中伦观点 | 《民法总则》对于财富管理与传承的影响
新近出台的《民法总则》对于财富管理与传承将有着重要影响，尤其体现在监护制度和委托代理制度两个方面的提升和完善，更为人性化，亦更与国际接轨。
本文试通过比较分析，提示这两个方面对于财富管理、传承存在的重要性，以期在进行传承筹划时降低制度不确定性所带来的法律问题。
一、监护制度的突破与创新
在进行财富管理与传承的筹划中，父母需要关注自己若发生意外，其未成年子女的照顾与安排问题，其重要性甚至超过了财产（遗产）的继承分配本身——因为对于未成年人而言，谁担任监护人，谁就同时是其法定代理人，有权管理其财产，并对其财产作出安排。那么，监护人是否能够履行职责，有效维护未成年人利益？还是可能会窃取未成年人财富，侵害其财产甚至虐待未成年人，危害其人身利益？由此可见，监护人的安排事关未成年人的生活状况，是财富传承筹划中至关重要的内容。
1.1《民法通则》的监护制度缺陷
对于监护制度，原《民法通则》当中只规定了法定监护和指定监护的情形，协议监护以及委托监护则规定在1988年最高院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）当中，其中法定监护即由法律直接规定哪些人可以担任监护人。《民法通则》第十六条规定，在未成年人父母双亡或者没有监护能力的情况下，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友，并且“经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”
从上述条文表述来看，父母对于如何选定孩子的监护人，其实没有其他太多的话语权。而最高院的《民通意见》规定，人民法院在指定这三种类型的监护人时候有先后的顺位之分。
所以，一方面，实践中可能会出现被作为监护人的人选，其实并非为父母所放心、满意的。另一方面，“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”很可能对于监护人的选定存在分歧。而父母若在遗嘱中指定监护人，若严格按照《民法通则》以及司法解释，其效力和可执行性存疑。对此，《民法总则》作了一些有益的尝试和补充。
1.2《民法总则》监护制度的突破与创新
相较于《民法通则》对于监护制度的规定，新的《民法总则》对于监护制度进行了整体的架构，在遗嘱监护、监护权协商等方面做了突破与创新。
第一，允许未成年人父母在遗嘱当中为未成年人指定监护人。
根据《民法总则》第二十九条的规定，如果是被监护人的父母担任监护人的，那么其就可以在遗嘱当中指定监护人，对于监护人的范围也未做限制。其中还有一点值得关注的是，在《民法总则》第二十七条中，将“组织”也纳入可以担任监护人的范围之中，原《民法通则》只规定了“其他亲属、朋友”以及“居民委员会、村民委员会或者民政部门”。在新法中加入“组织”一词，是否意味着在除了以上机构以外，也可以指定其他的第三方机构担任监护人？例如公益机构、信托机构？
在英美法系国家，遗嘱监护普遍适用。在遗嘱当中为未成年人子女设定属意的监护人，同时搭配各种信托、财产管理人工具，从资产的角度帮助未成年人管理好财产。本文后面部分将详细论述。
第二，明确规定有监护资格的人之间可以协议确定监护人。
根据《民法总则》第三十条的规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。同时，协议确定监护人的应当尊重被监护人的真实意愿。
仅根据条文含义理解，一方面，不同顺位的监护人可以协商确定监护，比如祖父母可以和兄姐确定。另一方面，遗嘱监护人是否可以和法定监护人协商确定监护？在监护过程中，可能会出现遗嘱监护人无法继续履行监护责任的情形。这种情况下，是否可以通过协商方式确定监护，实践中仍有待观察。
第三，写入“最有利于被监护人的原则”。
《民法总则》第三十五条规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。这体现了侧重于保护未成年人利益，尊重未成年人自由意志的立法趋势。
第四，新增 “成年人监护制度”。
《民法总则》第三十三条规定，成年人在具有完全民事行为能力时，可以协商确定自己的监护人，以便在其丧失行为能力时由该监护人履行监护职责。“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
1.3美国遗嘱监护制度借鉴
在美国，遗嘱监护制度已经广泛适用，美国的未成年人监护包括自然监护、遗嘱监护、指定监护和委托监护。自然监护相当于我国的法定监护，但范围只有未成年人的父母；未成年人父母死亡后，如有遗嘱指定监护人，则遵遗嘱，如果没有遗嘱指定，则由法院为未成年人指定监护人，法院是唯一能为未成年人指定监护人的机关，但是美国对未成年人的监护奉行主动干预原则，任何人均可以向法院申请变更监护人，法院依照“未成年人最佳利益原则”指定监护人；委托监护是父母委托他人代为履行监护职责，但并不改变父母作为监护人的地位，委托监护只是监护职责的转移，并非监护权的转移，与我国的协议约定监护并不相同。[1]美国遗嘱监护的特点主要是：
第一，遗嘱监护必须取得法院的同意。
在遗嘱当中，为未成年人任命遗嘱监护人，并不会在立遗嘱人死亡后马上生效，而必须通过法律的批准后方可生效，法院会从“最有利于未成年人”（in the best interest of child）角度进行判断，如果违反这一原则，法官可以另行指定监护人。不过实践中，法官一般不会拒绝遗嘱监护人的任命，除非有可证明的材料，显示遗嘱监护人有酗酒、严重犯罪记录或者严重的虐待儿童倾向。[2]
第二，实践中在遗嘱中任命监护人的同时，可以任命一位专门负责未成年人财产的管理人（assets guardian）。
财产管理人既可以是自然人，也可以是机构。根据美国法律，美国各州规定未成年人不得持有超过至多5000美金的资产，因此其财产必须由监护人进行管理。而如果监护人并不具备管理大额财富的经验，那么就可以再任命专门的财产管理人，当然财产管理人在一些具体方面的事务，也可以对外聘请其他专业人士给予建议，比如在处理税务事务上，一般可以聘请会计师给予协助。[3]
第三，在美国监护制度下，可供搭配的法律工具丰富。
在任命监护人以后，在遗嘱中还可以选择其他法律工具帮助未成年子女打理资产。比如可以为未成年人挑选其他财产管理人，以管理未成年人获得的遗产；也可以通过设立信托的方式，按照信托合同来确保未成年人某一个时间段的生活所需。[4]
《民法总则》对于监护制度的规定，为确定监护人提供了更多的选择。而在实践中，是否可以指定多个监护人以及替补监护人？是否可以指定机构作为监护人？以及在遗嘱当中如何就监护条款进行起草，使得其在具有法律效力的同时最大程度的保护被监护人的利益？如何与其他诸如保险、信托以及免税工具相搭配？这些更需要专业人士进行思考和实践，同时也期待于《信托法》等法律的修改。
二、委托代理制度与传承筹划
如果去世前委托他人办理房产转让或者赠与，代理人还未完成过户手续，被代理人就去世，那么是否意味着代理关系终止，代理人无权继续履行房产转让的过户手续？在实践中，我们就曾遇到房产交易中心了解被代理人去世而拒绝认可委托代理协议、拒绝完成房产过户的情况。
2.1委托代理制度：《民法通则》与《民法总则》比较
（1）委托代理终止的法定情形
根据《民法总则》一百六十一条和一百六十二条的规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，代理包括委托代理和法定代理。
就委托代理的终止，原《民法通则》中规定了五种委托代理终止的情形，包括：“（一）代理期间届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人死亡；（四）代理人丧失民事行为能力；（五）作为被代理人或者代理人的法人终止。”
（2）被代理人死亡是否导致委托代理终止？
若被代理人死亡，是否导致委托代理行为的终止？《民法通则》对此并未作出规定。而是在《民通意见》这部司法解释中作了补充性规定，在被代理人死亡的情形下，以下四种情况下的代理行为继续有效。包括：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
《合同法》中则规定，委托人（被代理人）的死亡，原则上委托终止，除非有以下两种例外情形：第一种情形是，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”即合同当中另有约定的除外。第二种情形是，“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务”。对于这种情况，需要同时满足两个要件：一是委托合同的终止会损害到委托人的利益，二是继承人等并未承受该委托事务，那么受托人仍可继续处理委托事宜。综上，对于委托人的死亡，《合同法》认为存在两种情形可以豁免委托合同的终止。
《民法总则》对于委托代理终止的问题作了更加明确的规定。总体上，仍然规定五种代理终止的情形，相对于《民法通则》，明确了“被代理人死亡”的，代理终止。而《民法总则》一百七十四条规定了在被代理人死亡后，代理行为继续有效的情形，将原有《民通意见》的司法解释效力上升为法律。
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（3）丧失民事行为能力下的代理关系效力认定
在《民法总则》中，仍有一个问题无法解答，即在委托代理中，如果被代理人成为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，代理人的代理行为是否继续有效？
一方面，《民法总则》三十三条规定，成年人在具有完全民事行为能力时，可以协商确定自己的监护人，以便在其丧失行为能力时由该监护人履行监护职责。“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”而监护的职责之一，就是可以行使法定代理权。该条的条文含义似乎是认可：无民事行为能力人，在具有民事行为能力时，对于法定代理人的选任，其代理效力不会因被代理人的行为能力丧失而终止，效力具有“可持续性”。
而另一方面，《民法总则》中对于除了监护（包含法定代理）之外的委托代理终止情形，并没有规定被代理人丧失民事行为能力时，代理行为是否终止。虽然《合同法》四百一十一条规定了，委托人丧失民事行为能力的，除另有约定的，委托合同终止。但这可能涉及三个问题：
○
第一， “委托代理”是否可以参考适用《民法总则》三十三条关于成年人监护制度的规定，约定在委托人丧失民事行为能力后，其“委托代理”不终止，继续由代理人行使代理权？
○
第二，上述这种约定是否属于《合同法》四百一十一条所规定的“另有约定”，从而使得委托代理关系并不终止？
○
以及第三，是否可以参考《民法总则》一百七十四条关于被代理人死亡，代理行为仍然有效的情形？
对于以上三个问题的探索和回答，或许可以从英美法下“持续性代理”（durable power of attorney）制度入手。也即，在成年人丧失民事行为能力的情况下，如果之前的委托书中约定了代理仍然有效的，那么委托代理并不终止。
2.2英美法系持续性代理制度（durable power of attorney）介绍
所谓“持续性代理(durable power of attorney)”是指本人在仍具有完全民事行为能力时选任信赖之人作为代理人，在本人的意思表示能力衰退或者丧失之后（不包括死亡），代理人仍然可以持续地具有代理权（持续性代理权），这种持续性代理权并不会因为本人的意思表示能力的丧失而消灭。持续性代理制度是一种自愿性质的成年人监护制度，充分尊重了本人意愿这一私法的核心理念。[5]
关于持续性代理的相关内容在2006年之前有部专门的法案《Uniform Durable Power of Attorney Act》，之后由《Uniform Power of Attorney Act》替代，在该部法案中，持续性（durable）的意思是指，授权代理不会因为委托人丧失行为能力（incapacity）而终止，除非被明确表示终止。[6]持续性代理可以适用的范围很广，实践中包括金融投资、健康医疗、缔结合同、支付税款等等。
对于持续性代理行为，其生效至少需要两个要件：第一，委托人在具有完全民事行为能力的情况下，通过书面签署持续性代理授权书，将持续性代理权授予代理人。委托书中应包含“本人将来失去行为能力之后，其授予的代理权仍将继续有效”的措辞。第二，满足公证要求。在持续性代理授权书签订后，大多数州要求授权书经公证才能具有持续性。并且，一些州还强调在授权书签订时，需要见证人证明（有些州两者都需要）。同时，为处理财产事务，委托人还要将授权书向档案馆申报存档。[7]
对于持续性代理制度，代理行为的终止情形包括：委托人死亡；委托人撤回委托，委托的目的已经达到，受托人辞任委托或者丧失行为能力等。[8]
对于代理人的权利和义务，以金融投资类的“持续性代理”行为为例，通常会包括：支付委托人及其家人的日常开销；存档并支付税金；购买并支付保险金；代理进行股票、基金、债权的投资等等。[9]
代理的效力问题十分重要。对于财富管理和传承而言，这个环节工作若没有做妥当，可能引发严重后果。香港至今未了结的某财富家族的诉讼中，父亲曾经将家族事业委托交由家中的二女儿进行打理，但是之后该富豪被诊断出“老年痴呆症”，由法院判定为丧失民事行为能力，之前签署的委托范围、效力、是否具有可持续性（durable），二女儿均没有给予大女儿以及母亲满意的答复。导致后两位对于二女儿的委托形成质疑，并认为二女儿对于丧失民事行为能力的父亲存在欺骗行为，大女儿、母亲先后分别针对二女儿向法院提起诉讼，涉及近千亿港币资产，案件至今未果。
三、结论
《民法总则》的通过，使得监护制度和代理制度的规定相较于以往更加的明确。父母能够根据自己的意愿，为未成年子女选择合适的监护人，强调更加人性化的安排；而委托代理当中，对于被代理人死亡导致委托代理终止的例外情形，也将之前的司法解释上升到法律的地位，更多地体现当事人的意思自治。这对于财富传承与筹划，都有着十分重要的意义。
然而，这些规定，虽然比原来的《民法通则》体系更为进步，但和成熟的欧美传承法律制度相比，尚有待实践的检验以及进一步的细化。而在进行财富规划的时候，监护和代理都是不可小觑的重要工具和制度，应当引起专业人士和财富人士的高度重视。
参考资料
[1] 薛永松. 中美未成年人监护制度比较研究 [D]. 青岛：山东大学，2006:3.
[2] Attorney Denis Clifford. Plan Your Estate[M]. Nolo: 2016. P89.
[3] Attorney Denis Clifford. Plan Your Estate[M]. Nolo: 2016. P92-94.
[4] Attorney Denis Clifford. Plan Your Estate[M]. Nolo: 2016. P95.
[5] 张露.美国持续性代理制度与我国委托监护、委托代理制度的比较研究[J]. 法制与社会 2009.9（上）. p48-49
[6] See Section 102 of Uniform Power of Attorney Act.
[7] 张露.美国持续性代理制度与我国委托监护、委托代理制度的比较研究[J]. 法制与社会 2009.9（上）. p48-49
[8] See Section 110 of Uniform Power of Attorney Act.
[9] Melanie Cullen & Shae Irving. Get it together[M].2016. NOLO: p95.
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