中伦观点 | 土地新政下房地产开发合规的风险与挑战
“时间一天天过去，好像什么也没改变，但当你回头看，一切都变了。”
眼下的房地产市场，就是如此。从面上看，调控政策频出，一天一政策，一城一政策，每天都在变化；但这么多猛药下去，市场的整体局面似乎又并没有什么明显变化，房价预期仍然高企，开发商拼命想办法买地，老百姓拼命想办法买房。
但世间不会有白走的路，每一步都算数，调控政策也是。目前阶段政策的叠加最终将改变整个市场的格局。也许某一天醒来，突然发现我们面临的是一个全新的世界、一套全新的规则。尤其是注意到，最近一个阶段的调控政策直接在资金来源、土地取得、开发规则等基础环节做文章，这样的结论似乎更加现实与可靠。
从2016年下半年开始，北京、苏州、南京、上海、南京、成都、杭州等地就已经相继发布土地市场调控新规，各地出台了包括设定土地上限价格、限定项目销售均价、绑定项目销售条件、要求竞投自持比例、严查出让资金来源等新规则以转变土地供应方式及土地利用方式。最终在2017年4月1日，住建部和国土资源部联合发布的《加强近期住房及用地供应管理和调控有关工作的通知》中明确提出：“要结合本地实际和出让土地的具体情况，灵活确定竞价方式，包括“限房价、竞地价”、“限地价、竞房价”、超过溢价率一定比例后现房销售或竞自持面积等，坚决防止出现区域性总价、土地或楼面单价新高等情况，严防高价地扰乱市场预期。”这是中央层面就本轮调控政策正式发布的第一个文件，但更像是中央对于地方调控思路与调控措施的一个政策背书。土地政策趋紧、规则大改变已成为不可逆转的趋势。在这样的大背景下，开发商的开发思路与套路是否要相应改变？在房地产开发合规方面将面临哪些变化？开发商若违规操作面临的后果怎样？本文将对以上这些问题做简要梳理、解读。
一、近期土地调控新规梳理
北京
时间
2016.9
政策内容
发布《关于促进本市房地产市场平稳健康发展的若干措施》的通知，要求强化“控地价、限房价”的交易方式，在严控地价的同时，试点采取限定销售价格并将其作为土地招拍挂条件的措施。
2016.10
首次对北京市海淀区“海淀北部地区整体开发”永丰产业基地（新）HD00-0401-0062、0166、0158地块等4宗地块试点采用“限房价、竞地价”的交易方式挂牌出让。《补充公告》中明确这4宗地块未来房屋的销售限价，4宗地块均设定合理土地上限价格，当竞买报价达到合理土地上限价格时，则不再接受更高报价，转为在此基础上通过现场竞报企业自持商品住房面积的方式确定竞得人。企业自持的商品住房将全部作为租赁住房，不得销售。
2016.10
海淀区永丰产业基地及大兴区黄村镇兴华大街4宗地块第二次补充公告中首次提出了投报高标准商品住宅建设方案的竞买方式。附件竞买规则第四条明确规定：“若在投报商业（含办公）用房自持面积比例阶段有两个或两个以上的竞买人将自持面积比例投报为100%，则将在上限价格和该宗地居住及商业（含办公）用途建筑面积100%自持的基础上，转入高标准商品住宅建设方案投报程序。”
2017.3.26
发布《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》，公告中明确：商办类项目不得擅自改变为居住等用途。开发企业新报建商办类项目，最小分割单元不得低于500平方米；不符合要求的，规划部门不予批准。对规划用途为商办类的房屋，中介机构不得以任何方式宣传房屋可以用于居住。商业银行暂停对个人购买商办类项目的个人购房贷款。
2017.4.14
发布《关于本市企业自持商品住房租赁管理有关问题的通知》，对企业自持商品住房的持有年限、用途、装修、运营管理等均予以明确。
2017.4.18
发布《关于严格商业办公类项目规划建设行政审批的通知》，明确了严格商业办公类项目监管的实施“细则”。
2017.4.19
发布《关于进一步加强产业项目管理的通知》，严禁擅自改变项目规划用途作为居住使用，未经批准不得转让和分割销售。
要点提炼
土地竞拍规则为：限房价、限地价、竞报自持面积、投报高标准商品住宅建设方案；
出台企业自持商品住房租赁管理专项严规；
禁止商办项目及产业用地擅自改居住。
上海
时间
2016.10.8
政策内容
发布《关于进一步加强本市房地产市场监管促进房地产市场平稳健康发展的意见》，指出“银行贷款、信托资金、资本市场融资、资管计划配资、保险资金等不得用于缴付土地竞买保证金、定金及后续土地出让价款。企业在申请参加土地招拍挂活动时，应承诺资金来源为合规的自有资金。”
2016.10
上海城市规划和国土资源管理局针对临港奉贤园区二期04FX-0002单元B0204地块、B0701地块，奉贤区柘林镇04-01区域地块、奉贤区南桥新城10单元03C-04、04-02区域地块发布公告，明确要求参与拿地的企业详细列明用于本地块交易的合规自有资金构成，以及本地块交易的自有资金构成情况，其中还包括资金涉及的关联方和关联方的资金来源。
2017.4.11
上海规划和国土资源管理局将原先中止出让的三幅（含）宅地——临港芦潮港社区C0204地块、临港芦潮港社区E0602地块、奉贤区奉城镇57-05区域地块重新上市，并以招标挂牌复合方式来进行出让，最终入围竞标者通过综合经济实力、技术资质、项目经验及获得奖项等指标评分确定。
2017.4.21
上海政府门户网站公布《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定》,规定办公用地不得建设公寓式办公、商业用地未经约定不得建设公寓式酒店。
2017.4.27
上海城市规划和国土资源管理局网站发布《关于调整国有建设用地使用权出让须知中相关条款的特别提示》，要求联合竞买申请人中各方的最低投资比例均须大于1%，并明确竞买人等主体的违约行为内容及处理办法。
要点提炼
采取招标挂牌复合方式出让土地，以综合评分确定入围者；
严格要求披露资金来源；
商办用地不得建公寓式产品。
深圳
时间
2016.5.3
政策内容
深圳市规划和国土资源委发布消息，深圳将试点商品房现售制度。龙华新区某商住用地被作为试点地块。
2016.10
发布《关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的若干措施》，要求优化土地出让方式，土地溢价率超过一定比例，要竞配人才住房或保障性住房面积，并严查土地购置资金来源。
2016.11.10
对深圳龙华民治办事处、大鹏办事处大鹏中心区、坪山沙湖社区三宗地块采用“双限双竞”的办法以挂牌方式出让，即限销售房价和成交地价、竞成交地价和人才住房面积。竞买人报价达到最高地价限价时，有意继续竞买的竞买人由竞地价转为向上竞人才住房面积。商品住房必须严格按限定的销售均价和最高销售单价进行销售。
要点提炼
试点现房销售制度；
土地竞拍规则为：限房价、限地价、竞人才住房面积；
严查土地购置资金来源。
杭州
时间
2016.9.26
政策内容
发布的《加大土地供应 调整竞价方式》中调整杭州市区土地公开出让竞价方式，具体规则为：“一、当土地竞价溢价率超过100%（含）时，该地块竞得人应在签订土地出让合同起一个月内全额付清土地出让金。二、当土地竞价溢价率超过120%（含）时，除需满足上述第一款条件外，该地块所建商品房屋还须在取得不动产登记证后方可销售。三、当土地竞价溢价率达到150%时，不再接受更高报价，转为在此价格基础上通过现场投报配建养老设施面积的程序并按投报面积最高者确定竞得人，并需同时满足上述第一、二款条件。”
2017.3.24
发布《关于杭州市企业自持商品房屋租赁管理有关问题的通知》，明确企业自持商品住房租赁管理要求。
2017.3.25
针对杭政储出（2017）4号-杭政储出（2017）8号5宗地块发布的《出让公告》又改变了竞得人确定方式，新的土地出让规则调整为：“当溢价率达到50%时地块所建商品房屋须在取得不动产登记证后方可销售；溢价率达到70%时锁定限价，转入竞报自持比例；当有两个或两个以上的竞买人投报自持面积比例为100%时，转入投报配建养老设施的程序。”
要点提炼
试点现房销售制度；
土地竞拍规则为：限地价、现房销售、竞报自持比例、转投报配建养老设施；
出台企业自持商品住房租赁管理规定。
综合对比、分析北京、上海、深圳、杭州这四个城市的土地调控政策，可以发现各个城市的土地竞拍规则虽不尽相同，却一致遵循国家及省市关于“限房价、竞地价”、“限地价、竞房价”的控稳政策要求。无论是现房销售还是竞自持比例，新规则的出现已经改变了以往的土地出让及后续开发的模式，其中的竞自持程序迫使开发商不得不将原先的纯开发销售模式里转变为“开发+持有”模式，自持又意味着后期需进行租赁运营管理，这样的规则势必使融资能力弱、运营能力差的开发商受到冲击。同时，现房销售制度的推行又预示着开发商在开发建设环节不能再依赖于商品房预售款为资金来源，而需要更充足的自有资金或其他合规资金来源。此外，在土地用途监管方面，北京、上海等地政府丝毫未放松对擅改土地规划用途行为的查控。如此一来，开发商以往采取的如“以租代售”或“商改住”等擦边球性质的商业操作模式将面临较大的违规风险。
二、土地新规下房地产开发合规的风险与变化
（一）以租代售的行政风险
对于按照新的土地竞拍新规取得的自持物业部分，有开发商曾设想此类项目可采取“以租代售”模式运作，但随后北京、杭州先后发布了关于企业自持商品住房租赁管理有关问题的通知，通知中均规定：“将自持商品住房“以租代售”或通过其他方式变相销售的行为予以认定，并纳入“黑名单”，并据此取消相关企业后续参与本市土地招拍挂资格。”北京市的通知中还增加了更为严厉的“对其开发资质予以降级或者注销”的处罚内容。依据新规定，开发商如冒险采用以租代售形式将面临“被取消招拍挂资格”甚至“对开发资质降级或者注销”的行政风险，这样的严控政策下，开发商通过以租代售或通过其他方式变相销售该类项目存在巨大风险。
（二）违反现房销售条件的行政风险
杭州市及深圳市的土地新政中均试点了现房销售制度，根据土地竞拍规则，在溢价率达到一定条件时，地块所建商品房屋须在取得不动产登记证后方可销售。《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
因此，实践中，开发商如违反现房销售条件，提前预售或未按照规定的现售条件现售商品房的，根据不同的违规事实情节，将可能被按照 《商品房销售管理办法》第四十二条规定：“处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”或按照《商品房销售管理办法》第三十八条“违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款”进行相应处罚。
（三）擅改土地规划用途的行政风险
违规变更土地用途的，《土地管理法》第八十条规定：由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地、处以罚款。北京及上海在2017年发布的关于禁止擅改土地用途的通知中，相比以往，规定的更加具体细致。如上海市规定：擅自改变土地用途和建设条件，违法情节严重、拒不整改、拒不接受处罚的，出让人有权解除合同，并按照合同的约定，收回土地使用权。而北京市规定的行政处罚手段及后果除了“及时予以纠正、查处，直至解除土地出让合同、撤销划拨批准文件收回土地”之外，还包括“商业银行对该企业在本市所有项目暂停授信”、“并限制其在本市土地市场参与竞拍其他土地”。
（四）违反土地出让资金来源规定的行政风险
随着房地产调控力度的加大，中央和地方于2016年下半年联合发力全面收紧房地产融资渠道。
中央层面上，央行、银监会先后召开会议要求商业银行收缩土地贷款，要求对房地产企业借银行资金投入产业的行为进行“穿透式管理”。上交所和深交所分别向各公司债券承销机构下发《关于试行房地产、产能过剩行业公司债券分类监管的函》，监管函中明确规定：“房地产企业发行公司债券募集资金的使用，不得用于购置土地。”
地方层面上，深圳市发布《关于进一步促进我市房地产平稳健康发展的若干措施》规定：“严查土地购置资金来源，购地资金不得来源于开发贷款、资本市场融资、资管计划配资等。”上海市发布《关于进一步加强本市房地产市场监管促进房地产市场平稳健康发展的意见》，明确“银行贷款、信托资金、资本市场融资、资管计划配资、保险资金等不得用于缴付土地竞买保证金、定金及后续土地出让价款。竞买人在申请参加土地招拍挂活动时，应承诺资金来源为合规的自有资金。”至于违规行为的后果，深圳市规定将“依法依规严厉处罚“。相比而言，上海市的规定更为清晰，开发商一旦违规将面临“取消竞买或竞得资格，已缴纳的竞买保证金不予退还，并三年内不得参加上海市国有建设用地使用权招标拍卖出让活动”的后果。
（五）自持物业单次租期超过十年的行政风险。
杭州市和北京市发布的通知中虽然规定了自持物业单次租期不得超过十年，但对于租期超过十年的法律后果却未明确。按照文件的规定，自持商品房屋出租纳入房屋租赁信息服务与监管平台管理，租赁合同应进行网上签约，并按规定办理登记备案。因此，鉴于该类物业的特殊性及监管的高要求，在不久的将来，自持物业的租赁合同很有可能按照类似于预（销）售商品房买卖合同行政备案的模式进行签约及备案，如未按照模板要求签约的，可能将无法进行备案。
在现有的法律框架下，政府部门对该类物业租赁合同进行管理亦有章可循。《商品房屋租赁管理办法》规定：“违反该条规定的（备案），由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正；个人逾期不改正的，处以一千元以下罚款；单位逾期不改正的，处以一千元以上一万元以下罚款。”因此，如果开发商未按规定备案并接受监督的，政府部门可就此予以处罚。这里需要注意的，这样的处罚可能会按照违规房屋的套数来计算和认定总罚金。
（六）违反商品房限价规定及承诺的行政风险。
在土地竞拍时，开发商做出的关于商品房限价销售的承诺，在后期销售时，必然得遵守，否则就无法取得预售许可和价格网签备案。而如果开发商在网签备案价格之外存在加价销售等行为的，则直接会违反相关商品房明码标价的规定。北京、浙江等均有此类明确的规定。
《浙江省商品房销售明码标价实施细则》第十五条规定：“经营者不按规定明码标价，或者利用标价形式和价格手段进行价格欺诈的，由政府价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》等法律、法规和规章实施行政处罚。”《价格法》第四十二条规定：“经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款。”《价格违法行为行政处罚规定》第十一条规定：“经营者违反明码标价规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款：（一）不标明价格的；（二）不按照规定的内容和方式明码标价的；（三）在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用的；（四）违反明码标价规定的其他行为。”这里同样需要特别注意的是，此类处罚也是会按照违规商品房的套数来计算和认定总罚金的，一旦涉及，处罚金额巨大。
（七）开发商违反、规避土地新规亦可能同时承担民事风险
开发商在新政下出现违规行为的，除了可能受到行政机关相应的约束及处罚外，因为在责任承担方面，行政责任和民事责任分属不同性质，承担方式亦不同，是无法互相替代的，因此开发商除了行政责任，在土地出让合同的履行及违约责任、以租代售协议的效力及违约责任、线下签约销售合同的效力及责任等方面还面临一系列的民事风险和责任，限于篇幅，在此就不一一展开叙述。
三、土地新规下房地产开发思路及模式的必然转变
所以，综合来说，开发商在土地新规下面临的开发合规风险在不断扩大，而且土地新规将从长远的格局上改造、改变房地产开发的现有面貌。在这样的情况下，开发商除了要充分尊重和遵守游戏规则，防范现实风险之外，还应积极转变开发思路、强化开发能力、拓展开发新模式：
（一）
改变原有的开发——销售——盈利的传统模式，用“地产+运营”两条腿走路，强化对于自持物业（包括住宅及非住宅）的运营管理和盈利的能力。通过对经营策略以及成本运营等方面进行精细化的操作来增加盈收。
（二）
积极走“地产+金融”的道路，改变原有高度依赖分配销售利润从而取得投资回报的模式，在管理运营好自持物业的前提下，要结合现在蓬勃发展的资产证券化市场，利用多样化的资产证券化工具，通过将自持物业或物业收益通过证券化上市交易，实现投资退出和投资回报。
（三）
随着城市化进程的深入和变化发展，住宅项目开发的单一投资模式的竞争力，特别是在土地市场上的竞争力日趋偏弱，开发商应实现转型升级，从纯住宅地产项目向产业地产、新型小镇、旅游地产等新型、综合类地产项目开发转变，并打造相应的专业开发队伍，研发相匹配的开发管理能力，以适应这个看似未变、实已大变的开发新环境。
特别声明：
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作者简介：
合伙人 杭州办公室
业务领域：房地产，诉讼仲裁，建设工程与基础设施
杭州办公室 房地产和基础设施部
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