中伦观点 | 从《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策 （征求意见稿）》看中国专利链接和药品试验数据保护制度
自2015年中国国家食品药品监督管理总局（“食药监局”）开启深化药品审批改革以来，食药监局相继发布了一系列医药行业政策，旨在促进药品医疗器械产业结构调整和技术创新，提高产业竞争力，满足公众临床需要。2017年5月，在鼓励药品和医疗器械创新的背景下，食药监局连发四份征求意见稿,包括5月12日发布的《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》（“第55号征求意见稿”），以期在政策层面引导、鼓励药品和医疗器械生产企业的创新。本文仅就第55号征求意见稿中的专利链接和药品试验数据保护问题简单评述如下。
一、建立药品专利链接制度
（一）专利链接制度的起源和简介
专利链接制度源于美国的《药品价格竞争与专利期恢复法》，又称为Hatch-Waxman法案。这一制度旨在强化药品注册和药品专利审批机制衔接机制，减少药品专利侵权诉讼。广义的美国药品专利链接制度包括专利声明制度、桔皮书制度、仿制药简化申请制度、数据独占制度以及监管审批机构链接制度但本节将侧重于介绍专利声明制度、桔皮书制度和仿制药简化申请制度。
根据Hatch-Waxman法案，专利药企业在向美国食品药品监督管理局（FDA）提交新药申请时，必须同时列明该新药的相关专利及其期限。当新药获批后，FDA会将上述专利信息记录在桔皮书中，并在其官网免费发布，详细列举获批药物及其专利信息。
同时，出于节约社会成本、提高药物可及性的考虑，Hatch-Waxman法案规定仿制药企业只需向FDA提交简化新药申请，并说明仿制药的活性成分与桔皮书中列举的某一参比制剂的活性成分相同，且已通过生物等效性试验，无需再进行专利药企业为证明药品安全性和有效性所需的临床试验。这也是因为专利药和仿制药在药物成分上几乎相同，但前者因前期研发和试验所投入的巨大成本、并因专利权带来的市场垄断地位而价格昂贵，后者则无需再斥巨资进行研发和临床试验，具有显著的价格优势。
在进行简化新药申请时，仿制药企业应参照桔皮书中登记的专利向FDA提交一份声明，确认：（I）相关专利信息并未向FDA提交；（II）相关专利已过期；（III）相关专利即将过期，而仿制药申请在专利过期后上市；或（IV）相关专利无效或仿制药的生产、使用或销售不会侵犯相关专利。FDA在受理仿制药企业提交的简化新药申请时，会将相关信息报美国专利商标局备案，并得到美国专利商标局关于该药品专利状态的信息反馈，以此作为依据进行审查。
Hatch-Waxman法案要求作出上述第四项申明的仿制药企业应在简化新药申请被受理后20个工作日内通知专利权人，专利权人可以在45日内提起专利侵权诉讼（45日起诉期）。专利权人针对该仿制药注册申请的起诉会自动引发30个月遏制期，仿制药的上市申请批准将自动推迟至（I）专利过期；（II）专利侵权诉讼解决；或（III）30个月遏制期届满之时。为了激励仿制药企业做出第四项声明，Hatch-Waxman法案赋予首先进行专利挑战并成功的仿制药企业180日市场独占期。在此期间，FDA无权批准任何其他仿制药企业的简化新药申请，仅专利药企业和该仿制药企业有权销售桔皮书中所列的该类药品。
由此可见，专利链接制度作为简化新药申请的配套制度，有利于对药品注册过程中的专利侵权做出充分预警和防控，提高药品注册审批的效果。
（二）我国现行的专利链接相关规定
根据我国《药品注册管理办法》规定，药品的注册申请类型包括：新药申请、仿制药申请、进口药品申请及其补充申请和再注册申请。根据食药监局于2016年3月4日发布的《化学药品注册分类改革工作方案》，仿制药指仿制已上市原研药品的药品，分为两类，一是仿制境外已上市境内未上市原研药品，二是仿制境内已上市原研药品。根据《药品注册管理办法》的相关规定，仿制药的注册申请无需自行进行临床试验，只需要提交生物等效性试验数据以及国内外的相关临床试验资料综述，并声明不侵犯相关专利药企业的知识产权。
尽管我国《药品注册管理办法》要求申请人作出不侵权声明[1]，并由药品监督管理部门对申请人提交的声明在行政机关网站予以公示[2]，但其实专利链接制度尚未在我国完全建立起来。例如，在现行法律下药品专利信息检索系统不完善，不侵权声明缺乏监督。此外，在现行药品注册程序中缺乏存在专利异议机制的情况下，申请人和专利权人只能另行通过专利侵权诉讼、确认不侵权之诉、专利无效宣告等程序解决纠纷。[3]
（三）第55号征求意见稿的变化及分析
第55号征求意见稿明确了药品注册申请人对相关药品专利权的声明义务，并规定了仿制药企业挑战专利权时的通知义务、专利药企业的起诉期及上市申请的批准等待期等，致力于引入专利链接制度。
1.不侵犯专利权的声明
根据第55号征求意见稿的规定，药品注册申请人在提交注册申请时，应提交其知道或应知的涉及相关权利的声明，挑战相关药品专利的，需声明不构成专利侵权，并在提出注册申请后20天内告知相关专利权人。
从实践角度来说，上述通知义务的具体落实还需要其他相关制度的配合，例如以不履行义务的不利后果作为义务履行的激励和保障。目前的第55号征求意见稿并未规定相应的惩罚措施，仅规定如果药品申请被受理，申请人未声明涉及相关专利，而专利权人提起侵权诉讼，则药品审批机构将根据法院立案情况将该等药品申请列入批准等待期。因此，在缺乏相应的惩戒措施的情况下，仿制药企业可能存有侥幸心理，通过不履行或不当履行声明及通知义务来避免侵权诉讼和食药监局的延期批准。
笔者认为，解决以上问题至少具有两种合理的方式，其一，如上文所述，设立相应的惩戒制度，或者参照美国的制度，给予专利挑战成功者一定的政策优惠，促使仿制药企业积极履行相关义务。其二，由行政审批部门完成相关专利检索和通知的工作，该方法具有专业、全面、公平等显著优点，但可能过度增加行政部门的工作负荷。
2.批准等待期
根据第55号征求意见稿的规定，专利权人在收到通知的后20天内向司法机关提起专利侵权诉讼，并告知药品审评机构的，该仿制药上市申请将进入批准等待期。批准等待期结束的条件包括：法院作出侵权或不侵权的判决、双方和解、或推定的24个月批准等待期届满。该制度参照了美国遏制期制度，但由于我国司法制度与美国具有较大差别，该制度移植过程中，可能需要更加注重与我国现有制度的衔接。
从专利权人角度来说，20天内起诉较难实现。尽管立案制度改革已经使立案变得相对容易，但在20天内搜集立案相关证据并完成相应的起诉工作并非易事。例如，专利侵权纠纷中，权利人一般会通过公证购买的方式来证明侵权行为，但由于仿制药尚在申请审批阶段，还没有投入生产更没有上市，专利权人很难通过公证购买的方式取得侵权产品进而申请鉴定。
从仿制药企业角度来说，和解可能是最有效的解决方案。首先，由于药品专利侵权十分复杂，专利诉讼往往旷日持久。从起诉到司法机关作出生效判决，可能包括一审、二审甚至再审，案件很难在两年内尘埃落定。如果双方难以达成和解，仿制药上市时间将至少推迟24个月。其次，即使经过24个月，未决的诉讼也可能会对仿制药企业的药品上市造成潜在的阻碍。如果药品经销售并被确认侵权后，仿制药企业前期高额销售和宣传投入将付之东流，并面临大额的侵权损害赔偿。
双方达成和解也许能够实现双赢，但也很可能引发垄断问题。结合下文的试验数据保护制度，挑战专利成功的首仿将获得1.5年的试验数据保护期，而在试验数据保护期内，其他仿制药企业由于难以利用试验数据，将很难通过审批、进入市场。如美国的180天市场独占期一样，该保护期可能成为专利药企业和首仿之间的交易砝码，双方通过横向垄断协议固定价格、垄断市场。例如，专利药企业通过反向支付与首仿药企业签署协议，避免首仿药在数据保护期内将仿制药上市，以维持专利药的高价，获得延长的市场垄断期带来的高额利润。
综上，第55号征求意见稿通过引入专利不侵权声明、批准等待期等制度，有助于在中国建立专利链接制度，从而保护专利权人的权利不受侵犯，尽可能在药物上市申请时保护专利权以减少侵权纠纷。但在实践操作中，还需要与相应的司法制度与程序相配合，从而使专利链接制度在中国发挥有效作用。
二、药品试验数据保护
在药品知识产权方面，与专利制度平行的另一保护制度即药品试验数据保护制度。与专利保护制度相比，药品试验保护制度具有不同的保护期，可以对创新药厂的知识产权进行交叉保护。而且试验数据保护可以涉及不可专利的领域或难以达到专利创新要求的成果，使难以获得专利保护的创新同样能够得到保护。[4]
（一）试验数据保护制度起源
试验数据保护制度最初起源于美国的Hatch-Waxman法案，政府给予创新药厂一定时限的数据独占期，在此期间，FDA无权批准其他任何基于该试验数据的药品上市申请。鉴于化学药品在美国的申请程序包括新药申请和补充型新药申请，FDA规定了两个试验数据独占期，给予新化学实体（NCE）五年试验数据独占期，并给予获批的补充型新药三年的试验数据独占期，在此期间FDA不会批准与其对应的简化申请[5]，包括仿制药和补充型新药申请。[6]上述补充型新药申请是指医药企业可以在某个已获批新药的基础上做出创新（如增加新用途、增加给药途径、改变活性成分），并使用基础药物的原始临床数据予以支持。
美国是数据独占保护模式的主要代表，大部分发达国家均采用了这种较为严格的保护模式[7]，在数据独占期内，药品监管机构不再基于创新药厂商所提交的数据来对仿制药授予上市许可。但药品试验数据保护的模式还有反不正当竞争保护模式，相比数据独占模式保护程度较低，是TRIPs协议所设的最低保护标准。根据TRIPs协议第三十九条第（三）款规定，“当成员国以要求提交未披露过的试验数据或其他数据作为批准使用了新化学成分的药品的上市条件，而该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员国应对该数据提供保护，以防止不正当的商业使用。”但TRIPs协议并不禁止药品监管机构基于创新药厂家的数据授予第三方药厂上市许可，印度和一些发展中国家多采取这种模式。基于《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）的要求，WTO成员国分别建立了不同水平的药品试验数据保护制度。[8]
（二）我国现行的试验数据保护规定
我国2001年加入TRIPs协议后，通过《药品管理法实施条例》和《药品注册管理办法》初步设立了药品数据保护制度。根据《药品管理法实施条例》第三十五条规定，“国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可；但是，其他申请人提交自行取得数据的除外。”此外，《药品注册管理办法》第二十条也对药品试验数据保护做出了相同规定。[9]
综上，我国在立法层面对含有新型化学成分的药品采用数据独占保护模式，但对作为数据保护对象的新型化学成分却尚未明确界定范围。[10]此外， 在实施层面并未充分落实。
（三）第55号征求意见稿的变化及分析
基于我国现有的数据保护制度框架，第55号征求意见稿从保护客体、保护期限等方面完善了该制度，以期积极鼓励药品及医疗器械创新，保护创新者的相关权利。
1.试验数据保护制度的客体扩展
如上所述，我国现行制度中，试验数据保护的客体仅包括新型化学成分的药品，这与美国及欧盟的保护客体范围相比非常狭窄。该第55号征求意见稿将试验数据保护的范围从创新化学药拓展到仿制药、生物制品，使试验数据保护制度不再仅仅作为专利保护制度的一个补充，而从根本上变为两种平行的保护方式，对创新者创新成果进行交叉保护。
随着生命科学的发展，治疗用手段不再仅仅包含药物，尤其是单一的化学药物，治疗用生物制品在医疗过程中同样扮演重要的角色。仅对化学药的创新进行保护而不能延及治疗用生物制品，则生物制品的创新和发展将受到极大的限制。因此，在欧美国家，生物制品与化学药均具有相同甚至更高程度的保护，例如在TPP协议中，对化学药创新的数据保护期不得低于5年，而对生物制剂的保护期则不得低于8年。[11]而对首仿的数据保护则有利于仿制药的质量提升。与仿制药一致性评价的改革相关联，一方面通过一致性评价提高产品的质量，另一方面以数据保护造成的市场优势对仿制药企业进行成本上的弥补，在提升质量的同时避免过分抬高仿制药价格，从总体上将提高药物的可及性。以此可见，试验数据保护制度的客体扩展具有明显的积极作用。
2.试验数据保护年限的细化
第55号征求意见稿进一步细化了试验数据保护的年限，由现行制度中一刀切的六年保护期，转变为“对批准上市的创新药，给予6年数据保护期；既属于创新药又属于罕见病用药、儿童专用药，给予10年数据保护期；属于改良型新药的罕见病用药、儿童专用药，给予3年数据保护期；属于创新的治疗用生物制品，给予10年数据保护期。挑战专利成功和境外已上市但境内首仿上市的药品给予1.5年数据保护期。”
该项规定可能受到了美国与欧盟的现行制度，或TPP协议中药品试验数据保护相关规定的影响，基于药物可及性和研发成本的考虑，区分不同药物的数据保护期。例如，由于罕见病用药和儿童用药患者少、利润低、临床试验难以展开等原因，许多医药企业不愿涉足。因此，为了满足罕见病用药和儿童专用药的可及性，促进企业投入资金进行研发，美国、日本等发达国家纷纷制定相应的激励政策。在覆盖面更广的专利制度难以设置特例的情况下，上述类型的新药试验数据保护年限的延长、改良型新药设置数据保护期将是合理的激励政策。[12]
3.第55号征求意见稿的进步及建议
试验数据保护的合理性在于，试验数据一经审批，无法再以商业秘密保护，如果不给予特殊保护将失去商业价值，严重打击前期投入巨大的药品创新者的积极性。而临床试验与试验数据采集是其中耗时持久、斥资巨大的阶段。与之对应，如果药品仿制者不利用创新药厂的临床数据，自行通过临床试验获得完整的临床试验结果，并据此提出仿制药或改良型新药申请，其付出的巨大努力则不应使其上市过程被创新药厂的数据独占保护所阻挡。因此，第55号征求意见稿规定，“在数据保护期内，评审机构不再批准其他申请人同品种上市申请，申请人自行取得的数据除外。”
这一规定在保护创新药厂临床试验数据的同时，也考虑了仿制药厂自行获取试验数据的积极性，但仍有两处需要澄清：首先，“同品种”的含义仍需进一步明确。如上文所述，无论仿制药或改良型新药，如果符合独立临床试验采集数据的要求，应该当认为符合这一例外。但“同品种”上市申请未能明确，改良型新药是否包括在内。其次，“自行取得”的含义也需要澄清。仿制药或改良型新药的制造厂，不受创新药厂数据保护期限制的正当理由，即在于投入大量资金和资源自行获取临床试验数据。当然，如果创新药企业自行放弃该权利，将其临床数据公之于众，法律也无需再提供保护。因此，即使在美国，如果仿制药厂仅仅依赖公开的临床数据，即使这些数据仍在保护期内，也不影响其申请上市。[13]但“自行取得”的也同样可以解释为，付出相应的对价从创新药厂出获得相应的数据，甚至从其他因任何恰当或不当原因掌握该数据者处获得数据。因此，如果数据是以独立的临床试验以外的方式获得，此种获得是否具有突破试验数据保护期的正当理由，有待讨论。
综上所述，第55号征求意见稿通过药品试验数据保护范围的扩展、年限的细化，对我国现行的试验数据保护制度进行了细化和完善，使该制度更详细、更具有可操作性。但在后续跟进过程中，还需对“同品种”、“自行取得”等概念作出明确解释或限定。
三、结语
在实施“十三五”深化医药卫生体制改革规划的大背景下，食药监局近年来进行了一系列的政策调整和革新。第55号征求意见稿的出台旨在促进医药产业的创新和转变，积极保护药品创新者的合法权益，使我国医药行业形成以知识产权和产品质量为基础的良性竞争环境。 配合仿制药一致性评价等药品注册制度改革，第55号征求意见稿对药品和医疗器械审评、审批制度中的重要环节进行了细化和完善，在建立药品专利链接制度、完善药品试验数据保护制度、落实国家工作人员保密责任、建立上市药品目录集几个方面提出了具体的措施和操作方案。在与我国的司法实践进行相应衔接和匹配后，55号征求意见稿中各项制度的最终实施必将有效鼓励药品和医疗器械的创新，助力医药卫生体制改革的深化。
注：
[1] 《药品注册管理办法》第十八条：申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。
[2] 《药品注册管理办法》第十八条：对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。
[3] 《药品注册管理办法》第十八条：药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。
[4] Olasupo A. Owoeye, Data Exclusivty and Public Health under the TRIPS Agreement, 23 J.L. Inf. & Sci. 106, 2014-2015.
[5] Erika Lietzan, The Myths of Data Exclusivity, 20 Lewis & Clark L. Rev. 91, 2016.
[6] 卢蓓：药品专利的最佳拍档——药品数据保护制度的由来与现状，来源：集佳知识产权代理有限公司。
[7] 景明浩,那力.发展中国家药品试验数据保护的应然选择(J).东疆学刊,2015:32(1).p94-99.
[8] 杨莉,宋华琳,赵婕. 药品试验数据保护与专利保护之平行并存性研究(J). 中国新药杂志,2013,(22): 2600-2606+2615
[9] 《药品注册管理办法》第二十条：按照《药品管理法实施条例》第三十五条的规定，对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据，国家食品药品监督管理局自批准该许可之日起6年内，对未经已获得许可的申请人同意，使用其未披露数据的申请不予批准；但是申请人提交自行取得数据的除外。
[10] 丁锦希,任宏业,姚雪芳,徐卓环.药品数据保护制度框架下的中国新化学实体法律界定若干问题探讨(J).中国新药杂志,2015, 24(6).610-615.
[11] 陈泽宇.TPP药品专利保护规则及中国的对策研究(J).中国发明与专利,2016,(06).p16-22.
[12] 杨莉,张大为,陈晶,林琳. TRIPS框架下药品试验数据保护的适用范围与我国的立法选择[J]. 中国新药杂志,2015,(20):2301-2307+2335.
[13] Valerie Junod, Drug Marketing Exclusivity Under United States and European Union Law, 59 Food & Drug L.J. 479, 2004.
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合伙人 上海办公室
业务领域：知识产权，诉讼仲裁
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