中伦观点 | 外商投资准入负面清单制度将推向全国 ——简析2017版《外商投资产业指导目录》
国家发展和改革委员会（“发改委”）和商务部（“商务部”）于2017年6月28日发布了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（“2017目录”） ，此次修订是《外商投资产业指导目录》的第7次修订。
2017目录将于2017年7月28日正式施行，届时将取代《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（“2015目录”），并在全国范围内全面推行外商投资准入特别管理措施（又称外商投资准入负面清单，“负面清单”）。
一、修订背景
2017目录的修订系前期在自由贸易区试行负面清单制度的基础上，基于世界经济格局发生深刻变化，全球跨国投资呈现新特点，我国利用外资面临新形势的大背景，根据《中共中央国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》等文件要求，吸收了部分企业和商会提出的建设性意见之后做出。
2017目录也是对中央主导的“中国制造2025”战略和创新驱动发展战略的一种策应，以便更好地推动引资、引智、引技相结合，发挥外商投资企业对促进实体经济发展的重要作用。
二、主要变化
2017目录较2015目录而言，变化主要体现在以下三点：
(一) 体例变化
相比较2015目录而言，2017目录改变了以往对外商投资准入沿用的鼓励类、限制类和禁止类的体例结构，采用了鼓励外商投资产业目录以及负面清单目录的结构。变化大致可总结为下图：
2017目录的体系更为清晰明确（如将2015目录中原鼓励类但有股权比例等要求的条目置于2017目录的负面清单下以及删除内外资均一致适用的限制类、禁止类条目等），也一定程度上增强了外商投资的透明度。负面清单制度来源于2013年《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》以及2015年《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》中确立的自贸区负面清单制度。
此外，为在全国范围内复制推广自由贸易试验区的试点经验，实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式，2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会审议通过（《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》），商务部于2016年10月8日发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“《暂行办法》”），原则上将不涉及负面清单的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理（“备案制”）。我们注意到2017年5月26日商务部已向社会公布《外商投资企业设立及变更备案管理办法（征求意见稿）》（“《管理办法》”）以取代《暂行办法》的相关规定，我们将继续关注《管理办法》的进一步发展。
需要注意的是，依据2017目录的负面清单说明，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联公司的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定处理。据此，关联并购仍然应当依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》报商务部批准。
(二) 扩大开放
根据发改委有关负责人于2017年6月30日就 《外商投资产业指导目录（2017年修订）》答记者问上的说明，本次修订在2015目录减少约一半限制性措施基础上，再次推进大幅放宽外资准入，具体体现在：
1. 2017目录限制性措施共63条（包括限制类条目35条、禁止类条目28条），比2015目录的93条限制性措施（包括鼓励类有股比要求条目19条、限制类条目38条、禁止类条目36条）减少了30条。
2. 鼓励类条目数量基本不变，继续鼓励外资投向先进制造、高新技术、节能环保、现代服务业等领域。值得注意的是，鼓励类增加了特殊医学用途配方食品、虚拟现实（VR）/增强现实（AR）设备、3D打印设备关键零部件、城市停车设施等符合产业结构调整优化方向的项目。我们理解这一举动是为了进一步引导外资投向先进制造业、高新技术、节能环保等领域。该等变化也体现中央推行的创新驱动发展与优化产业结构调整政策的相关要求。
3. 从行业看，2017目录的变化主要集中于制造业、服务业以及采矿业领域，目的在于进一步扩大服务业、制造业、采矿业等领域的开放。
(三) 加强监管
除了上述进一步扩大对外开放领域，我们也注意到2017目录对个别领域加强了直接或间接的限制。直接新增的限制类和禁止类条目可总结为下表：
除此之外，我们注意到2017目录关于负面清单的说明也明确强调如下几点：
1. 境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事经营活动；
2. 境外投资者从事限制类有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业；
3. 鼓励外商投资产业目录与负面清单重合的条目，享受鼓励类政策，同时须遵循相关准入规定；
4. 境外服务提供者在中国境内提供新闻、文化服务（包括与互联网相关的新闻、文化服务），须履行相关审批和安全评估、高管要求的，按照现行相关规定执行。
我们理解上述说明也从一定程度上限制了外商投资，特别是在文化、多媒体内容服务方面的投资（比如安全评估要求、高管要求等）。同时，我们也注意到国家近年在网络安全、数据安全、用户隐私等方面做出的努力（如《网络安全法》等）。除了2017目录外，若外商在相关领域进行投资时，也需要充分考虑上述法律法规对于投资的限制与影响。
三、目录简析
负面清单是有关部门实行外资准入管理的主要依据之一。我们理解，虽然2017目录进一步减少了限制类和禁止类条目，新增了部分鼓励类条目，但下列问题仍值得在实务过程之中进一步分析或总结：
(一) 适用
2017目录不能视为开展外商投资是否可行或合规的唯一标准。外商投资的过程中，在检索过目录之后，仍需根据个案，具体检索分析拟进入的行业领域是否存在其他法律、法规、政策性文件（包括地方出台的相关产业政策文件）乃至于内部文件的限制或要求（如《网络安全法》及其配套法规对于网络安全、数据等的合规要求）。
(二) 落地
2017目录将于2017年7月28日起正式施行，在此之后核准或备案的外商投资项目依照2017目录执行，在此之前核准或备案的外商投资项目仍然依照2015目录执行。此外，根据我们的经验，鉴于各地情况不尽一致，实务中各地主管机关对于新的法律法规、政策文件等，从正式实施到具体执行，都需要一定的消化吸收时间。因此建议在2017目录正式施行之后，投资准备阶段也需同当地主管机关及时进行充分沟通。
(三) 趋势
基于近三年来外商投资领域相关立法的特点，我们也建议定期总结相关领域的立法沿革、相关政策文件、案例等，以便更好的掌握立法的目的、精神，总结执行实践中的特点，观察及预判立法趋势等，为进入相关投资领域的客户提供更前瞻的法律服务。[1]
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从《外商投资产业指导目录（2011年修订）》到2015目录，再至2017目录，可以看出国家对于现代服务业、高新技术、先进制造、节能环保、新能源等行业一直在采取进一步扩大开放、鼓励外商投资的政策；对于文化、教育、互联网、法律服务等领域，监管政策仍未予以放松，甚至有加强的趋势。
作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：私募股权与投资基金, 公司/外商直接投资, 收购兼并
资本市场部 北京办公室
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