中伦观点 | 从金融机构与投资者之间争议解决的角度解读金融监管新规
2016年7月18日，证监会正式发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（下称“《私募管理暂行规定》”），被称为2015年3月证监会私募资管业务“八条底线”的升级版，标志着证监会加大对私募业务的监管力度。2016年7月27日，银监会《商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》（下称“《理财业务管理办法》”）正式下发至各银行，虽然只是征求意见稿，却引起了银行业不小的震动，甚至被号称为史上“最严银行理财监管新规”，这也标志着2014年12月以来搁置的银行理财业务监管政策征求意见又重新启动。
本文将从金融机构与投资者之间争议解决的角度，从增加禁止性规定，严格销售管理和强化信息披露义务三方面解读以上两部新规。
一增加禁止性规定
通过大量的禁止性规定来加强监管是两部新规的共同特点。因涉及到争议发生后法律责任的承担，从防范金融机构与投资者之间潜在纠纷的立场出发，该等禁止性规定的效力问题显得尤为重要。
（一）禁止性规定的效力分析
新规在效力层级上仅属于规范性法律文件，不能直接作为认定合同无效的依据。根据《合同法》第52条第5款之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第14条将“强制性规定”限缩解释为效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第15条进一步明确，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
由上可见，在判断新规禁止性规定的效力时，必须上溯至法律、行政法规的层级，并进一步判断该等规定系管理性强制规定抑或效力性强制规定。对于违反规定的法律行为效力的认定，必须针对具体情况进行具体分析，不可“一刀切”地认定有效或无效。举例而言，《私募管理暂行规定》第3条规定，证券期货经营机构不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。在判断违反该规定的法律行为的效力时，应上溯至《证券法》第144条，即“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”据此，在证券公司作为受托人的情形下，承诺保底的合同条款应被认定为无效。
（二）保底条款的效力分析
私募资管合同和商业银行委托理财合同中的保底条款，是指证券期货经营机构或商业银行向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益的合同条款。保底条款一直是近年来理论和司法实践中的热点问题，也是新规调整金融机构与投资者关系最为重要的抓手。分析保底条款的效力，涉及到两方面问题，即保底条款本身的效力问题以及保底条款无效是否会影响整个合同效力的问题。
就保底条款本身的效力而言，《私募管理暂行规定》的第3条系对其作出的禁止性规定。上溯至上位法，《证券法》第144条[1]、《证券投资基金法》第20条第4款[2]以及《期货交易管理条例》第24条第2款[3]，均有证券公司、基金管理公司和期货公司不得承诺收益或承担损失的类似规定。因此在证券公司、基金管理公司和期货公司作为受托人从事私募资产管理业务的情形下，保底条款因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。而在商业银行理财业务中，根据《理财业务管理办法》第10条第3款的规定，商业银行不得无条件向客户承诺高于本行同期储蓄存款利率的保证收益率或最低收益率。根据反向解释可知，商业银行可以有条件地承诺理财本金不受损失并承诺不超过本行同期存款利息的收益。据此，该类理财合同中的保底条款很可能被认定为有效。那么，商业银行无条件承诺高于本行同期储蓄利率的保证收益率或最低收益率的效力应如何认定呢？在上位法没有相关禁止性规定的情况下，笔者认为：根据意思自治原则，该等条款应被认定为有效。否则，商业银行因无法支付收益甚至本金而引发争议，如保底条款无效，其可能仅需返还本金而无需返还委托人收益，反而剥夺了委托人依有效的合同条款要求商业银行承担违约责任的权利。商业银行将因此承担比条款有效时更轻的责任，显失公平，对委托人的权利保护造成大幅制约。
关于保底条款无效是否会导致整个合同无效的问题，最高人民法院在河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案（（2008）民申字第1090号）与西藏金珠集团有限公司诉华龙证券有限责任公司资产管理委托合同纠纷案（（2006）民二终字第51号）中，均认定保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，因此合同整体无效。由于地方各级法院均存在相反判例，司法实践中对此问题的认定存在分歧。笔者认为：在实践中，若没有保底条款的存在，委托人通常不会与商业银行订立委托理财合同。倘若保底条款被确认无效，委托人可能陷入缔约目的完全不能实现的囧境。若使合同其他部分有效并继续履行，将根本违背委托人的意愿及缔约目的，丧失合同的履行价值。因此，在司法实践中，应当坚持最高人民法院的裁判思路，在保底条款被认定无效时，合同整体亦应被认定无效。
二严格销售管理
投资者购买私募资管计划和理财产品，引发争议的“罪魁祸首”往往是证券期货经营机构和商业银行的违规销售行为，包括但不限于《私募管理暂行规定》第3条所列举的11种行为，对该等违规行为的调整是新规的另一亮点。《私募管理暂行规定》第3条强调了严格销售管理的具体要求，《理财业务管理办法》第28条也作出了类似规定，并在第三章中专门规定了销售管理一节。在因违规销售导致投资者损失本金，投资收益低于宣传或承诺收益而引发争议时，投资者是否可以欺诈或重大误解为由撤销合同，主张返还本金及利息，是值得关注的另一焦点。
在司法实践中，法院对上述问题的处理思路不一，在个案中所考虑的因素一般包括投资者的认知能力，宣传、销售行为的规范性，是否存在夸大宣传，金融机构是否尽到提示义务，交易程序是否完备，合同约定以及订立合同时的具体情况等。法院支持当事人以欺诈或重大误解为由撤销合同的主要理由是基于金融机构的理财产品销售对象明显不当，销售过程中存在夸大或不实宣传直接影响投资者所享有的权益而产生重大误解等[4]。另一方面，法院判决驳回当事人诉讼请求的主要理由是基于投资主体从事风险投资行为，应当具备较一般民事主体更高的注意义务，未认真审核相关合同条款，应当对自己不谨慎的行为承担相应的责任等[5]。
《私募管理暂行规定》第3条和《理财业务管理办法》第三章第二节加强了对销售机构的管理，细化了销售过程中违规行为的具体表现形式，将对加强监管、减少争议的产生起到促进作用。在发生争议时，投资者可重点针对销售机构存在相关违规销售的行为进行举证。
三强化信息披露义务
金融市场信息的不对称以及投资者自身知识和能力的局限，均使其在购买投资性金融产品或接受相关服务时无法真正理解并把握风险，理性地评估收益。由于投资者作出投资决定主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明，交易双方的缔约地位和缔约能力均存在严重失衡。鉴于此，信息披露义务不仅是金融机构义务的核心，更是投资者风险自负原则的前提。两部新规的条文重点强化了金融机构的信息披露义务，《理财业务管理办法》第三章第六节更专门规定了商业银行的信息披露义务，涵概了信息披露的内容，方式，总体要求，重大事项公告与定期报告，特定产品的信息披露规则，到期公告等，特别强调了在没有明确约定的情况下，商业银行在官方网站公布信息不能视为向客户进行了信息披露。新规强化金融机构的信息披露义务，旨在明确金融机构适当性义务的标准，在意思自治和公平原则之间找到一个平衡点。在金融机构违反信息披露义务的情况下，除非能够证明其信息披露义务的违反未影响到投资者的自主决定，否则应当赔偿投资者由此所遭受的实际损失。
四结语
《私募管理暂行规定》和《理财业务管理办法》是证监会和银监会近期加强金融市场监管的两记重拳。从增加禁止性规定、严格销售管理、强化信息披露义务三方面透露出监管风向趋严的信号。金融新规的监管逻辑着眼于限制金融机构，以达到规范市场秩序、保护投资者的目的，这不仅会对金融机构与投资者之间可能产生的争议起到事前预防作用，更有利于争议发生后投资者权利的保护。
[1] 《证券法》144条规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”
[2] 《证券投资基金法》第20条第4款规定，“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”
[3] 《期货交易管理条例》第24条第2款规定，“期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。”
[4] 参见新华人寿保险股份有限公司达州中心支公司与曹祥林保险合同纠纷案（（2014）达中民终字第686号）、中国人寿保险股份有限公司锡林郭勒分公司、中国人寿保险股份有限公司西乌珠穆沁旗支公司与毕俊格、孙秀琴人寿保险合同纠纷案（（2014）锡商终字第15号）
[5] 参见胡玮敏与上海证券有限责任公司金融委托理财合同纠纷案（（2014）黄浦民五（商）初字第7693号）、 黄德君诉渣打银行（中国）有限公司成都分行委托理财合同纠纷案（（2012）锦江民初字第144号））