中伦观点 | 浅议国有土地租赁制度
——评析国土资源部《产业用地政策实施工作指引》第八条等
导 言：
2016年10月28日国土资源部办公厅发布了《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发[2016]38号）（以下简称“38号文”）。38号文第八条规定了“各类产业用地”均可采取包括长期租赁、先租后让以及租让结合的国有土地租赁方式，并作出了具有一定可操作性的规定（具体内容见下文）。我们认为，该文件出台后，国有土地租赁或将成为除出让方式以外被广泛采用的产业用地供地方式。
本文通过研究我国国有土地租赁制度在我国法律政策及实践中的历史沿革，分析这一特殊的供地方式，并对国有土地租赁制度的意义及实践中存在的问题进行讨论。
一、国有土地租赁制度在法律上的确立
（一）国有土地租赁作为国有土地有偿使用方式之一
国有土地有偿使用制度经过1988年《宪法修正案》以及同年《土地管理法》1的修订，在法律上得到了认可。而国有土地租赁直到1999年随着《土地管理法实施条例》（国务院令[1998]第256号）的施行，方始在法律上有了明确规定。《土地管理法实施条例》第二十九条中规定了国有土地租赁是国有土地有偿使用方式之一。
虽然有了法律上的依据，但在随后的一系列的立法实践中，却对国有土地租赁制度鲜有触及。中央和地方立法部门主要围绕国有土地使用权出让方式进行立法；而在理论研究中，学者们也往往只关注土地使用权出让的研究，忽视土地租赁制度的存在。2
（二）国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》的出台
1999年8月1日，国土资源部发布了《关于印发<规范国有土地租赁若干意见>的通知》（国土资发[1999]222号）（以下简称“222号文”），国有土地租赁第一次具备了一定可操作性的规定，包括：
1
对国有土地租赁进行了界定
222号文第一条中规定，国有土地租赁是指国家将国有土地租赁给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。并明确了国有土地租赁是“出让方式的补充”。
2
对国有土地租赁的适用范围进行了限制
222号文第一条中明确：
(1) 对原建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行租赁；
(2) 对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁；
(3) 对新增建设用地，重点是土地出让，租赁只作为补充。而经营性房地产开发用地则被排除在国有土地租赁适用范围之外，规定“必须实行出让，不实行租赁”。
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对国有土地租赁方式进行了规定
222号文第二条中规定，国有土地租赁方式“可以采取招标、拍卖或者双方协议”，“有条件的，必须采取招标拍卖方式”。
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对国有土地租赁的租赁期限进行了规定
222号文第四条中规定，国有土地租赁根据“具体情况实行短期租赁和长期租赁”。其中，对“短期使用或用于修建临时建筑物的土地”，应实行短期租赁，其年限一般不超过5年。而对“需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地”，应实行长期租赁。长期租赁的租赁期限“由租赁合同约定”，但最长“不得超过法律规定的同类用途土地的出让最高年期”。3
二、国有土地租赁制度在实践中的运用及演变
（一）国有土地租赁制度的运用
222号文出台之后，江苏、上海、山东、河北、浙江、四川等地相继出台相关的地方性规定。但是由于222号文在具体规定细节上的空白，加上之后的中央立法实践中也并未对国有土地租赁进行了进一步的规定，因此各地方性规定存在很多差别，包括对可适用国有土地租赁的范围、国有土地租赁方式以及租赁期限等，具体包括：
1
国有土地租赁的适用范围
222号文中将“经营性房地产开发用地”排除在适用国有土地租赁的范围之外。虽然各地方性规定试图与该规定保持一致，在具体表述上却不尽相同。
比如《上海市国有土地租赁暂行办法》（上海市人民政府令[2010]第52号修订）第五条中表述为“商品房项目用地”；而在《四川省国有土地租赁办法》（四川省人民政府令[2013]第267号修订）第六条中则表述为“从事房地产开发经营的”。
另外，在《河北省国有土地租赁办法》（河北省人民政府令[2002]第4号）中，则并未从土地用途上对国有土地租赁的适用范围作出限制。此与222号文存在明显的出入。
2
国有土地租赁方式
222号文中仅规定了“有条件的，必须采用招标拍卖方式”，而一些地方性规定中则增加了一定限制。
比如，《河北省国有土地租赁办法》第九条第二款中规定，“有二个以上的单位和个人有租赁土地意向的”，必须采用招拍挂方式租赁土地；《四川省国有土地租赁办法》第七条第一款中规定，“商业、旅游、娱乐等经营性用地的租赁”，必须采用招拍挂的方式。
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国有土地租赁期限
222号文以相应国有土地出让的最高年期作为租赁期限，而在若干地方性规定中除此之外，增加了其他限制。
比如，《江苏省国有土地租赁办法》（江苏省人民政府令[2003]第12号）第七条、《浙江省国有土地租赁暂行办法》（浙江省人民政府令[2003]第162号）第十三条等条文中规定，企业法人租赁国有土地的期限不得超过其营业执照载明的营业期限；而在《四川省国有土地租赁办法》第十条中则规定“商业、旅游、娱乐等经营性用地的租赁期限应与建设投资规模相衔接。”
（二）国有土地租赁制度的演变——38号文的出台
今年出台的38号文明确规定各类产业用地均可采用长期租赁、先租后让、租让结合的方式使用土地。
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适用范围
38号文在第一条第三款中规定“本指引适用于上述特定行业涉及的土地供应……”，而在该条第二款中则明确将“房地产业”排除在“特定行业”之外。该规定一定程度上延续了222号文中将“经营性房地产开发用地”排除在国有土地租赁适用范围之外的规定。4
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长期租赁方式
38号文并未将222号文中规定的短期租赁作为产业用地土地使用方式进行规定。而对于采用长期租赁方式使用土地的，规定按照222号文执行。
对租赁期限，38号文不再延续222号文，将“土地使用权出让的最高年期”作为租赁期限，而是规定“按照《合同法》规定，不得超过二十年”。
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先租后让、租让结合方式
38号文中并未对先租后让、租让结合方式进行界定。而在38号文出台之前，安徽合肥、上海、福建厦门等地方政府不同程度地开展了试点工作，出台了若干政策性规定。参照地方政策性规定中的有关内容，采取先租后让方式的，租赁土地在租赁期限届满后，承租人满足事先约定的出让条件的，办理出让手续；未满足的，则无偿收回租赁土地。在租让结合方式下，一块产业用地上划分租赁和出让部分土地，其中租赁部分土地在租赁期限届满后承租人满足事先约定的出让条件的，办理该部分的出让手续；若未满足，租赁部分土地无偿收回，而出让部分则按出让成交价有偿收回。5而就先租后让、租让结合方式下，租赁部分的租赁期限应按照何种标准、是否应参照222号文中的规定等问题，还有待通过进一步的规定予以明确。
对于先租后让、租让结合方式，38号文中规定了在该等方式下供应方案的拟定及审批程序。6另外，有关具体供应方式，38号文规定“按用途依法需采取招标拍卖挂牌方式出让的土地，招标拍卖挂牌工作可在租赁环节实施；在承租方使用租赁土地达到合同约定条件后需办理出让手续时，可采取协议方式。”
三、国有土地租赁制度的实践意义
我国是土地资源稀缺的国家，而目前还大量存在建设用地利用效率低下的问题。同时，日益上涨的地价，加大了用地成本负担，给各类产业，尤其是新兴产业的发展带来了阻碍。因此，土地利用的节约集约化、创新土地供应方式扶持新兴产业发展成为目前我国土地政策导向。国有土地租赁制度由于其在土地使用权取得对价的支付方式、取得方式及使用期限上的灵活性，在实践中具有重要意义。
首先，国有土地租赁制度减轻了企业的经营负担，促进了产业创新发展。
由于在主流的国有土地出让制度下，受让方需要一次性支付与使用期限相应的土地出让金，因此对于经营活动需要更多建设用地的企业来说，土地取得成本是一笔巨大的负担。尤其是新兴产业领域，由于企业往往不具备雄厚的资金实力，高昂的土地成本将直接阻碍企业的成长和发展。而在国有土地租赁制度下，由于承租人仅需按一定期限（比如，年或季度）支付租金，大大降低了土地取得成本。这无疑减轻了企业的经营负担，有助于推动新兴产业的发展。
其次，国有土地租赁制度有助于节约集约利用土地。
在国有土地出让制度下，土地使用者一次性支付土地出让金后获得了长达数十年的土地使用期限。由于没有有效激励，会存在土地利用效率低下的问题。在国有土地租赁制度下，由于租赁期限灵活，承租人可以根据土地的用途或利用计划约定土地租赁期限。而且在“先租后让、租让结合”方式下，还可以约定租赁期限内需要满足的土地利用条件，若租赁期限结束后无法达到相应条件，承租人就要面临土地被无偿收回的风险。上述特点无疑会对土地使用者产生激励，推动土地利用的节约集约化。
四、国有土地租赁制度在实践中存在的问题及建议
尽管国有土地租赁制度由于自身特点，作为国有土地有偿使用方式有着重要的意义，但是目前我国国有土地租赁制度在实践中存在的以下问题也需要我们予以关注。
（一）国有土地租赁制度与《物权法》相关立法宗旨不尽一致
根据《物权法》第一百三十五条，建设用地使用权为“对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”、“利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”的权利。而从222号文对国有土地租赁的界定以及从第六条中对通过国有土地租赁取得的“承租土地使用权”可以进行“转租、转让或抵押”等规定来看，笔者认为“承租土地使用权”虽然严格来讲属于依据“租赁合同”获得的债权，但从本质上讲与《物权法》中规定的用益物权并无二致。而从222号文以及今年出台的38号文中的规定上看，通过国有土地租赁方式取得国有土地使用权在制度设计上，与《物权法》的立法宗旨存在相背离之嫌疑。
在国有土地使用权出让领域中，由于认识到协议出让方式中存在的地方政府违规操作的空间以及由此带来的腐败的滋生、国有资产的大量流失等问题，我国经过一系列法律政策的出台和实施将招标拍卖挂牌制度作为国有土地使用权出让的主要方式，提高了建设用地供地透明度。72007年施行的《物权法》第一百三十七条中则明确规定，“工业、商业、旅游和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。” 拍卖、招标等公开竞价的方式，具有公开、公平和公正的特点，能够充分体现标的物的市场价格，是市场经济中主流的交易方式。同时，由于我国土地资源的稀缺性，采取公开竞价的方式也能够最大程度体现土地的市场价值。
而38号文发布后，长期租赁依旧按照222号文中的规定进行操作，222号文中仅仅要求“有条件的”，采用招标、拍卖方式。因此仍保留了采取双方协议方式的很大可能性。对于“先租后让、租让结合形式”，38号文中仅规定“按用途依法需采取招标拍卖挂牌方式出让”的情形，而未规定“同一土地上存在两个以上意向用地者”的情形。因此，国有土地租赁作为土地供应方式仍保留了一定的非透明操作的空间。笔者认为，此举与作为上位法的《物权法》所反映的立法宗旨并不一致。
（二）取得国有土地使用权“门槛降低”带来的影响
国有土地租赁相比于出让方式，使得使用者不需要在取得土地使用权时一次性交纳高额的土地出让金，而只需要按年支付一定金额，相当于“分期付款”。先租后让、租让结合方式把国有土地租赁与出让模式结合起来，使得一些自身资金有限、盈利能力不足，因而无法在国有土地使用权出让方式下通过公开竞价取得土地使用权的企业能够有机会取得国有建设用地使用权。
这样的“门槛降低”的做法，的确使得新产业、新业态的中小企业发展提供更加良好的客观条件，提高土地利用效率，有助于集约利用土地。但同时，这些中小企业的经营具有相对更高的不确定性，可能存在部分企业无法确定未来是否能达到地方政府设定的出让标准，在该等企业在承租土地上进行一定程度的开发之后，由于无法续租或不满足出让条件而导致土地被收回的情形下，难免会造成收回土地的再利用成本过高，资源浪费等情况。
另外，由于缺乏足够的透明度及竞争性的制度设计缺陷，结合当前我国土地资源日益稀缺、土地价格日益高涨的环境，会助长一些企业的投机心理，试图通过租赁这一方式谋求地价上涨带来的利润空间，而并不支付相应对价。而这种情况有可能会进一步导致政府寻租，进行违规操作、为排除竞争而滋生腐败、造成国有资产流失等问题。
（三）建议：需要完善国有土地租赁的制度设计
为防止上述“圈地行为”及“寻租”带来的问题导致国有土地租赁作为供地方式无法得到有效运用，笔者建议从制度设计上将国有土地租赁进行完善：
第一是将招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式作为在工业、商业、旅游、娱乐等经营性用地及同一土地有两个以上意向用地者的情形下通过国有土地租赁方式（包括长期租赁、先租后让及租让结合方式）取得土地使用权的方式，保证国有土地租赁作为土地供应方式的透明度和竞争性。8
第二是将国有土地租赁下对租赁期限进行进一步限制。目前国有土地租赁在租赁期限上仅规定上限。在“先租后让、租让结合”模式之下，若租赁期限过短，则会导致取得土地使用权的成本会进一步降低，上述的“门槛降低”带来的问题就会显露出来。若将租赁期限设定下限，比如最短不能低于10年，则在一定程度上提高了取得土地使用权的成本，国有土地租赁将避免作为“廉价”的土地供应方式而得到滥用。另外，如采用“先租后让”模式，则应将租赁期间从“转出让”之后的出让期限中扣除，避免土地使用权人实际取得使用权的年期超过《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令1990年第55号）规定的最高出让年限。
注：
1. 1988年《宪法修正案》第二条将《宪法》第十条第四款修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”同年修订的《土地管理法》在第二条增加了第四、第五款，规定“国有土地……的使用权可以依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。
2. 参见李晓斌主编：《房地产业务律师基础实务》，中国人民大学出版社，2014年10月第一版，第107页。
3. 也就是说222号文将针对国有土地租赁将租赁期限与土地出让的最高年期挂钩，此举与作为上位法的《合同法》中对租赁合同约定的租赁期限不超过20年，续约期限不超过20年的规定并不一致。《合同法》第二百一十四条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
4. 根据国家统计局《国民经济行业分类(GB/T 4754-2011)》，“房地产业”包括“房地产开发经营；物业管理；房地产中介服务；自由房地产经营活动；其他房地产业”。222号文中的“经营性房地产开发用地”涉及的行业与38号文中的“房地产业”的关系，有待后续出台的相关规定中进一步明确。
5. 参照《合肥市人民政府关于印发<合肥市加强土地管理进一步做好节约集约用地工作意见的通知>》（合政[2014]31号）第十三条规定。需要注意的是该条款中的规定是针对“工业用地先租后让、租让结合的供应制度试点”。
6. 38号文第九条中规定，“市、县国土资源主管部门会同城乡规划、建设、房产部门拟定方案时，应提请同级政府同意，邀请投资、产业等主管部门参加供应方案拟定工作，明确租赁土地转为出让土地的条件，报有批准权的人民政府批准后实施”。
7. 包括2001年《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）、2002年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部[2001]第11号令）以及被称之为所谓“8•31大限”的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）等文件。
8. 若干地方中存在将该等条件部分反映在其地方性规定的实践，比如《青海省国有土地使用权租赁办法》（青海省人民政府令[2005]第47号）第九条中规定“经营性用地”的租赁，必须采用招拍挂方式；另外，如上文中所述，《河北省国有土地租赁办法》第九条第二款中规定，“有二个以上的单位和个人有租赁土地意向的”，必须采用招拍挂方式租赁土地。
作者简介：
毕业于北京大学和日本早稻田大学，现为房地产和基础设施部律师。
毕业于北京大学和美国加州大学伯克利分校，现为房地产和基础设施部律师。
合伙人 北京办公室
毕业院校：北京大学
业务领域：房地产,公司/外商直接投资,争议解决
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