中伦观点 | “乔丹商标案”代理律师马东晓：知识产权精细化诉讼
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2016年5月12日，中伦律师事务所合伙人马东晓律师做客【法佬汇讲堂】，针对“知识产权精细化诉讼”主题做了深入解析。马律师是第一代知识产权律师，在该领域已从业25年，不仅曾担任众多知识产权诉讼案件的代理律师，还在专利案件、商标案件、版权案件领域也积累了丰富的经验。马律师在【法佬汇讲堂】对“知识产权精细化诉讼的必要性和效果”进行系统、深度分析的同时，还列举了很多著名知识产权诉讼案件的实际处理方式，对从事该领域的律师有醍醐灌顶的意义。
本文是根据马律师在【法佬汇讲堂】的发言整理，共包括三个部分：一、知识产权诉讼的特点；二、知识产权诉讼精细化的必要性；三、从案例检索、诉讼可视化、诉讼文本标准化、团队一体化四个方面详细说明了如何做到知识产权诉讼的精细化。
一知识产权诉讼的特点
（一）对社会发展和企业生存的影响逐渐增大
2010年11月，创博亚太科技（山东）有限公司向商标局提出“微信”商标的注册申请，虽然最后的结果是该商标不予核准注册，但因为微信的用户已接近8亿，非常广泛，该案无疑对微信用户的影响是非常巨大的。
乔丹体育股份有限公司坚持要将这个案件打下去，是因为“乔丹”商标是企业唯一的商标，该案件是关乎到企业的生存与发展，对该公司来讲无疑是生死攸关的事情。
在美国，很多专利案件的官司打完之后，可能其中一家就会破产，或者被另外一方给收购。在中国，目前这种案件还比较少，但在未来肯定会出现。因为，很多企业尤其是高科技企业的核心竞争力就是专利，如果专利没有了，可能企业整体就没有了。所以知识产权对企业的生存非常重要。
（二）新类型案件多，新情况、新问题多
比如：方正的计算机单字字体等是否享有著作权？这在当时是非常新的问题。前几年，业界针对该类问题有很大的争论，但最近一两年的主流观点认为字体版权是值得保护的。
比如：一场球赛的转播者拥有什么权利？实际上，重大体育比赛机位的设置、调度、策划及后期的制作等都是有团队完成的，如果不是非常大的且有财力的电视台，是根本无法完成该类赛事的转播。所以其实体育赛事的转播也有知识产权，这点在国际上已得到认可。
商品化权是商标领域目前争议比较大的问题，我本人是持反对意见的。但实际已有终审的判例认为这个权利是可以给予保护的，这个案例就是“功夫熊猫”。有人曾把“功夫熊猫”四个字注册到汽车的方向盘上去，好莱坞制作商认定“功夫熊猫”是他们的商品化权利，北京高院也在去年做了支持的判决，这也是个新的问题。
比如：“琼瑶诉于正侵权一案”中认为于正抄袭的是情节桥段而不是具体的某段表述，有人认为是“高级的抄袭”。按照《著作权法》，由于思想是不受保护的，只有表达受保护。但法院最后还是结合相关证据判定于正存在侵权，这跟传统的知识产权理论相比是有创新的。
（三）专业性强、复杂度高、审理难度大
一审判决近百页近五万字、对所谓“高级抄袭”的认定。
计算机单字法律属性的认定、需要对字库技术背景的了解。
标准必要专利的保护范围、许可政策及许可费的计算。
（四）诉讼专门化和裁量自由度大
✦ 专门知识产权法院的设立
✦ 专业性鉴定、技术调查官
✦ 知识产权民事、行政、刑事三审合一
是一种无形的财产权，比如商标权的价值无法评估。
✦ 商标案件中“类似”和“近似”的判断。因为商标案件的判定很大程度是主观性判断，世界各国都是这样，是否近似只要去看法官如何论述，论述的是否清楚即可。
✦ 专利侵权案件中的等同原则适用
✦ 网络服务提供者帮助侵权行为中“主观上应知”的认定
（五）案件周期长、举证难、赔偿不高
✦ 专利/商标无效案件——行政程序、一审、二审（再审）：诉讼周期3-4年
✦ 专利/商业秘密民事案件——侵权行为证据搜集难
✦ 目前，专利案件的平均赔偿数额是8万，商标案件是7万，著作权案件是不到1万，音乐作品（单部仅千元甚至几百元）、外观设计（几万元）。
综上所述，知识产权案件对企业有非常重要的影响，但因其裁量自由度大，且有非常专门化复杂化的要求，这就导致知识产权诉讼精细化的需求出现，案件中越来越多的细节需要注意。
二知识产权诉讼精细化的必要性
（一）因法律乃至理论的滞后，及大量新类型案件的出现，导致案例的作用日益重要，有效地检索到案例成为知识产权诉讼精细化的前提
北京知识产权法院作为试点，已经推行了《指导性案例制度建设》。最高法院在2010年出台了司法解释，2015年对该司法解释出台了细则，专门提到了指导性案例，迄今为止，最高法院已经颁布了56个指导性案例，这些案例对同类型案件都是有拘束力的，要求法官在判决当中必须参考，必须回应，不回应必须说明理由。除了指导性案例，还有大量的参考性案例。参考性案例没有强制的拘束力，但是对下级或同级法院是有参考作用的。
所以，我们内部要求律师在面对知识产权诉讼案件时，不要贸然地提出自己的观点，而应该先去检索案例，看看以往的法院是什么观点，甚至国外的法院是什么观点，据以参考。这些都导致案例在知识产权诉讼中的作用越来越大。
（二）法律关系复杂，利益链条长，争议焦点多，因此要求证据辩点尽量文本化
比如举证、质证等都有文本清单，能模板化，就可以提高律师的工作效率，文件整齐美观。
（三）某一方面专家往往对全案缺乏了解且过于自信，而很多案件争议焦点涉及新技术或新商业模式，且案件背景或者事实关系交叉或冲突，这就要求庭审诉讼尽量可视化
如何能让法官在很短的时间内听懂非常专业的技术案件，让技术专家听懂整个案件的法律关系，比起只用一张纸来说明，用PPT或者FLASH或者3D动画应该是更优的方式。可视化对于知识产权诉讼案件非常重要，既可以提高效率，也有利于关注到更多案件细节。
（四）知识产权案件的重要性和复杂性要求团队化，且团队外部之间要合作、内部梯队之间要协同
这一点中伦有较好的制度保障和文化基础，比如中伦团队协作分工及利益分配指引制度的建立，及中伦考评制度倡导的内部协作以及分享文化，这些机制都可以保证给客户快速提供流畅的专业服务。
三如何做到知识产权诉讼精细化
（一）全面化的观点和案例检索要求
✦ 商标查询软件、专利检索软件
✦ 政府网站、法律学术网站
关于检索，中伦内部的合作机制也能够提供这方面的支持，实际上，中伦知识产权部门有一百多位律师或者是专利代理人，合伙人有11位，整个事务所有二百多位权益合伙人，这二百多位合伙人基本都是行业中最顶级的专家，所以这些内部资源对中伦在案例的检索、疑难问题的处理上都会提供强大的支持。
比如在乔丹案件当中我们就碰到了一个“外国人的人格权问题”，因为乔丹先生本人是一个外国人士，我国国内的涉外民事法律关系适用法的相关规定并没有很详细，在这种情况下应当如何处理？我们在案件当中实际上就借助了中伦团队中的外国律师，这名外国律师是芝加哥人，和乔丹先生来自同一个城市，他在这个案件中提供了很多支持。
3各高校法学院、各级法院、行政机关的学术资源
在乔丹案件中，民众基本上是站在飞人乔丹这边，而专家和学者更多的则站在乔丹体育公司这一边，所以如果能非常充分的利用学术资源对案件胜诉有很大帮助。
4各种内、外部学习和研讨
✦ 月度业务学习例会——学习近期经典判例、最新司法政策等
✦ Newsletter/微信公众平台——总结律师办案心得及经验分享
✦ 举办、参加各种研讨会——同行业务交流和学习
✦ 新接案件全部组织析案讨论会
✦ 案件讨论前必须检索在线生效案例作为讨论基础
✦ 没有在线生效案例时，需了解学界观点、国外判例
（二）案件的分析庭审可视化要求
下面我简单介绍一些我们团队在具体案件当中是如何做可视化的。
1技术类的案件都全部要求可视化
我们团队中有11个人，其中有一个小组是专门做专利、商业秘密的案件，他们所有的开庭都要带投影仪，因为案件当中涉及到专利和技术类的问题，需要带投影仪做ppt，甚至FLASH或者3D动画来展示技术内容。
2如果是法律关系比较复杂的或者是有专家和技术调查官参与的案件也要全部可视化，以便于庭审要点展示
有专家和技术调查官参与的案件一般情况比较复杂，法院会找一个专家辅助人来审理案件，这些专家都是某个技术领域方面的专家，但同时他们可能对法律并不是很熟悉，同时对法律关系的把握也可能薄弱，当法官在案件当中请到此类专家时，在案件审理过程中就会存在很强的依赖性。专家的意见会很大程度上左右法官的决定，面对这种情况时，我们应当更为注意，通过可视化这种方式让专家对问题把握的更清晰。
举一个我们正在处理的案件的例子，是一个商标侵权案件。这个案件表面看可能并不需要那么多可视化的东西，但我们还是做了展示白板，上面做了注册商标，也做了被控侵权商标，在侵权判断的司法解释中规定，第一要进行整体比对，第二进行隔离判断，为了强调隔离判断，我们做了两张白板，先后把两张白板分别拿给法官看，这种效果比把两个商标放在一起的效果会更好，这样做也是符合最高法院的司法解释。如果不强调隔离判断，很容易导致法官将两个商标放在一起关注共同点，但是如果单独展示出来，给法官一个视觉上的区别效果，效果就会更好一些。
下图是我们针对一个专利案件所做的ppt，在这个ppt中我们还插入了FLASH，对于有专家／技术调查官参与的案件全部可视化，复杂案件使用动画。这个案件在北京高院的专利复审委员会的审理过程中客户的专利被宣告无效，在北京一中院的诉讼当中也维持了专利复审委员会的决定，在二审中我们代理了这个案件。
针对现有技术和我们客户的技术之对比，当时专利复审委员会和一审法院主要的观点认为，我们客户的技术基本被现有技术公开了，后来经过我们分析认为，两个技术之间存在根本的区别：大家都知道这是一个煤气灶的阀门，气从一边进来另一边出去，所以有一个安全装置，气压达到一定程度会自行关闭。传统的阀是通过上下移动来关闭，我们客户的这个阀门则不同，为了解释这个区别，我们做了一个flash，或许是因为flash的效果，最后二审法院改变了一审法院的判决，我们的客户胜诉。
下图上面部分是涉案专利，下面部分是法院证据保全的照片，我们是被告的代理律师。我们把照片与原告的权利要求书放在一起，每个特征都进行对比，便于法院可以更清晰的把握具体细节。当然，我们重点是在于强调我们的技术和原告的技术有很大的不同，因而做这样一个比对。这个技术是一个塑料管的加工技术，用钢带做支撑以解决塑料管较软的缺陷，我们做了一个4D效果模型，通过这个模型向法官展示我们的客户的技术叫一步成形法，而原告的技术则是三步成形法。通过这样一个动画使得法官可以很快的理解原告与被告技术之间的差异。
其次，我们的内部分析会，同样全部要求可视化，以投影的方式来进行讨论。
（三）诉讼文书文本标准化要求
由于诉讼文本在各个律师的相关规定和要求不同，在此不做详细的展开，但对于这个问题如何能够几年、甚至十几年如一日的坚持下去并将其做好，是更为重要的。
（四）工作实施团队一体化要求
中伦内部工作团队的基本架构是：合伙人、资深律师和助理律师。中伦在业内得到比较好的评价就在于中伦的合伙人都是在一线做业务，使得合伙人能够带领高年级律师和低年级律师形成梯队化的工作模式。把这种工作模式贯彻到我们整个知识产权诉讼当中，从而基本上建立起出庭律师、辅庭律师和助理律师的梯队模式，当然重大案件的出庭律师一定是合伙人，而普通案件，一般情况下可能会由资深律师出庭，但一定会有辅庭律师，下面还会有助理律师。
2工作模式拓展
在具体的工作模式上，我们会有事务所与事务所之间的一些合作，在一些重大的案件当中经常是几个事务所在一起工作，同时，中伦内部也有部门与部门之间的合作。
3软件硬件应用
能够达到团队工作一体化也需具备一定的条件，软硬件的支撑是必要的，中伦有非常强大的内网系统，我们的内网系统是请微软做的，内网系统既能促进事务所各部门之间、各律师之间的合作与沟通，也能使知识的共享、管理都变得十分便捷。同时，微信平台也是一个有效的途径，我们在处理每一个案件时都会与客户建立一个小型的微信群组，以解决客户的及时性需求。就会议系统而言，中伦在每一个会议室都配有电话会议设备，大部分会议室配备有投影仪、视频会议等系统设备，在具体案件的会议讨论中，与外地的同事也不会存在交流的障碍。
我们在案件的准备过程中有许多成熟的经验，比如析案会议，一个案件在案例检索中如何将各方的观点进行交流讨论，在遇到复杂案件的时候，可能隔几天就要开一次会。与此同时，在必要的时候我们也会通过远程会议、开展模拟法庭等方式以保证团队工作的有序开展。以乔丹案件为例，其中有国浩、隆安多家律师事务所以及其他中介机构参与，各个团队之间的分工协作很重要。
（五）结语
以上这些措施，使得知识产权诉讼行为本身，而不仅是对实体法的运用，变得越来越专业化和专门化，而且使得知识产权诉讼越来越脱离个人作业模式，需要以团队化为基础，当然这也导致律师成本的增加，使得知识产权诉讼越来越像美国或者日本一样，公司在决定发起一场知识产权诉讼时需要反复考量，否则将会变成一场投入巨大的赌博。我本人从事知识产权诉讼业务已经二十多年了，总结出一些经验教训和观点与大家分享，这些观点不代表事务所的立场，也未必全部是正确的，仅供各位参考。
最后，马律师还为我们解析了“飞人乔丹起诉乔丹体育公司侵权案”，作为“乔丹体育公司”的代理人，马律师为我们讲述了整个案件的经过、庭审过程中的主要策略、团队协作要点以及一些具体的庭审技巧等，还为我们讲述了案件背后的有趣故事。当然，这些内容只能由参与现场活动的嘉宾以及会员独享啦。
（第三期【法佬汇讲堂】活动现场）