中伦观点 | 隐蔽性腐败中的非财产性利益贿赂

导言：
根据我国刑法的规定，贿赂犯罪的标的是“财物”。
例如，《刑法》第163条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物…”；第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物…”；第388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的…”；第389条规定“ 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的…”。
而如何界定贿赂犯罪中的“贿赂”，其关键在于如何理解和解释刑法中规定的“财物”。

随着我国社会经济的发展和我国反腐工作的进一步深入推进，贿赂犯罪手段越来越隐蔽。腐败行为已经从一开始的直接的“权钱交易”，转变成了“以权换利，以利换权”的兼具多样性、间接性、模糊性、变化性、衍生性等特点的隐蔽性腐败行为。
比如，有的行为人通过低买高卖交易的形式收受请托人的好处，有的行为人通过收受干股、以开办公司等合作投资、委托理财、赌博、特定关系人“挂名”领取薪酬等方式，变相收受请托人的财物。这类隐蔽性腐败行为隐蔽性强，社会危害性大，应受到法律的严厉制裁。此外，这里的“利”有时也并不仅仅是指“钱”或“财物”。
2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（“《解释》”）第12条规定：

“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”

该第12条实际上参考了2008年11月20日最高人民法院和最高人员检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（“《意见》”）中第7条的规定，即“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”；以及2007年7月8日最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定。
现任中国政法大学教授和刑事司法学院刑法研究所所长的阮齐林表示，《解释》将贿赂犯罪中的“财物”概念扩张到“财产性利益”，将有效应对“请托人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给国家工作人员消费”的情况，易于检察机关成功起诉贪污、贿赂犯罪，也有利于法院适用刑法有关条款定罪判刑。
同时，法律界普遍认为《解释》第12条既是对以往司法解释文件和司法经验的梳理和总结，也充分体现了党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”的精神和要求，回应了广大人民群众从严打击贿赂犯罪的呼声。并且“弥补了原有法律所留下的空白点，明确列出具体的隐性腐败形态，将会对执法部门有较强的指导作用，对形成反腐领域的精准法治也有重要的实践价值”。
但我们认为，无论是《意见》第7条，还是《解释》第12条都存在明显的缺陷。如上所述，实践中，“利”的种类多种多样。

隐蔽性腐败中还存在一些无法以“实际支付或者应当支付的数额计算”的“非财产性利益”腐败行为，包括安排工作、迁移户口、晋级提干、招工指标、向子女提供升学机会、性贿赂、业绩贿赂、信息贿赂（如通过对所获得信息的利用，获得可观的经济或政治利益等）、感情贿赂（如巴结讨好领导并为领导办私事等）、协助贿赂（如帮助领导发表学术文章、考试）等。

正如最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎在《解释》新闻发布会当天提到的“随着经济社会的发展变化，贪污贿赂犯罪呈现出一些新情况、新特点，给司法实践带来了新的法律适用问题。比如，贿赂犯罪的对象过去主要是财物，现在出现了各种各样的财产性和非财产性利益，给予或者收受这些利益的行为能否以行受贿犯罪处理？”而尽管《意见》和《解释》已将“财物”的范围明确扩大到了“财产性利益”，但却仍未将“非财产性利益”包含在内。
但我们认为，恐怕也很难将这一缺陷归咎于两高的《解释》或《意见》。因为在《刑法》中，贿赂犯罪的标的便被限制为“财物”，而司法解释并不能将“财物”任意扩大解释到“非财产性利益”。此外，无论两高如何进行解释，其规定依然没有上升至法律层面。而令人遗憾的是，2015年颁布的《刑法修正案九》中关于贿赂犯罪的规定仍然延用了“财物”的规定，而并未将“财物”扩大到“非财产性利益”。
考虑到“非财产性利益”已经成为隐蔽性腐败中越来越普遍运用的手段，且其危害性也并不亚于“财产性利益”的腐败，不少法律界人士提出，应当借鉴我国于2005年加入的《联合国反腐败公约》的规定（其第15条规定，贿赂本国公职人员犯罪既包括直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处，也包括直接或间接索取收受不正当好处），将我国《刑法》贿赂犯罪中的“财物”修改为“不正当好处”，以涵盖“财产性利益”和“非财产性利益”。

一、我国地方性反腐败立法和国外反腐败立法中已有先例

例如，汕头市人民代表大会常务委员会2013年制定的《汕头经济特区预防腐败条例》，以及珠海市人民代表大会常务委员会2013年制定的《珠海经济特区预防腐败条例》就已经明确将“非财产性利益”纳入到贿赂犯罪中；

我国香港地区的《防止贿赂条例》将贿赂规定为“任何利益”，司法实践中也包含了“性贿赂”的内容；
德国刑法将贿赂的标的规定为“利益”；
意大利刑法将贿赂表述为“钱款或其他利益”；
而美国当局也曾因摩根大通雇佣高官子女，而根据《反海外腐败法》对其展开受贿调查；
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也将受贿罪定义为“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”。

二、我国某些其他领域的法律提及贿赂犯罪时，采用了“不正当利益”或类似表述

例如，1999年实施的《执业医师法》第27条规定“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益”；
2000年实施的《招标投标法》第44条规定“评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处”；
2014年实施的《政府采购法》第72条规定“在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的”；
以及2016年12月即将生效的《资产评估法》第44条规定“索要、收受或者变相索要、收受合同约定以外的酬金、财物,或者谋取其他不正当利益的”等。

三、非财产性利益“不易量化”带来的取证困难仅是“技术性问题”，不因阻碍“非财产性利益”入刑

但由于非财产性利益不易量化，使得该类腐败行为更难查证和取证，而这也成为一些人反对将“非财产性利益”入刑的借口。该部分人的理由是尽管非财产性利益的腐败行为也具有严重的社会危害性，理应予以打击，但“如果将其犯罪化，在司法实践中势必会遇到认定模糊、缺乏可操作性和取证困难等问题，法律适用上会存在难以克服的技术障碍”。
我们认为这种理由是站不住脚的，因为非财产性利益的腐败行为和财产性利益的腐败行为在对国家工作人员及非国家工作人员职务行为廉洁性的侵害上并没有本质上的不同。而既然上述种观点已经承认非财产性利益的腐败行为具有严重的社会危害性，却仅仅因为一些技术认定和取证上的困难就阻止其入刑，这未免有些舍本逐末。

四、以金钱数额作为衡量贿赂犯罪的标准无法打击“性贿赂”等严重腐败行为

鉴于我国目前的反腐败立法主要是针对财产性利益的贿赂犯罪，所以大部分是以金钱数额作为衡量犯罪的标准，这实际上是一种“数字化思维”。由于缺乏明确的法律支撑，实践中有些已经被证实的案件却因受制于“财物”或“财产性利益”规定的限制而难以处理。
例如，有些官员接受了性贿赂，但囿于现有法律中“财物”的规定，检方可能无法对其接受性贿赂这部分完全可以得到证实的事实提出指控。如果要将诸如性贿赂等“非财产性利益”贿赂纳入刑法，我们应当改变原有的“数字化思维”，应以行为是否具有严重的社会危害性为标准来判断应否将某一行为入刑。
一旦将“非财产性利益”腐败行为入刑，那么对此类行为进行追究至少获得了法律层面的支撑，然后再进一步从技术层面对“如何固定证据、如何取证”等进行立法完善。

五、《刑法修正案九》以“数额+情节”的模式取代“计赃论罚”，为“非财产性利益”入刑创造条件

与此同时，我们也应改变判断罪与非罪的标准，不能仅仅以金钱数额作为衡量标准。这种情况下，就应该把“数额犯”，即根据金额数量来定罪，改成“情节犯”，即根据犯罪情节的严重程度来定罪。
例如，由于性贿赂给国家财产造成很大损失的，就可以作为“情节严重”；对于给予招工指标、帮助迁移户口、安排子女等特定关系人就业或者帮助提职晋升等行为的，则可以根据其行为所造成的社会影响和社会危害性来定罪。
其实，《刑法修正案九》中已经取消了对贪污、受贿罪定罪处罚的具体数额规定，而代之以“数额较大、巨大、特别巨大”此类较为原则性的规定，具体的数额标准则交由司法机关根据案件的具体情况掌握。这实际上已经改变了单纯的“计赃论罚”的做法，而采用“数额+情节”的模式，突出了数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。
此外，在贿赂犯罪中，如果既涉及到财产性利益，又涉及到非财产性利益，那么既应追缴责任人获得的物质利益，也应剥夺其获得的非物质性利益，如获得的工作、晋级、招投标机会等。但司法实践中，责任人得到的各种“好处”有时并未被全面追缴。

随着社会经济的发展和生活水平的提高，人们的需求也在不断发生变化，这也导致了形式多样的非财产性利益腐败方式的产生，严重腐蚀着社会的廉洁性和公平正义。为满足全面打击贿赂犯罪的实际需要，我们认为应将贿赂犯罪的标的由“财物”修改为“不正当好处”，这将有利于我国刑法与其他法律的协调统一，并共同发挥社会治理作用。

作者简介：

高俊 律师中伦律师事务所 合伙人 

业务领域：合规/反腐败，争议解决，公司/外商直接投资

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