中伦观点 | 代持，找个靠谱的人就够了吗？
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股票代持是指被代持人委托代持人代其持有公司股票，并将相关股票登记在代持人名下。股票代持的原因可谓五花八门，可能是被代持人不愿意显示自己的身份，可能是为了避免公司股东人数超过法定上限，可能是为了规避法律关于股东身份的禁止性规定，亦可能是为了规避股票减持规则等等。一般而言，若不存在《合同法》第五十二条规定“合同无效”之情形，股票代持协议的效力通常是受认可的，股票代持通常只需代持人与被代持人之间达成合意即可实现。
为了建立稳固的代持关系，被代持人往往会选择自己认为“靠谱”的代持人，以避免重演类似2017年末热映的保千里（600074.SH）的股票代持纠纷戏码。但是，找个“靠谱”的人就够了吗？实践中大量涉及股份代持的纠纷和案例显示，代持关系合法、有效、稳定的存续受到诸多因素的影响，而且该等因素往往超出代持人与被代持人双方可以控制的范畴。以下我们来细数股票代持中值得我们特别关注的风险及应对措施。
一、代持人擅自处置代持股票的风险
代持关系的建立基于信任，被代持人对代持人行为的约束和控制主要依靠代持协议的约定，代持人是否严格根据代持协议履约，在一定程度上取决于代持人本身的诚信。由于代持人是在工商登记或证券登记中的名义股东，若代持人背信擅自处分相关股票，且相关方为善意第三人的，则被代持人可能无法以实际出资人身份向相关方追回其股票或相关权利。
（一）相关规定
根据《公司法解释三》第二十五条规定：
“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”
根据《物权法》第一百零六条规定：
“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”
（二）相关案例
案例一
保千里（600074.SH）股票代持纠纷案
保千里原名中达股份，系上海交易所主板上市公司，2015年保千里电子借壳中达股份后改名为保千里。2017年10月16日晚，保千里突发公告披露控股股东、实际控制人庄某持有的公司股票被司法冻结，原因是庄某涉及股权转让合同一案被采取诉前财产保全措施。一个月后，保千里披露了司法冻结背后的细节：保千里电子借壳中达股份登陆A股之前，庄某与李某华曾签订股权转让及代持协议，约定李某华出资9,000万元收购庄某持有的保千里电子6%股权并委托庄某代持，该等股权在保千里电子借壳上市后全部置换成中达股份3.68%的股份。之后李某华发现庄某在未经他同意的情况下将代持股票予以质押融资损害其权益，故向广东省高级人民法院提起诉讼，并申请诉前财产保全。
耐人玩味的是，庄某曾在保千里电子借壳中达股份上市重组期间出具书面承诺：“本人持有的保千里电子的股权为本人实际合法拥有，不存在权属纠纷，不存在信托、委托持股或者类似安排，不存在禁止转让、限制转让的承诺或安排，亦不存在质押、冻结、查封、财产保全或其他权利限制。本人若违反上述承诺，将承担因此给中达股份造成的一切损失。”
事实上，自2017年8月庄某等相关责任人因在保千里借壳上市交易中通过提供虚假协议虚增评估值被证监会处罚以来，保千里一直深陷股票跌停的泥潭，保千里寄希望于筹划资产重组来逆转颓势。然而庄某本次股票代持纠纷事发，直接逼停了保千里正在筹划的资产重组计划，不可谓不是“屋漏偏逢连夜雨”。
中国证监会是否会对庄某及保千里隐瞒股票代持事项作出进一步的处理有待观察。
案例二
宋某诉王某、李某请求确认股权转让合同无效纠纷案[1]
王某系某贸易公司的登记股东，持有该公司24%的股权。宋某与王某签订的出资协议载明，王某所持该公司24%的股权实际为宋某出资。2012年6月，王某未经宋某同意，与李某签订股权转让协议，将该24%的股权转让给李某，该公司的其他股东亦不持异议，后办理了工商变更登记。2013年2月，宋某以其为该24%股权的实际出资人为由，向法院起诉，主张王某与李某之间的股权转让协议无效。
一审法院经审理后判决驳回宋某的诉讼请求。宣判后，宋某不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
生效裁判认为，隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知。在此情况下，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时，按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权（或行使质权）。尽管隐名股东可以依据代持协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险只能由该隐名股东承担。本案中，因宋某未能提供证据证明李某在受让股权时系明知转让人王某为名义股东，实际出资人为宋某，故宋某的诉请无法支持。宋某仅能依据其与王某的约定，另行请求王某赔偿因股权转让而遭受的损失。据此，法院判决驳回宋某请求确认股权转让协议无效的诉讼请求。
根据上述规定及案例，我们并不难发现，由于股东或股票登记的公示效力，考虑到上市公司股票具有较好的流通性，若被代持人未采取实际管理代持股票的措施，代持人擅自对外出让或质押代持股票并非难事，而且被代持人在事发之前并不容易察觉。等到被代持人发觉时，往往为时已晚，因为代持人作为经过登记公示的名义股东，其擅自出让或质押股票，且受让方或相关权利方为善意第三人的，被代持人可能无法向受让方或相关权利方追回股票或相关权利，即便被代持人向审判机关提起诉讼也可能无法获得审判机关的支持，被代持人仅可向代持人请求违约赔偿。
考虑到代持人可能擅自处分代持股票的风险，选择“靠谱”的代持人固然十分重要，但是我们也要从保千里代持股票纠纷案中吸取教训。因此，被代持人在签订股票代持协议时可以约定相应风险预防措施，例如在股票代持协议中约定证券账户、资金帐户、相关支付凭证（如U盾、电子key）等由被代持人或其指定的人员实际管理或控制；在股票代持协议中约定代持人申请专门用于证券账户信息的电话号码，并由被代持人或其指定的人员实际管理或控制；在股票代持协议中约定代持人擅自处分代持股票的违约赔偿责任，提高代持人背信成本。
二、代持人资信问题的风险
如前所述，虽然代持人背信擅自处分代持股票，但是基于善意取得制度，被代持人仍难以向善意第三人追回代持股票。事实上，同样基于善意取得制度，代持人即便没有违背约定或承诺，被代持人仍可能面临失去代持股票的风险。若代持人被宣告破产或因为资信不良、出现不能偿还债务的情形而成为被执行人时，其代持的股票可能会被用于清算偿债或被依法强制执行，被代持人可能无法以实际出资人身份主张取回股票或要求审判机关停止执行。
（一）相关规定
根据《公司法》第三十二条第二款规定：
“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
根据该条规定，依法进行登记的代持人具有对外公示效力，被代持人不能以其与代持人之间的约定为由对抗外部债权人对代持人主张的正当权利。实践中，审判机关认定被执行人的资产主要以工商登记的信息为准。
（二）相关案例
案例一
成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷再审案（（2013）民申字第758号）
福州飞越集团有限公司（以下简称“飞越公司”）原系上市公司凌光实业（600629.SH）的登记股东，持有凌光实业9,745,120股股票。根据飞越公司与成都广诚贸易有限公司（以下简称“广诚公司”）签署的协议，飞越公司持有的凌光实业股票系为广诚公司代持。2009年10月28日，福州市中级人民法院裁定宣告飞越公司破产。登记于飞越公司名下相关股票即用于向相关债权人偿债。广诚公司以其为代持股票实际权利人为由向福州市中级人民法院提起诉讼，请求确认股东身份并取回相应股票。
一审、二审法院审理后均驳回广诚公司确认股权并取回股票的请求。广诚公司不服，向最高人民法院提起再审申请，亦被最高人民法院驳回。
生效判决认为：对内关系上，广诚公司与飞越公司之间应根据双方的协议约定，广诚公司为该股权的权利人；对外关系上，即对广诚公司与飞越公司以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由记名股东飞越公司享有。由于公告的公示效力，债权人有理由相信飞越集团持有凌光实业的股票，有权利就该股权实现其债权。如果支持广诚公司确认股权的诉讼请求，必然损害飞越集团其他债权人的利益。
案例二
哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行、黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司、中国华粮物流集团北良有限公司执行异议纠纷（（2013）民二终字第111号）
哈尔滨国家粮食交易中心（以下简称“交易中心”）实际出资，收购黑龙江三力期货经纪有限责任公司（以下简称“三力公司”）的股权，并由黑龙江粮油集团有限公司（以下简称“粮油集团”）、黑龙江省大连龙粮贸易总公司（以下简称“龙粮公司”）代持。2006年，由于“哈尔滨银行股份有限公司科技支行与黑龙江龙粮谷物有限公司、黑龙江省京连粮食销售公司、粮油集团、龙粮公司、北良公司、肇东粮食储备库借款合同纠纷一案”，粮油集团和龙粮公司被判令分别对6,045万元本金利息、9,300万元本金利息范围承担连带赔偿责任。2009年，哈尔滨银行股份有限公司科技支行向法院申请执行粮油集团和龙粮公司持有的三力公司股权。交易中心提起案外人执行异议之诉，请求确认其为三力公司的股东及实际出资人，请求停止对三力公司股权的执行。
一审法院经审理后判决驳回交易中心的诉讼请求。宣判后，交易中心不服，提起上诉。黑龙江省高级人员法院判决驳回上诉，维持原判。
生效裁判认为：依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
根据上述案例及规定，我们理解，从对内关系上看，代持人与被代持人作出的股票代持安排系二者达成的合意，认定被代持人为代持股票的权利人并无障碍；从对外关系上看，依法进行登记的股东具有对外公示效力，被代持人不能以其与代持人之间的约定为由对抗外部债权人对代持人主张的正当权利。因此，当发生代持人破产清算或代持股票被强制执行等情形时，被代持人很难以实际出资人身份主张收回相应代持股票或要求审判机关停止执行。
考虑到代持人资信问题引发的风险，我们理解，被代持人在选择相关代持人时不仅应当考虑代持人的诚信品质，还应该权衡评估代持人的资信状况，避免代持人存在债台高企、资不抵债的情形。同时，在条件允许的情况下，被代持人可以考虑在代持股票上设置质权，将被代持人或其指定的其他方设置为质权人，以获得潜在债务清偿时的优先顺位。
三、代持人离婚分割财产对代持股票的影响
在前述的代持人背信擅自处分代持股票、代持人资信问题导致代持股票被用于偿债等情形中，均强调了股东登记的公示效力，根本上是对善意第三人信赖利益的保护。那么，若代持人在代持期间发生离婚情形，代持人的配偶是否可以主张其为“善意第三人”、代持股票为夫妻共同财产，从而要求对代持股票进行分割？
我们理解，代持人的配偶以代持股票为夫妻共同财产为由要求进行分割，系股票权属争议，应属公司内部关系范畴，并未涉及第三人的情形，故不适用基于维护信赖利益的外观主义原则，即对代持人的配偶一方而言，其不具有受保护的信赖利益。因此，判断代持股票是否属于夫妻共同财产，不能单独依靠股东登记信息即认定代持股票属于代持人所有，属于夫妻共同财产。司法实践中的案例也印证了这一结论，典型案例如胡某英诉周某雅离婚后财产纠纷案（（2009）新民一初字第2763号）[2]。
案例
2003年，周某坚委托其妻弟周某雅代持常州滨江房地产代理有限公司（以下简称“滨江公司”）75%的股权。2004年，代持人周某雅与其妻子胡某英因感情不和而协议离婚，双方在离婚协议中对夫妻关系存续期间的共同财产进行分割。2009年，胡某英以周某雅故意隐瞒其在滨江公司的股权，该股权应属夫妻共同财产为由，提起诉讼，请求判令周某雅在滨江公司的股权归其所有。
一审法院经审理后判决驳回胡某英的诉讼请求。宣判后，胡某英不服，提起上诉。江苏省常州市中级人员法院判决驳回上诉，维持原判。
生效判决认为：在处理公司内部关系引发的纠纷时，主要应遵循契约自由、意思自治的原则，当事人对股东资格有明确约定，且其他股东予以认可的，应确定该当事人的股东资格。周某坚系滨江公司实际出资人的事实已经滨江公司的其他三名股东的认可，且均有相关的股东会会议记录记载。原告仅凭工商登记主张登记在被告周某雅名下的股份属原、被告双方婚姻存续期间的夫妻共同财产，但未有其他证据证明双方实际出资的事实，原告所举证据不足以推翻被告与第三人之间的协议效力，据此可以认定被告周某雅仅是滨江公司的挂名股东，其在滨江公司不享有实际股权。
虽然在代持股票是否属于夫妻共同财产的认定上，不能仅简单地依靠股东登记信息进行判断，但这并不意味着被代持人即可高枕无忧。鉴于资本市场领域对股票代持普遍秉持不欢迎的态度，被代持人与代持人对股票代持事宜往往会安排得天衣无缝，甚至实际出资亦委托代持人代劳，这就给股票代持埋下了隐患。以代持人离婚分割财产举例，代持人受托实际出资即给代持人配偶主张代持股票系夫妻共同财产提供了有力的证据，代持人及被代持人方面需要进一步提出证据方可证明代持关系存在、推翻代持股票系夫妻共同财产的主张。为防范前述隐患，被代持人与代持人进行股票代持安排时，应当签订明确约定双方权利义务关系的代持协议，并应在实际出资时注意对资金转账环节进行留痕。在条件允许的情况下，还可以考虑取得代持人配偶及相关继承人关于股票代持的认可函作为设置股票代持的前提条件。
四、代持关系公开后可能面临处罚的风险
如前所述，在目前法律体系下，资本市场领域对股票代持情形秉持着明显的不欢迎态度。《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》等规定均提出了“股权结构清晰”的要求。因此拟上市公司、拟挂牌公司等公众公司若存在股票代持情形，往往需要详细披露并整改。当然，实践中也不乏代持人与被代持人隐瞒股票代持情形的案例，可预见的是，一旦相关股票代持事宜公开，相关责任人即可能因为未真实、准确、完整地履行信息披露义务而面临有关主管部门的处罚或监管措施。
（一）相关规定
根据《证券法》第六十三条规定：
“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”
根据《证券法》第六十八条规定：
“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。
上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。
上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”
根据《证券法》第一百九十三条规定：
“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。”
（二）相关案例
案例一
任子行（300311.SZ）
任子行系于2012年在深圳证券交易所上市的创业板上市公司。2010年至2012年期间，任子行实际控制人景某军先后与池某轩、王某鸣、何某娟（罗某进之妻）、佟某、孙某强、胡某元、曹某浩（代吴某甫）等7人分别签署了股份转让与代持协议。约定该7人将受让的任子行310万股股票交由景某军代持，并委托景某军行使代持股票表决权。2014年上半年，景某军向该7人回购相关代持股票。就该等股票代持事宜，任子行在申请IPO时的招股说明书、2012年至2014年期间的定期报告等公告文件中均未进行披露。
就任子行、景某军未如实披露股票代持情形事宜，2017年12月19日，中国证监会向任子行、景某军出具《行政处罚决定书》（〔2017〕103号），对任子行、景某军未如实披露股票代持情形的行为分别处以警告，并处以30万元罚款的行政处罚。
另外，罗某进系任子行IPO项目承揽人，其通过景某军持有任子行股票亦未如实进行披露。中国证监会向罗某进出具《市场禁入决定书》《行政处罚决定书》，没收罗某进违法所得10,799,500元，并处以11,750,000元罚款，同时对罗某进采取终身证券市场禁入措施。
案例二
益盛药业（002566.SZ）
益盛药业系于2011年在深圳证券交易所上市的中小企业板上市公司。1998年底1999年初，益盛药业的前身集安制药进行增资扩股，吸收王某胜、尚某媛、刘某明、王某等10人为新股东，其中上述4人合计为556人代持股权，后经多次转增，至益盛药业上市后第一次送股时，上述4人代持的股份总数达到56,627,604股。就该等股票代持事项，益盛药业在申请IPO时的招股说明书中只字未提，截至2015年11月，益盛药业仍未通过任何形式披露股票代持事宜。
2014年6年，中国证监会发现益盛药业存在股票代持情形，随即对益盛药业进行立案调查。2017年2月3日，中国证监会向益盛药业等21名责任人员出具《行政处罚决定书》（〔2017〕14号），对相关责任人员隐瞒股票代持行为进行处罚。
除相关责任人员被中国证监会予以行政处罚之外，相关投资者亦向益盛药业提起索赔之诉。截至2017年5月，第一批投资者索赔请求已经获得审判机关立案。
案例三
捷佳伟创（833708.NEEQ）
捷佳伟创系于2015年在全国中小企业股份转让系统挂牌的非上市公众公司。2007年6月至2008年3月期间，名义股东曹某勤、吴某代实际股东伍某、张某分别持有捷佳伟创前身捷佳有限12.5%的股权。2008年3月至2010年12月，名义股东李某山代实际股东蒋某健、余某、左某军、伍某和张某合计持有捷佳有限12%的股权。公司在挂牌前未对历史上的股权代持情形的形成与解除、真实合法性、股东是否存在纠纷及潜在纠纷作充分披露，于挂牌后方补充披露历史上的股权代持情形。
就捷佳伟创隐瞒披露股份代持情形，全国股转公司于2016年10月27日对捷佳伟创等8名责任人采取了提交书面承诺自律监管措施。
2017年4月17日，捷佳伟创向中国证监会提交了首次公开发行股票并在创业板上市的申请。截至2018年3月，捷佳伟创IPO申请正处于中止审查的状态。
根据上述规定及案例，毋庸置疑，代持人、被代持人或公众公司隐瞒相关股票代持事宜，将承担严重的法律后果。一方面，相关责任人会受到罚款、市场禁入等行政处罚或被采取监管措施；另一方面，相关责任人、相关公众公司亦可能面临大额的民事赔偿之诉。此外，相关公众公司亦可能留下不良记录对后续的资本运作造成影响。我们理解，资本市场语境下隐瞒股票代持情形并不值得提倡，任何信息披露义务人均应该按照相关主管部门要求真实、准确、完整地履行信息披露义务。
注：
[1] 引自上海市第二中级人民法院发布的《2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》。
[2] 引自国家法官学院、中国人民大学法学院编纂的《中国审判案例要览》。
特别声明：
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作者简介：
合伙人 北京办公室
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