中伦观点 | 从承认与执行角度浅析“一带一路”跨境争议解决的趋势
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2018年1月23日，中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》，最高人民法院(以下称“最高院”)将在北京、西安、深圳各设一个国际商事法庭，分别面向陆上丝绸之路和海上丝绸之路，建立新的“一带一路”争端解决机制机构。
在跨境商事交易领域，仲裁与诉讼是争议解决的两种最常见的途径。因承认与执行外国仲裁裁决相比法院判决更为容易等原因，实践中选择仲裁作为争议解决方式的居多。然而，随着中国加快推进“一带一路”建设和企业走出去的步伐，尤其是随着“一带一路”争端解决机制机构的建立，“一带一路”跨境投资争议解决方式的选择或将有新的考虑因素。本文拟从对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行角度进行梳理，浅析“一带一路”跨境争议解决的趋势。简言之，在外国法院判决方面，中国与21个 “一带一路”国家可相互承认与执行，互惠原则或将得到更为广泛的适用甚至主动适用；在外国仲裁裁决方面，中国与65个参加《纽约公约》的“一带一路”国家可相互承认与执行，与未参加《纽约公约》的“一带一路”国家之间的相互承认和执行亦可能被推动。
一、外国法院判决在中国的承认与执行
承认和执行外国法院判决是跨境争议解决领域较为复杂的问题，涉及国与国之间的司法主权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称“《民事诉讼法》”）第二百八十二条明确,“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”可见，我国对于外国法院判决的承认与执行基于国际条约或互惠原则。
（一）基于双边条约的承认与执行或将更为开放
海牙国际私法会议于1971年2月通过了《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》，但加入该公约的国家数量极少，且中国并未加入该国际公约，该公约的实际意义非常有限。因此，中国只能依据与部分国家之间签订的双边司法协助条约承认与执行外国法院判决（中国公民申请承认外国法院离婚判决的除外1）。
截至2017年12月31日，中国已与37个国家签订了民事和/或商事双边司法协助条约（以生效时间计），其中24个国家为“一带一路”国家2（根据“中国一带一路网”3，“一带一路”国家共计71个），与21个 “一带一路”国家之间的司法协助范围包括了承认与执行法院判决。这意味着中国法院的判决有机会在这21个“一带一路”国家得到承认与执行，同样，这些国家的法院判决也有机会在中国得到承认和执行。21个“一带一路”国家具体如下4：
虽然中国与上述国家签订了双边司法协助条约，但中国历来对承认与执行外国法院判决的态度比较保守。随着“一带一路”建设的不断发展，承认与执行具有双边司法协助条约的外国法院判决的态度将变得更为开放。2015年7月7日，最高院发布《人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例》5，将波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案（[2013]浙甬民确字第1号）列为典型案例。宁波市中级人民法院审理认为，“我国和波兰共和国缔结了《关于民事和刑事司法协助的协定》，故应当根据我国民事诉讼法及该协定的有关规定审查是否应予承认判决”。最高院点评认为，“我国目前已和三十多个国家缔结了含民商事司法协助内容的双边协定，其中部分协定包含了相互承认和执行民商事判决的内容。该案体现了我国法院切实履行司法协助协定，依法承认和执行外国法院民商事判决，平等保护中外当事人合法权益的立场。”
（二）基于互惠原则的承认与执行或将更为深化
在没有双边司法协助条约的情况下，一国法院判决能否在他国得到承认与执行，需以两国之间是否存在互惠基础为前提，即适用互惠原则。互惠原则，是指各国在对等的条件下相互承认与执行对方判决。在现行的国际私法实践中, 各国都在不同程度上承认与执行外国法院判决, 并提出了各种各样的关于互惠原则的理论,如国际礼让说、既得权说、特别法说、如债务说、效力延伸说等。6互惠原则强调国际法主体应当互惠互利、平等对待, 否则将受到对方国家的报复。7中国的司法实践中，对于互惠原则的适用在“一带一路”建设过程中出现了里程碑式转折，且互惠原则有望得到更为广泛的适用。
2016年12月9日，江苏省南京市中级人民法院（以下称“南京中院”）作出了高尔集团股份有限公司申请承认和执行新加坡高等法院民事判决案《民事裁定书》【（2016）苏01协外认3号，以下称“南京案”】，系我国法院首次根据“互惠原则”承认和执行外国生效判决的案例。在该《民事裁定书》中，江苏省南京市中级人民法院裁定认为，“新加坡共和国高等法院作出[2014]SGHC16号判决，内容为对我国江苏省苏州市中级人民法院（以下称“苏州中院”）作出的判决进行承认和执行”，“我国与新加坡共和国之间并未缔结或者共同参加关于相互承认和执行生效裁判文书的国际条约，但由于新加坡共和国高等法院曾于2014年1月对我国江苏省苏州市中级人民法院的民事判决进行了执行，根据互惠原则，我国法院可以对符合条件的新加坡法院的民事判决予以承认和执行。”
该案例在2017年5月15日被最高院列入《第二批涉“一带一路”建设典型案例》8，最高院点评认为，“《民事诉讼法》第二百八十二条规定承认和执行外国法院判决的依据为国际条约或互惠原则，而目前中国仅与不到三分之一的‘一带一路’沿线国签有相互承认和执行民商事判决的司法协助条约，因此认定两国之间是否存在互惠关系，对沿线国法院的商事判决能否在中国法院得到承认和执行十分关键。该案根据新加坡法院承认和执行中国法院判决的先例，首次认定中新两国之间存在互惠关系，进而依据互惠原则承认和执行新加坡法院商事判决，这不仅对中新商事判决的相互承认和执行具有里程碑的意义，并将有力推进‘一带一路’沿线国之间在民商事判决承认和执行领域的司法合作实践。”
2017年6月30日，湖北省武汉市中级人民法院（以下称“武汉中院”）作出（2015）鄂武汉中民商外初字第00026号《民事裁定书》（以下称“武汉案”），被普遍认为是中国法院承认并执行美国法院商事判决的首例，或具有重要意义。武汉中院裁定认为，“申请人提交的《首例中国法院判决在美国得到承认与执行案》（载《中国法律期刊》2010年1月）报道记载，湖北省高级人民法院（以下称“湖北高院”）作出的湖北葛洲坝三联实业股份有限公司、湖北平湖旅游船有限公司诉美国罗宾逊直升机有限公司产品侵权纠纷案民事判决，已获美国法院承认与执行。”“因美国同我国之间并未缔结也未共同参加相互承认和执行民事判决的国际条约，申请人的申请应否予以支持应依据互惠关系原则进行审查。经审查，申请人提交的证据已证实美国有承认和执行我国法院民事判决的先例存在，可以认定双方之间存在相互承认和执行民事判决的互惠关系。”
除了新加坡、美国以外，2006年德国柏林高等法院承认了中国江苏省无锡市中级人民法院的民事判决9，2015 年10 月6 日以色列特拉维夫法院作出一审裁决承认和执行中国江苏省南通市中级人民法院的判决10，中国法院依据互惠原则对相关外国法院判决的承认与执行是否会继续产生新的案例值得关注。
在上述南京案和武汉案两个案例中，新加坡和美国法院承认和执行了中国法院的判决是中国法院适用互惠原则的前提。值得注意的是，（1）在此案例中互惠原则的适用是被动适用，即在他国没有主动承认和执行我国法院判决的情况下，我国将不予承认和执行该国法院判决，例如，在《最高人民法院关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》（[1995]民他字第17号）中，最高院明确“我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系。”因此，不予承认和执行日本国民五味晃申请承认和执行的日本法院判决，该等相互不予承认与执行的局面至今仍未打破；及（2）我国对互惠的认定标准尚未在司法实践中进行明确，实践中面临具体的适用问题，例如，互惠基础是否限于同一地区并不明确。在南京案中，南京中院承认与执行新加坡法院判决的互惠基础在于新加坡法院承认与执行了苏州中院的判决，南京中院与苏州中院均位于江苏省，且均为中级人民法院；在武汉案中，承认与执行美国法院判决的是武汉中院，互惠基础在于美国法院承认与执行了湖北高院的判决，武汉中院与湖北高院均位于湖北省；因此，基于互惠原则的承认与执行是否会突破地区限制仍然值得关注。
更为重要的是，随着中国对外开放和建设“一带一路”的深入发展，互惠原则的被动适用或有望被打破。根据《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号文），“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围”。随着“一带一路”相关国际纠纷的逐渐增多，这一趋势也值得大家密切关注。
二、外国仲裁裁决在中国的承认与执行
鉴于仲裁的快捷性、专业性、保密性等特点以及承认与执行相对更为容易，在跨境商事交易领域选择仲裁作为争议解决方式的居多。当事人可以选择中国的仲裁机构，如中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心等，也可以选择外国的仲裁机构，如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等。根据《民事诉讼法》第二百八十三条，“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”据此，中国对于外国仲裁裁决的承认与执行，也是基于国际条约或互惠原则。值得注意的是，中国对外国仲裁裁决的确定采用的是领土标准，即国外仲裁裁决机构作出的裁决就是外国仲裁裁决11，而不论仲裁裁决做出的地点。
（一）基于《纽约公约》的承认与执行或将更具保障
与对外国法院判决的承认与执行不同，在对外国仲裁裁决的承认与执行方面相对容易。中国于1987年加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即“《纽约公约》”），截至2017年12月31日，《纽约公约》成员国已增至157个，最近加入《纽约公约》的国家是安哥拉（加入生效日期为2017年6月4日）。其中，71个“一带一路”国家中未加入《纽约公约》的仅有6个，分别是埃塞俄比亚、土库曼斯坦、也门、东帝汶、伊拉克和马尔代夫，其余65个“一带一路”国家均是《纽约公约》缔约国，分别如下：
根据《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约>的决定》,中国加入《纽约公约》时做了两项保留，即互惠保留和商事保留，即（1）只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；及（2）只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。这意味着，与中国有互惠基础的加入《纽约公约》的“一带一路”国家的商事仲裁裁决可以在中国得到承认与执行，中国的仲裁裁决也可以在65个加入《纽约公约》的“一带一路”国家被承认与执行（但受限于该等国家做出的具体保留，在进行“一带一路”投资选择争议解决方式时，建议予以具体查明）。上文提及的法发〔2015〕9号文明确，“要正确理解和适用《纽约公约》，依法及时承认和执行与‘一带一路’建设相关的外国商事海事仲裁裁决”，可见，基于《纽约公约》的相互承认与执行更有保障。
值得注意的是，在中国与“一带一路”国家既存在承认与执行仲裁裁决的双边条约，又同为《纽约公约》缔约国的情况下，一般应优先使用双边条约中的规定12。其中，“一带一路”国家与中国签订的双边司法协助条约中司法协助范围包括承认与执行仲裁裁决的国家有18个，具体如下：
值得注意的是，中国与韩国、新加坡和泰国3个国家的司法协助范围包括承认与执行仲裁裁决，但不包括承认与执行法院判决。在该等国家进行“一带一路”投资选择争议解决方式时，仍然倾向于建议选择仲裁作为争议解决方式，即使中国已适用互惠原则承认与执行新加坡法院判决。
（二）基于互惠原则的承认与执行的或将被推动
在仲裁裁决作出地国家既不是《纽约公约》缔约国，又与中国不存在关于承认与执行仲裁裁决的双边条约时，根据前述《民事诉讼法》第二百八十三条，中国可以按照互惠原则对其仲裁裁决予以承认和执行。实践中，中国法院一般是参照承认和执行外国法院判决的程序和条件对此类案件进行审查的。13但是，适用互惠原则承认与执行未加入《纽约公约》的“一带一路”国家的仲裁裁决的案例，笔者暂未检索到。如上讨论，“一带一路”国家中未加入《纽约公约》的仅有6个，分别是埃塞俄比亚、土库曼斯坦、也门、东帝汶、伊拉克和马尔代夫，这些国家又与中国不存在关于承认与执行仲裁裁决的双边条约，但该等国家的仲裁机构作为跨境争议解决仲裁机构的情况本就罕见，如果中国企业与该等国家企业存在跨境商事交易，我们建议选择中国或者其它第三国的国际仲裁机构进行仲裁，如新加坡国际仲裁中心。
值得注意的是，上文提及的法发〔2015〕9号文明确要求“推动与尚未参加《纽约公约》的沿线国家之间相互承认和执行仲裁裁决。”可见，在“一带一路”建设过程中，对于前述未参加《纽约公约》的“一带一路”国家的仲裁裁决，也有望适用互惠原则予以承认和执行。
综上，鉴于“一带一路”建设的深化，为“一带一路”建设提供司法服务和保障也将不断深化，对于跨境争议解决有着非常重要的推动作用。因此，对于中国即将建立的诉讼、仲裁、调解三位一体的“一带一路”多元化争端解决机制机构，我们抱以乐观的态度并期待加入新形势下的实践大潮。
附表：中国与“一带一路”国家签订的双边司法协助条约的承认与执行范围
注：
[1] 根据《最高人民法院印发<关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定>的通知》第一条和第二条，对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。但是，外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。
[2] 详见本文附表。
[3]详见网址
https://www.yidaiyilu.gov.cn/info/iList.jsp?cat_id=10037，访问日期2018年1月31日。
[4] 该等21个条约中的司法协助范围均包括了承认与执行外国法院判决；除哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、阿联酋、蒙古、匈牙利及白俄罗斯以外，与其它国家的司法协助范围均包括了承认与执行外国仲裁裁决。
[5] 《人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例》（详见网址http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14897.html，访问日期2018年1月31日）。
[6] 徐崇利: 《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》, 载《厦门大学法律评论》(第8辑), 厦门大学出版社，2004年版。
[7] 王吉文：《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具》，载《法学家》，2012年第6期。
[8] 《第二批涉“一带一路”建设典型案例》（详见网址
http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-44722.html，访问日期2018年1月31日）。
[9] 刘懿：《互惠原则在承认与执行外国判决中作用的再认识——以德国柏林高等法院承认中国无锡中院判决为案例》，载《人民司法》，2009年03期。
[10] 连俊雅：《“一带一路”战略下互惠原则在承认和执行外国法院判决中的适用现状、困境与变革》，载《河南财经政法大学学报》，2016年第6期(总第158期)。
[11] 《纽约公约》对于仲裁裁决国籍兼用领土标准（主要标准）和非内国标准（第二标准），中国在加入《纽约公约》时做了保留。
[12] 《纽约公约》第七条明确“本公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力”。
[13] 李双元、欧福永：《国际私法》，北京大学出版社，2015年1月第4版，第494页。
[14] 除了与老挝的条约中未特别明确以外，其它23个条约均包括“商事”事项，或明确适用于“商事”事项，或在对“民事”的定义中纳入了“商事”事项。
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