安卓系统免费许可模式或将改变，对全球反垄断执法的影响难以估量
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言
2018年7月18日，欧盟委员会竞争事务专员Margrethe Vestager在新闻发布会上宣布，谷歌对安卓设备制造商及移动网络运营商施加非法限制以巩固其在通用互联网搜索服务市场上的市场占比，欧委会决定针对谷歌处以43.4亿欧元的罚款，创下新的罚款最高记录。目前，欧委会处罚决定全文尚未公布，就当前可获得的信息看，在很多关键性问题上，欧盟委员会和谷歌各执一词，而在作为竞争分析基础的一些关键问题上，例如：相关市场界定、对消费者选择权的限制及对创新的影响等也还缺乏充分论述。无论该案件最终结果如何，无疑将引发科技、经济学及法律界对安卓系统免费模式的思考，并将深刻影响全球竞争机构的执法方向和执法思路。
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本案中的反垄断要点
(1) 相关市场
欧盟委员会认为，
🔹 通用互联网搜索服务市场，
🔹可授权的智能手机操作系统(Licensable Smart Mobile Operating Systems)市场，
🔹 安卓手机操作系统的应用商店(App Stores for the Android Mobile Operating System)市场，
构成独立的相关产品市场。
(2) 市场支配地位
欧盟委员会认为，在欧盟范围内的国别地域市场内，谷歌在上述三个市场的份额均超过90%。其中，就后两个市场而言，谷歌在除中国外的全球市场的份额也超过90%。
(3) 三种滥用行为
欧盟委员会认为，谷歌滥用市场支配地位的行为包括：
a）谷歌（滥用了其在安卓手机操作系统的应用商店市场上的支配地位）以非法捆绑的方式向设备制造商提供其应用程序和服务，如要求设备制造商预先安装谷歌搜索应用和Chrome浏览器，作为使用智能手机应用商店Google Play的条件，
b）谷歌（滥用了其在可授权的智能手机操作系统市场上的支配地位）使用“非法财务激励”措施，使某些大型移动网络运营商和设备制造商预装谷歌搜索程序，而非其他竞争对手的程序，
c）谷歌（滥用了其在通用互联网搜索服务市场及安卓手机操作系统的应用商店市场上的支配地位）阻挠有意预装谷歌应用程序的设备制造商使用任何未经谷歌批准的“安卓分支”(Android forks)系统[1]。
(4) 竞争损害及其表现
a）针对如上述1(3)a所指称的滥用行为，欧盟委员会调查发现，“谷歌要求手机制造商必须在其终端上预装谷歌搜索应用和谷歌Chrome浏览器，以换取使用智能手机应用商店Google Play的授权。而Google Play作为消费者本身希望预装的应用，则是不可或缺的app。此外，在预装谷歌搜索应用和Chrome浏览器的安卓移动设备上，95%的搜索请求通过谷歌搜索应用开展；而在没有预装谷歌搜索应用和Chrome浏览器的Windows移动设备上，只有25%的搜索请求通过谷歌搜索引应用开展，其余75%的搜索请求则通过Windows预装的“必应”(Bing)搜索应用开展。”
根据上述比较，欧盟委员会认定谷歌通过捆绑预装自己的应用，借助安卓系统的市场支配地位，获取了额外的竞争优势。
b）针对如上述1(3)b所指称的滥用行为，欧盟委员会调查发现，“谷歌通过向大型设备制造商和移动网络运营商提供经济补偿，来换取对方在设备上预装谷歌搜索应用，且该等预装协议是排他的。”
c）与上述1(4)b所采用的逻辑类似，针对如上述(3)c所指称的滥用行为，欧盟委员会调查发现，谷歌通过各种封杀措施，竭力防止设备制造商使用任何变种的“安卓分支”系统。谷歌要求设备制造商必须承诺不开发和销售使用非原版的安卓系统的设备，方可预装谷歌应用商店和谷歌搜索服务等谷歌应用。
欧盟委员会主张，通过上述滥用行为，谷歌不合理地限制了竞争对手的搜索服务挑战其现有市场优势的可能性，事实上降低了整个移动互联网世界的竞争和未来的创新能力，体现在：
🔹 捆绑预装策略让谷歌搜索应用可以最大程度出现在用户手机中，同时排他性补贴减少了设备制造商和移动网络运营商预装谷歌竞争对手产品的动力；
🔹 通过对“安卓分支”的封杀以确保其在移动操作系统上的掌控权，以及对竞争对手搜索服务的限制；
🔹 谷歌竞争对手无法通过移动设备获取更多的搜索数据和移动位置数据，从而彻底扼杀竞争对手搜索服务挑战自身的可能性，巩固自身在通用互联网搜索服务市场的支配地位。
(5)所适用的欧盟竞争法规则
a）市场支配地位的认定
根据《欧盟滥用市场支配地位指南》第III. A. (13) - (15)段，市场份额是观察市场结构和各个市场参与者重要性的一个十分有用的初步标志，市场份额超过40%的经营者，在结合其它因素的情况下，往往可能被认定为具有市场支配地位。欧盟委员会认定谷歌在三个相关市场的市场份额均超过了90%，并据此进一步认定谷歌在该等相关市场具有支配地位。
b）滥用行为的认定
《欧盟运行条约》第102条规定了四种类型的滥用行为包括：(1)直接或间接地采取不公平的采购价格、销售价格或者其他不公平的贸易条件；(2)限制生产、市场或者技术开发，以致损害消费者的权益；(3)在同等交易中，对其他交易方适用不同条件，而使其在竞争中处于不利的地位；(4)以对方当事人接受附加义务为条件订立合同，而这些附加义务在本质上或者依据商业惯例与合同标的没有关联。
《欧盟滥用市场支配地位指南》则以列举的方式规定了4项具体的表现形式：(1)独家交易；(2)搭售和捆绑销售；(3)掠夺性定价；(4)拒绝供应和价格挤压。
(6) 已披露的欧盟委员会与谷歌的一些重要分歧
我们注意到，欧盟委员会发布的公告中提及了欧盟委员会与谷歌在如下一些重大问题上存在显著的分歧，不同于欧盟委员会的上述认定与分析，
a）谷歌认为，搭售谷歌搜索应用和Chrome浏览器是必要的，特别是为了使得谷歌可以从其对安卓系统（免费、开源）的投资中获利；而欧盟委员会认为，谷歌每年从安卓系统上Google Play商店获得数十亿美元的收益，并且从安卓设备上，谷歌收集了大量对其广告和搜索业务大有裨益的数据，并可以在不施加限制的情况下，从广告和搜索业务中收益。
b）谷歌认为，向独家预装谷歌搜索应用的网络运营商和设备制造商提供财务补贴是必要的，其目的是为促使网络运营商和设备制造商为安卓生态系统制造设备。对此，欧盟委员会并不认同。
c）谷歌认为，阻挠有意预装谷歌应用程序的设备制造商使用任何未经谷歌批准的“安卓分支”系统是为避免安卓系统碎片化。对此，欧盟委员会认为，谷歌有能力确保谷歌的应用程序在安卓分支上被恰当使用，并且谷歌也没有可信的证据表明，安卓分支可能被技术故障所影响或安卓分支不能有效支持安卓应用。
在总体上，谷歌认为“谷歌创造了更多的选择，而不是更少”，力求证明安卓系统给手机制造商、应用程序开发商、消费者均带来了更多的福利。而欧盟委员会认为，“谷歌的多个产品与服务的预装绑定和排他行为事实上降低了整个移动互联网世界的竞争和未来的创新能力。”
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有待讨论之处
(1) 相关市场界定
欧盟委员会发布的公告并未提及相关市场的界定的依据和过程，而只在论证“可授权的智能手机操作系统市场”时指出：
安卓操作系统与苹果操作系统并不处在同一相关市场，因为iOS系统等封闭式操作系统并不向第三方设备制造商提供授权。
尽管如此，欧盟委员会仍然考虑了下游的终端手机设备的竞争(尤其是苹果手机与安卓手机之间)是否可能间接影响谷歌向设备制造商授权其操作系统的上游市场上的力量。但是，欧盟委员会基于几大理由否认了苹果足以施加充分的竞争约束：
🔹 终端用户购买手机设备的因素很多，如硬件特征或设备品牌，而这些因素独立于移动操作系统；
🔹 很多安卓用户无法承担苹果设备的高价；
🔹切换到iOS系统的安卓系统用户会面临较高的转换成本和学习成本，他们可能因此失去其应用程序、数据及联系人等，并花费时间学习新的操作系统；
🔹即使安卓用户转换成为苹果用户，但在苹果设备上谷歌搜索仍为默认搜索引擎，这对谷歌核心业务的影响微乎其微。
而上述理由是否足以支撑“可授权的智能手机操作系统市场”构成独立相关市场值得商榷，例如：安卓系统手机亦存在高端机型，其价格与苹果手机的价格相当；此外，用户在iOS与安卓系统之间的切换可以通过多种技术和应用方案实现，欧盟委员会的论述有夸大用户转换成本之嫌。
(2) 所指称违法行为的反竞争效果仍待详细论证
依据《欧盟滥用市场支配地位指南》第50段[2]的内容，搭售和捆绑销售形式的滥用行为构成要件包括：（1）经营者在搭售品市场占据支配地位；(2)搭售品与被搭售品是不同产品；(3)搭售的做法可能产生反竞争封锁效应。由此可见，具有市场支配地位的经营者进行搭售和捆绑销售并非“本身违法”，而必须考虑其做法是否排除、限制竞争。
就目前已知信息看，欧盟委员会没有对1(3)a所指称的谷歌滥用市场支配地位行为(即谷歌要求手机制造商必须在其终端上预装谷歌搜索应用和谷歌Chrome浏览器，以换取使用智能手机应用商店Google Play的授权)的反竞争效果作充分论证，主要表现在以下3个方面：
🔹 浏览器预装并不排他。欧盟委员会所指控的捆绑预装包括两项被搭售产品，分别为谷歌的搜索应用及谷歌的Chrome浏览器。尽管谷歌通过财务补贴要求手机制造商排他性地预装谷歌的搜索应用，但没有信息表明谷歌限制手机制造商预装谷歌竞争对手的浏览器，因此欧盟委员会是否高估了该捆绑预装行为对其他竞争者的不利影响？
🔹 消费者具有充分替代选择。尽管捆绑预装行为对于手机制造商而言是不可选择的搭售，但考虑到卸载应用的便利性(根据谷歌CEO Pichai发布的公开信内容看，该等捆绑预装的应用并非不可卸载)与通过app商店下载应用的便利性，消费者实际上有充分的替代选择，因此欧盟委员会是否高估了该捆绑预装行为对消费者权益的损害？
🔹 欧盟委员会认为Google Play是消费者心中想要预装的不可或缺的app(市场份额超过95%)，那么何以认为市场份额同样超过90%的搜索应用不是消费者所想预装的app，又何以认为Chrome浏览器(并未说明具体市场份额)并非消费者所想预装的app？
对于上述第2、3两个方面问题，欧盟委员会目前仅通过前述安卓移动设备及Windows移动设备的比较实例来进行说明，但显然是不够充分的。首先，该例只能在一定程度上论证欧盟委员会所主张的“用户倾向于使用已经预装的应用而不太可能会去下载具有竞争关系的产品”，但并不能说明消费者对于谷歌的捆绑预装行为没有选择权；其次，该例也只能说明未预装谷歌应用的Windows移动设备的用户倾向于使用Bing搜索应用，而不能证明未预装谷歌应用的安卓移动设备的用户不会倾向于使用谷歌搜索应用。
此外，欧盟委员会对安卓现有生态模式的改变是否可以增加消费者福利和选择权未作有效论证。竞争法/反垄断法是通过保护竞争环境，以保障与提高消费者福利为目的，其保护的并不是单一的竞争者。对单一经营者业务模式的强制改变，对经营者所拥有资源的剥夺，不必然带来对消费者福利的增加。例如：反垄断法执法历史上，著名的AT&T强制分拆案即是一例带有极大争议的案例。
欧盟委员会若要证明该项行政处罚的合理性，需要在其决定书中着重论证谷歌行为的反竞争效果。
根据谷歌的声明，其坚信安卓系统的开放生态使得消费者获得更多的选择，也给市场带来更多的创新，而欧盟委员会的此次处罚决定，或将迫使谷歌改变其安卓系统免费许可的模式。可以预见，随着谷歌决定起诉，未来谷歌与欧盟之间关于反垄断的争斗将会陷入旷日持久的拉锯战。
最后，需要说明的是，以上分析仅基于目前可获知的有限的公开信息。而随着谷歌将欧委会的该等处罚决定诉至欧盟法院，该决定存在被全部或部分推翻的可能。因此，随着案件的进一步发展，我们将基于更加详实的案件细节情况，就本案对我国互联网行业反垄断执法的影响角度出发作进一步评析，敬请期待。
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主要参考文献：
1.Android has created more choice, not less，见https://www.blog.google/around-the-globe/google-europe/android-has-created-more-choice-not-less/
2.Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine，见欧盟委员会官网，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4581_en.htm
3.Statement by Commissioner Vestager on Commission decision to fine Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine，见欧盟委员会官网，http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-18-4584_en.htm
注：
[1] 安卓分支系统是指，安卓作为一个开源的移动终端操作系统，允许任何第三方在谷歌公布的源代码基础上根据自己的需求进行修改定制。这些经修改后非原版的安卓系统被统称为“安卓分支”，就如同树木主干上分支生出的侧枝。
[2] 我国《反垄断法》第17条第1款（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第六条 禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件：（一）违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售；（二）对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制；（三）对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制；（四）附加与交易标的无关的交易条件。
THE END
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作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：反垄断与竞争法, 公司/外商直接投资, 劳动法
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俞炜 律师
北京办公室 公司部
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