤立的理解和适用《规定》，而应秉持体系化思维，全面、准确把握相关法律规定，确保知识产权领域的反垄断合规。

一引言

4月13日，国家工商总局发布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（下称《规定》），自2015年8月1日起施行。

作为对知识产权领域反垄断问题的专门规定，该《规定》的起草可以追溯至工商总局于2009年开始的《关于知识产权领域反垄断执法的指南》（下称《指南》）编写工作。鉴于问题复杂、敏感以及执法经验有限，工商总局决定暂不制定内容全面的执法指南，而是优先就实践中存在的突出问题制定一部规章。2013年以来，工商总局多次就《规定》草稿征求各界意见，并于2014年6月在网上公开征求意见（下称《征求意见稿》）。[1]

《规定》主要规定了六个方面的内容：一是对滥用知识产权排除、限制竞争的垄断行为和相关市场等概念进行界定；二是禁止经营者之间利用行使知识产权的方式达成垄断协议，同时规定“安全港规则”；三是禁止具有市场支配地位的经营者在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位，对具体滥用行为做了禁止性规定；四是对专利联营和标准制定与实施中的垄断行为做出进一步规定；五是明确工商机关在知识产权领域反垄断执法的分析原则和框架；六是对行政处罚做出规定。

本文将从企业合规的角度，结合最近的几个案例，对《规定》进行初步解读。

二不可不知的背景

首先，知识产权领域的反垄断已经成为中国反垄断执法和司法的热点问题。国家发改委2013年以来先后调查、处理了美国IDC公司和高通公司滥用专利权案，广东省高院审理了华为诉IDC公司基于标准必要专利滥用市场支配地位一案，商务部在批准微软收购诺基亚手机业务和默克收购安智两起经营者集中案件时附加了专利许可方面的限制性条件，工商总局则正在对微软公司进行反垄断调查。在此背景下，《规定》的出台自然受到广泛关注。

其次，在《规定》出台之前，中国法律中并非没有关于知识产权领域反垄断的规定；相反，这样的规定还不少。在法律层面上，《反垄断法》（下称《反垄断法》）第五十五条规定：“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”换言之，《反垄断法》关于垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的规定均有可能适用于知识产权领域。《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同无效，第三百四十三条规定技术转让合同“不得限制技术竞争和技术发展”，第三百四十四条规定“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同”。《对外贸易法》第三十条规定，对于对外贸易中的“阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为”，商务部可以采取必要的措施消除危害。在行政法规层面，《技术进出口管理条例》第二十七条至第二十九条、《中外合资经营企业法实施条例》第四十三条也规定了这方面的内容。在司法解释层面，2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十条规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步”而导致合同无效的6种情形。

作为工商总局的部门规章，《规定》只是在某些领域对于《反垄断法》的规定进行细化，而并不排除上述法律、法规和司法解释的适用。换言之，不能因为《规定》中并未明确提及某种垄断行为，就当然地认为该行为不违反《反垄断法》和/或相关法律。

第三，在反垄断领域，中国实行的是行政执法和法院司法并行的双轨制，在行政执法方面又采取的是国家发改委、商务部和工商总局“分头执法”的架构。由于《规定》只是工商总局一家制定的规章，其只适用于工商总局及其授权的省级工商行政部门的执法活动。对于人民法院来说，审判案件的法律依据一般仅包括法律和法规，部门规章通常只起到参考作用，因此在审理知识产权领域的反垄断案件时可以参考、也可以不参考《规定》。在行政执法内部，知识产权领域的垄断行为可能横跨垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三大领域。《规定》并未涉及商务部负责的经营者集中，例如专利联营（尤其是为此专门设立合资企业）是否构成经营者集中、是否需要申报、如何进行审查等。更值得注意的是，虽然滥用知识产权的行为往往是价格行为和非价格行为相互交织，但囿于工商总局和国家发改委的职责分工，《规定》仅就不涉及价格的垄断协议和滥用市场支配地位做出了规定。与2014年《征求意见稿》进行对比最能说明问题：《规定》第三条增加了一个括号，明确说明“价格垄断行为除外”，第十二条在禁止利用专利联营达成垄断协议删除了禁止交换“价格”这一要求。以上再次说明，为确保合规，企业不能仅遵守《规定》的要求，还必须关注法院的审判实践以及国家发改委、商务部在相关领域的规定或执法案例。

总之，《规定》对于知识产权领域的反垄断合规具有重要的指导意义，但其并非“万能钥匙”。只有秉持体系化思维，立足中国反垄断法及相关法律的整个体系，以及中国反垄断执法和司法的独特体制，才能全面、准确把握法律要求，确保知识产权领域的反垄断合规。

基于以上，我们对《规定》的主要条款进行解析。

三对《规定》主要条款的解析

（一）基本概念和适用范围

从《规定》的标题和绝大多数条文来看，其似乎适用于滥用各类“知识产权”的行为。但是，第三、五、十、十二和十三条等条文反复出现“技术”一词，同时第十二、十三条仅限于或主要针对于专利问题。或可认为，《规定》主要规制的是技术类知识产权的滥用问题，包括专利、软件著作权、集成电路布图设计等，而几乎不涉及商标权、地理标识以及软件以外的著作权。

根据第三条的规定，滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为（价格垄断行为除外）。该定义对于认定相关垄断行为并无直接帮助，主要作用在于：一，一般性的揭示知识产权领域的垄断行为可能表现为垄断协议和滥用市场支配地位两种形式；二，价格垄断行为不在本《规定》适用范围之内，例如第四、五条中的“垄断协议”、第十一条、第十二条中的“差别待遇”等本来外延很宽的词语在本《规定》中并未涵盖价格行为。

第三条第二款还对如何界定“相关市场”做了规定。该款要求“考虑知识产权、创新等因素的影响”，但对于如何考虑并未给出详细解释。唯一说明的是，“相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场”；而相关技术市场是指“由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场”。我们认为，在判断两项或多项技术之间是否“相互替代”和“相互竞争”时可能需要考虑技术的性质、用途、许可费用等因素。

在高通案中，国家发改委界定的相关商品市场既有相关技术市场，即高通持有的“各项无线标准必要专利许可单独构成的相关产品市场的集合”或者“无线标准必要专利组合许可市场”；也有含知识产权的产品市场，即CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场。[2]

（二）垄断协议与“安全港”

《规定》的一个明显特点是将滥用市场支配地位作为规制重点（第六至十一条，第十二至十三条的部分），对垄断协议则着墨不多，只有两个条文（第四条和第五条），另加上第十二条第二款。

其中，第四条只是援引了《反垄断法》第十三、十四和十五条的规定，表明这三条适用于知识产权领域，除此之外并无新规定或细化规定。换言之，《规定》并未行使第十三条第六项和第十四条第三项赋予工商总局认定“其他垄断协议”的权力，对知识产权领域尤其是技术开发合作和技术许可中容易出现的其他垄断协议做出类型化的规定。就此而言，这一条似乎未能实现起草者期望的“进一步落实《反垄断法》有关要求，规范工商机关执法实践，引导经营者依法开展知识产权行使行为”[3]的效果，确定性和可预见性仍然不足。

尽管如此，参考前述《司法解释》以及《技术进出口管理条例》的规定，下列协议存在被认定为“其他垄断协议”的风险：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者约定无偿的排他性回授；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（3）明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件；（7）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务。

第五条是“安全港”规则，即：当市场份额低于特定门槛或者存在若干替代性技术，则原则上不会被认定为“其他垄断协议”。对于该条应从以下几方面理解：

第一，由于第四条或者《规定》的其他条文并未类型化的明确规定“其他垄断协议”，因此第五条的规定某种程度上成为“无本之木”。如上文所述，排他性回授等7类情形存在被认定为“其他垄断协议”的风险，因此这些情形如果符合“安全港”条件的，则有可能不会被认定为垄断协议。

第二，第五条既没有明确规定有关行为不构成垄断协议，也没有规定“推定”不构成垄断协议，而仅仅规定有关行为“可以不被认定为”垄断协议。换言之，即使符合“安全港”的条件，仍可能被认定为垄断协议。工商总局在此方面具有较大的自由裁量权，“安全港”的实际价值有所折扣。

第三，第五条并未规定相关技术市场上“市场份额”的计算方法。实践中可以采取两种方法：一是技术自身的市场份额，例如，就技术许可而言，在相互竞争的相关技术市场上经营者的技术所占的市场份额；二是含有该技术或相互替代的同类技术的相关产品市场上，含有该技术的产品销售额所占的份额。在高通案中，国家发改委在计算高通在相关无线标准必要专利许可市场的份额时采取的是第一种方法，即以标准必要专利的“唯一性”和“不可替代性”为理由，认定高通在其持有的每一项无线标准必要专利许可市场均占有100%的市场份额，进而在其无线标准必要专利组合许可市场也占有100%的市场份额；在计算高通在基带芯片市场上的市场份额时采取的是第二种方法。[4]

（三）滥用市场支配地位

第六条主要是关于市场支配地位认定的规定，其相比《反垄断法》而言有所细化的地方在于，规定不能仅根据经营者拥有知识产权就推定其具有市场支配地位。但从华为诉IDC案的终审判决[5]和国家发改委对高通公司的处罚决定书来看，持有标准必要专利的经营者被认定为具有市场支配地位的可能性较高。

第七至十一条分别规定了拒绝许可、限定交易、搭售、附加不合理条件、差别待遇等5种具体的滥用市场支配地位行为。

这5种行为的共同构成要件是行为人具有市场支配地位。在不涉及标准必要专利的情况下，经营者被认定具有市场支配地位的实际可能性较小，相应地被认定违反《规定》第七至十一条的风险也较小。但值得再次提请注意的是，第七至十一条所规定的是具有支配地位的经营者不得从事若干行为，但这并不意味着不具有支配地位的经营者就一定可以从事这些行为。如前所述，不具有市场支配地位的经营者滥用知识产权的，包括限定交易、排他性回授、禁止与第三人进行交易等，存在被认定为“其他垄断协议”的风险。

对这5种行为各自的其他构成要件，分别简述如下。

1

拒绝许可

构成“拒绝许可”应当具备以下条件：（1）经营者的知识产权构成其他经营者进行生产经营的“必需设施”，即该知识产权不能被合理替代（既不能被第三方的知识产权所合理替代，也不能自行开发或自行开发的成本过高），成为其他经营者参与相关市场竞争的必需要素；（2）经营者拒绝给予其他经营者许可，或者以要求不合理条件的方式变相拒绝许可；（3）经营者拒绝许可的行为没有正当理由。第7条虽然没有直接对“正当理由”下定义，但其实际上借鉴了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条的规定，从正反两方面来考虑是否存在正当理由，一是看拒绝许可是否会影响竞争或创新继而损害消费者利益或社会公共利益，二是看如果授予许可是否会对权利人造成不合理的损害。

值得注意的是，所谓“合理条件”本来包括合理的价格条件，但由于《规定》不适用于价格垄断行为，因此以要求不合理高价的形式拒绝许可是否属于《规定》的适用范围，可能还需执法机关在今后予以明确。

2

限定交易

限定交易的构成要件包括：（1）限定交易相对人只能与知识产权权利人进行交易，或者只能与其指定的交易者进行交易；（2）限定交易没有正当理由；（3）限定交易的行为排除、限制竞争。有疑问的是，限定交易是否当然就排除、限制竞争，还是需要按照第十六条进行竞争影响分析；如果需要进行竞争影响分析，则似乎限缩了《反垄断法》第十七条第一款第四项的适用范围。

值得注意的是，第八条对于“正当理由”没有作出界定，或应参照执行《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条的规定，即综合考虑限定交易的行为，是否是经营者基于自身正常经营活动及为了正常效益而采取，以及对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。（搭售和差别待遇中也须具备“没有正当理由”这一要件，其认定亦同，下文不赘）

3

搭售

第九条对知识产权领域的搭售行为做了细化规定，即：违背交易惯例、消费习惯或无视商品功能，将不同商品强制捆绑销售，且该行为将导致经营者在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制搭售品或被搭售品市场的竞争。值得注意的是，这两个条件需同时具备。换言之，不造成支配地位“延伸”的强制搭售不被《规定》所禁止。我们认为，这里所指的支配地位延伸并不是指经营者在搭售品市场和被搭售品市场同时具有支配地位，而是指经营者利用其在搭售品市场的支配地位在被搭售品市场排除、限制竞争。

在高通案中，国家发改委认定高通公司存在专利搭售行为。高通公司提出了被许可人大多自主选择整体许可、标准必要专利和非标准必要专利很难区分等三点理由，但国家发改委认为：“非无线标准必要专利与无线标准必要专利性质不同、相互独立”，分别许可不影响各自的应用和价值；当事人“采取设定单一许可费并进行一揽子许可的方式”，构成“利用在无线标准必要专利许可市场的支配地位，在无线标准必要专利许可中没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可”。[6]

4

附加不合理限制条件

第十条明确列举了5种被禁止的附加不合理限制条件行为，分别是：要求排他性回授；禁止对知识产权的有效性提出质疑；限制在许可期满后在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或技术；对保护期届满或被认定无效的知识产权继续行使权利；禁止交易相对人与第三方进行交易。

在高通案中，国家发改委认定了“对过期无线标准必要专利收取许可费”、“要求被许可人将专利进行免费反向许可”等条件。关于前者，高通公司表示，每年都有一些专利到期，但有更大数量的新专利进入到专利包中，不存在对过期专利收取专利许可费的问题；但国家发改委认为，“新增专利能够补充过期专利价值的主张不能得到证实”。关于后者，高通公司提出了反向许可是与被许可人总体价值交换的一部分等理由，国家发改委认为这方面的事实和证据不足。[7]

从合规角度，值得注意的是，不存在市场支配地位的经营者从事上述行为的，也有可能被认定为“其他垄断协议”。尤其是，《对外贸易法》、《技术进出口管理条例》、《司法解释》等对排他性回授、对无效知识产权行使权利等已经有禁止性规定。

5

差别待遇

第十一条很大程度上只是复制了《反垄断法》的规定，尤其表现在其并未对“条件相同”的认定给出指南。在技术许可的语境下，认定条件是否相同，应综合考虑交易相对人使用技术的用途或领域、使用被许可技术生产产品的属性、销售范围（例如某国或者全球）、销售数量、销售金额、利润额等因素。[8]

（四）两种特殊情形

如果说第四至十一条是关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的一般性规定的话，第十二条和第十三条则分别规定了两种特殊情形：一是专利联营（又称为专利池），二是标准必要专利。

1

专利联营

第十二条第二款禁止利用专利联营达成横向垄断协议和纵向垄断协议。与《反垄断法》相比，该款主要是结合专利联营的实际情况，增加了专利联营的成员不得交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息的内容。对于建立和运营专利联营而言，某些信息的交换似乎是不可避免的，例如各参加方的专利数量、价值、有效期等，这些信息应不属于“有关竞争的敏感信息”。

第三款是禁止具有市场支配地位的专利联营管理组织实施滥用市场支配地位的行为。其中，第三、四项基本上是复制了第十条的规定；而第一、二、五项则侧重规定专利联营的特有问题，即：联营组织不得限制联营成员“在联营之外作为独立许可人许可专利”，不得限制联营成员或者被许可人独立或与第三方联合开发与联营专利相竞争的技术，不得对条件相同的联营成员在交易条件上实行差别待遇。

值得注意的是，对于上述第二、三、四等项涉及的行为而言，不具有市场支配地位的联营组织也可能违反《反垄断法》关于禁止垄断协议的规定。

2

标准必要专利

在国家发改委查处的IDC案和高通案、广东高院审理的华为诉IDC案以及商务部审查的微软收购诺基亚手机业务案等案件中，标准必要专利均是焦点问题。

第十三条第一款是一般性规定。在后续款项仅就滥用市场支配地位做出规定的情况下，第一款的意义更不应被忽视，即经营者不得利用标准订立垄断协议。

第一款还通过括号对于“标准”有一个说明。对括号内的文字可能存在不同理解：其一，标准是指包含国家技术规范的强制性要求；其二，标准包括但不限于国家技术规范的强制性要求。我们倾向于第二种理解，即除了国家制定的强制性标准外，由标准制定组织或联盟协商一致制定并公布、行业内共同使用和重复使用的规范性文件[9]或者“产业界以合作方式共同制定的标准化技术方案”[10]也属于这里所指的标准。

第二款禁止具有支配地位的经营者没有正当理由而实施两类行为：一是在标准制定过程中的“专利埋伏”行为，二是在经营者的专利成为标准必要专利之后不遵守公平、合理和无歧视的原则（即FRAND原则）。FRAND原则是国际上公认的原则，但对于该原则之下有哪些具体行为规则，目前还缺乏共识，需要根据个案的情况具体分析。另外，本款在“经营者”之前添加“市场支配地位”作为定语似有不妥。不论此前是否具有市场支配地位，经营者似乎都不得实施上述行为。

（五）行政处罚

第十七条规定，执法机关可以责令停止违法行为、没收违法所得并处或单处罚款。该条的内容基本上是复制了《反垄断法》第四十六、四十七和四十九条的规定，未能增强罚则的可操作性和可预见性。尤其就罚款数额而言，有两方面问题仍留待后续规定或实践予以澄清：

（1）“销售额”的含义。具体来说，其是指直接从事滥用知识产权垄断行为的经营者的销售额，还是其所属集团的全部关联经营者的销售额；是指全球范围内的营业额，还是指在中国境内的营业额；是指在所有市场的销售额，还是单个或多个相关市场上的销售额。

（2）从百分之一到百分之十的跨度太大，哪些违法行为可被处以较低比例的罚款而哪些违法行为可被处以较高比例的罚款尚缺乏指南。相对于垄断协议，不少国家对滥用市场支配地位的处罚要轻一些。同时，从激励创新的角度而言，对于滥用知识产权的垄断行为似乎也可以与普通的垄断行为在处罚力度上有所区别。

在高通案中，国家发改委采取了责令停止违法行为和罚款两种处罚方式。其中，罚款金额是以高通公司2013年度在中国境内的销售额为基础，按照8%的比例计算。

四结语

《规定》是中国第一部专门就知识产权领域反垄断问题做出规定的法律文件，其出台具有重要意义。作为部门规章，《规定》的适用范围较窄，未能穷尽知识产权领域的所有垄断行为，同时在可操作性和可预见性方面也还有提升空间。经营者不应孤立的理解和适用《规定》，而应秉持体系化思维，全面、准确把握相关法律规定，确保知识产权领域的反垄断合规。

注

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[1]参见国家工商总局：《关于〈工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）〉的起草说明》，网址：http://www.saic.gov.cn/gzhd/zqyj/201406/t20140610_145803.html。

[2]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》（发改办价监处罚〔2015〕1号），http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html。

[3]参见《总局出台新规：禁止滥用知识产权排除及限制竞争行为》，工商总局网站2015年4月14日新闻稿。

[4]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。

[5]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书。

[6]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。

[7]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。

[8]刘旭：《对〈禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）〉的反馈意见》，第201页，2014年7月。

[9]参见商务部：《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》。

[10]参见国家发改委：对高通公司的《行政处罚决定书》。