聚焦教育行业法律法规与监管政策

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一、引言

理解中国的教育领域，需要从几个维度进行区分，各细分领域在业务规律和监管关切点上都各有不同。

第一个维度是根据教育阶段分为学前、小学、初中、高中、高等教育等等，当然还有中等职业学校和专科院校；其中小学和初中教育为我国的九年义务教育阶段。

第二个区分维度则是学历教育和非学历教育。前者包括上文所说的小学、中学、高等教育，以及中等职业学校和专科院校。后者则有学前教育以及培训和进修，其中包括人们熟悉的面向中小学生的校外培训，以及针对成人的继续教育和职业培训。

第三个区分维度是线上和线下教育。线上教育根据其具体的业务形态，还需要遵守有关互联网信息服务等方面的法律规定。

此外，观察教育领域还有的一个维度是外资准入。外商投资境内教育培训机构适用一套特别的规定，业内也相应形成了一套惯常的做法。然而，近期的法律和监管动向增加了一些过去惯常做法的潜在法律风险。

近年来，教育领域的法律和政策经历了一系列重大变化，包括《民办教育促进法》的修订案的通过及实施，《民办教育促进法实施条例》的相应修订并公开征求意见，外商投资方面相关规定的变化，以及政府对校外培训和学前教育领域的整治和规范。本文对上述变化作一个简单的梳理和总结。

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二、新《民促法》和民办学校分类管理

长期以来，我国民办教育机构受制于非营利性的法律约束。2015年《教育法》修订前曾规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构[1]。另一方面，2016年修订前的《民办教育促进法》（下称“原《民促法》”）第51条规定，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”然而，“合理回报”的概念较为模糊，缺乏明确的界定标准。因此，实践中许多教育领域的投资采取了协议控制的模式，和/或通过许可费、咨询费、服务费等安排从学校获取回报。

2015年12月通过的《教育法》修正案删除了原先《教育法》中“不得以营利为目的”的规定，从侧面认可了营利性民办学校的合法性。2016年11月，《民办教育促进法》修正案获通过，并于2017年9月1日实施。修订后的《民促法》（下称“新《民促法》”）规定，民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，但是不得设立实施义务教育的营利性民办学校[2]。在明确营利性民办学校合法性（义务教育阶段除外）的同时，新《民促法》删除了原先的“合理回报”的概念。

在监管上，新《民促法》对非营利性和营利性学校实行分类管理。新《民促法》规定，非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学；营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理[3]。非营利性民办学校收费的具体办法由政府制定，而营利性民办学校的收费标准则实行市场调节，由学校自主决定[4]。另一方面，非营利性学校可能在税收、土地、政府扶持等方面享受更优惠的政策[5]。

根据2016年12月公布的《民办学校分类登记实施细则》，现有民办学校选择登记为非营利性民办学校的，依法修改学校章程，继续办学，履行新的登记手续；现有民办学校选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，经政府有关部门和机构依法明确土地、校舍、办学积累等财产的权属并缴纳相关税费，办理新的办学许可证，重新登记，继续办学[6]。

《民办学校分类登记实施细则》规定，民办学校变更登记类型的办法由省级人民政府根据国家有关规定，结合地方实际制定[7]。目前全国绝大多数省、自治区和直辖市已发布了促进民办教育健康发展的实施意见[8]，大部分也出台了有关民办学校分类登记的实施办法或细则[9]，但许多地方的规定比较原则概要，具体操作中还可能需要寻求监管部门的“窗口指导”。

现有民办学校如果要登记为营利性民办学校，须先进行财务清算，明确资产权属，缴纳相关税费，其间可能引发税费补缴或追溯调整的问题。如果学校的土地来自政府划拨或低价转让，还可能存在需要补缴土地出让金的风险。此外，由于营利性民办学校不得实施义务教育，如果现有民办学校同时包括义务教育和非义务教育，除非愿意将两者分拆，登记为营利性民办学校并不可行。

三、教育领域的外商投资

根据2018年版的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，我国禁止对义务教育机构的外商投资[10]。对学前、普通高中和高等教育机构的外商投资限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1／2)[11]。教育部《关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》进一步规定，中外合作民办学校的外国投资者的投资比例应当低于投资总额的50%[12]。《中外合作办学条例实施办法》还要求，申请设立中外合作办学机构的中外合作办学者应当具有相应的办学资格和较高的办学质量[13]，但并未对外国投资者所需具备的资质作出明确规定。实践中，中外合作办学机构获批准的案例很少。

另一方面，非学制类职业培训机构为鼓励外商投资的领域[14]。

在其他细分教育领域的外商投资既非“禁止类”或“限制类”，也非“鼓励类”，则属于“允许类”，即允许外商投资。但是，职业教育（学历教育下）、校外培训等细分领域的外商投资或者需要满足其他要求，或者在实践中难以获得主管部门批准。比如，对于在中等职业教育领域的外商投资，部分地方教育主管部门的立场为必须采取中外合作办学的形式[15]；对于校外培训机构，部分地区要求其法人举办者为纯内资公司，或者要求其法定代表人为中国籍且在境内定居[16]。

由于上述禁止或限制，或者实际设立中存在的困难，在我国教育领域的外商投资普遍采用协议控制架构（又称VIE架构），其中包括大部分在境外上市的中国教育公司。境外上市的中国教育公司中可以找到学前教育、义务教育、高中教育、高等教育和校外培训等各细分领域的实例。

以下为一个常见VIE架构的简图：

※架构中的境内运营主体可以是公司或者学校，在后一情况下图中的“境内股东”应为学校的举办者。

在上述架构中，外商独资企业通过与境内运营主体和境内股东的一系列协议安排（包括与境内运营主体的业务合作协议、技术服务协议和/或管理顾问协议，以及与境内股东的认购权协议、股权质押协议和授权书等等），对境内运营主体实施协议控制，并达成在境外会计准则下合并财务报表的目的。

商务部2015年公布的《外国投资法（草案）》采用了 “实际控制”的概念，将被外国投资者实际控制的境内企业视为外国投资，也就是说，不能利用协议控制规避对外国投资的监管。2019年3月15日通过的《外商投资法》（2020年1月1日起施行）删除了《外国投资法（草案）》中有关“协议控制”或“实际控制”的条款，搁置了这个问题。另一方面，下文提及的《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》则对协议控制在教育领域的应用（包括采用这种架构的外商投资）提出了限制。

四、新《民促法》下实施条例的修订

新《民促法》通过后，原《民促法》下《民办教育促进法实施条例》的修订也被提上日程。2018年4月，教育部发布了《民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》。2018年8月，教育部提请国务院审议的《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（下称“《实施条例送审稿》”）公开征求意见，引发高度关注。

根据《实施条例送审稿》，同时举办或者实际控制多所民办学校、实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格；实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校[17]。而且，民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益；主管部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计[18]。

《实施条例送审稿》还规定，在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定[19]。

上述规定如得以实施，将大大约束民办学校通过关联交易向关联方转移利润的空间，并禁止协议控制非营利性民办学校。境外上市的民办学校普遍采用VIE架构。《实施条例送审稿》的公布对这些公司的股价造成很大冲击，其中从事义务教育的公司跌幅尤为严重。

耐人寻味的是，《实施条例送审稿》仅明确禁止外资直接或通过协议控制涉足义务教育，对于其他类型民办学校的外商投资则是要求符合国家有关规定，保留了一定的空间。

五、办学许可证和教师资格

新《民促法》规定，审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证[20]。实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校由教育行政部门审批，职业资格和技能培训类学校则由人力资源社会保障部门审批，抄送同级教育部门备案[21]。

国务院办公厅于2018年8月发布的《关于规范校外培训机构发展的意见》（国办发〔2018〕80号，下称“80号文”）进一步规定，面向中小学生、开展非学历教育培训的校外培训机构需获得办学许可证。80号文并没有对校外培训机构的类型作出区分，虽然其内容主要涉及《实施条例送审稿》中所称“与学校文化教育课程相关或者与升学、考试相关的补习辅导等文化教育活动”（下称“文化教育类培训”），但并未排除实施语言能力、艺术、体育、科技、研学等有助于素质提升、个性发展的教育教学活动（这在《实施条例送审稿》中称为“素质教育类培训”）。目前实践中各地教育主管部门对素质教育类培训机构是否需要办学许可证态度不一，有些地方要求所有校外培训机构都取得办学许可证，也有些地方则仅对文化教育类培训机构作此要求。

与此相对照，《实施条例送审稿》不要求素质教育类培训机构获得办学许可证。《实施条例送审稿》还规定，面向成年人开展文化教育、非学历继续教育的民办培训教育机构，可以直接申请法人登记[22]，不需要办学许可证。

下表对各类民办学校和其他民办教育培训机构是否需要取得办学许可证作了总结（《实施条例送审稿》尚未实施生效，下图中对源于《实施条例送审稿》的内容作了标注）：

主体类别	办学许可证
实施学前教育、义务教育、高中教育、中等职业技术学历教育的民办学校	需要（由县以上教育部门审批）
实施高等学历教育的民办学校	需要（《实施条例送审稿》规定，由教育部或省/自治区/直辖市人民政府审批）
实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校	需要（由县以上人力资源社会保障部门审批，报送同级教育部门备案）
招收幼儿园、中小学阶段适龄儿童、少年，实施文化教育类培训的民办培训教育机构	需要（由县以上教育部门审批）—80号文和《实施条例送审稿》均规定
实施素质教育类培训的民办培训教育机构	80号文对此的规定存在模糊性，《实施条例送审稿》规定不需要（见上文讨论）
面向成年人开展文化教育、非学历继续教育的民办培训教育机构	不需要，但不得开展文化教育类培训—《实施条例送审稿》规定
线上教育培训机构	见下文“线上教育”

在教师资格方面，新《民促法》规定，民办学校聘任的教师，应当具有国家规定的任教资格[23]。现行的《民办教育促进法实施条例》要求民办学校聘任的教师应当具备《教师法》和有关行政法规规定的教师资格和任职条件[24]。教育部等部门在2016年12月发布的《营利性民办学校监督管理实施细则》也规定，营利性民办学校聘任的教师应当具备国家规定的教师资格或者相关专业技能资格[25]。

从事学历教育的民办学校的老师需具备相应的教师资格并无疑义。但从事非学历教育的教育培训机构中的教学人员是否需要教师资格存在一定的模糊性。80号文规定，校外培训机构中从事语文、数学、英语及物理、化学、生物等学科知识培训的教师应具有相应的教师资格[26]。2018年11月中共中央和国务院共同颁布的《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》（下称“《学前教育意见》”）也要求全面落实幼儿园教师持证上岗[27]。实践中，许多校外培训机构和幼儿园存在未取得办学许可证或其教学人员未取得相应教师资格的情况，这也是2018年以来监管整治的重点之一。

六、线上教育

随着互联网技术在教育领域的应用，越来越多的教育培训机构在线上开展业务。教育主管部门对于创新性的线上教育培训活动一度采取了较为宽松的监管态度，但近年来主管部门开始不断加强对线上教育的监管。

2018年11月，教育部办公厅等三部门联合发布《关于健全校外培训机构专项治理整改若干工作机制的通知》（教基厅〔2018〕10号，下称“10号文”），要求强化在线培训监管，按照线下培训机构管理政策同步规范线上培训机构。《实施条例送审稿》也规定，利用互联网技术在线实施学历教育的民办学校应当取得同级同类学历教育的办学许可[28]。

另一方面，主管部门对某些线上培训活动可能仍保留了相对宽松的态度。比如，《实施条例送审稿》规定，在线实施职业资格或技能培训的机构仅需取得相应的互联网经营许可，并向教育行政部门、人力资源社会保障部门备案[29]。与此相比，线下的职业资格或技能培训的机构需要取得人力资源社会保障部门颁发的办学许可证，抄送同级教育部门备案[30]。

线上教育培训机构除了要遵守与其教育培训活动相关的规定以外，还需要根据其具体线上业务形态，遵守有关互联网信息服务等方面的法律和监管规定，取得相应的证照。根据《互联网信息服务管理办法》，从事经营性互联网信息服务，应当申请办理《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》（即所谓“ICP证”）[31]。在线提供付费教学或培训构成“经营性互联网信息服务”，需要取得ICP证。

此外，如果线上教育培训机构采用教师录播或直播的形式，则可能被认定为构成《互联网视听节目服务管理规定》下的“从事互联网视听节目服务”，需要取得《信息网络传播视听节目许可证》（下称“《视听许可证》”）[32]。线上教育培训机构如果通过网络提供教材或课件，也可能被视为从事《网络出版服务管理规定》中所述的“网络出版服务”，必须取得《网络出版服务许可证》（下称“《出版许可证》”）[33]。但是，上述两项规定所覆盖的活动是否包括只向特定用户（而非不特定的“公众”）提供视音频节目或网络出版物存在较大的模糊性。实践中，获得《视听许可证》和《出版许可证》的难度很大，线上教育培训机构普遍没有取得，相关监管部门一般也没有作出这方面的要求。

七、校外培训

校外培训是民办教育非常活跃的领域。但是，这个领域的法律规定曾较为模糊，各地监管要求不一，出现了一些问题，包括上文所述培训机构无证经营、教学人员没有教师资格等情况。2018年以来，监管部门出台了一系列政策措施，对该领域作出规范整治。

• 2018年2月，教育部办公厅等四部门联合印发《关于切实减轻中小学生课外负担开展校外培训机构专项治理行动的通知》, 对面向中小学生的文化教育类培训机构进行规范整顿，纠正“超纲教学”、“提前教学”、“强化应试”等行为，严禁培训机构组织中小学生等级考试及竞赛，坚决查处将培训机构培训结果与中小学校招生入学挂钩。

• 2018年8月，国务院办公厅发布80号文，在规定面向中小学生的校外培训机构必须获得办学许可证之外，对这些培训机构在办学条件、分支机构设立等方面提出了细致的要求，规范培训行为，禁止一次性收取时间跨度超过3个月的费用。

• 2018年9月，教育部办公厅印发《关于面向中小学生的全国性竞赛管理办法（试行）》，要求从严控制、严格管理面向中小学生的全国性竞赛活动，原则上不举办面向义务教育阶段的竞赛活动，竞赛及竞赛产生的结果不作为中小学招生入学的依据。

• 2018年11月，教育部办公厅等三部门发布10号文，要求取缔无证开展培训的机构，按照线下培训机构管理政策同步规范线上培训机构，包括公示其教师资格证，并对所办学科类培训班名称、培训内容、招生对象、进度安排、上课时间进行备案。

上述措施对校外培训机构提出了一系列合规要求，提高了运营成本，甚至可能导致一些不合规培训机构的退出，但有利于产业长期健康的发展。同时，这些措施促使一些机构开始探索2B或2G的商业模式。禁止超纲超前教学、控制竞赛活动也使得一些素质教育方面的细分领域受到更多关注。

八、学前教育

学前教育是另一个民办教育非常活跃的领域，也在近期受到了监管部门的重点关注。

2018年11月，中共中央和国务院颁布《学前教育意见》，要求把握学前教育公益普惠的发展方向，规范发展民办幼儿园，遏制过度逐利行为。该《意见》规定，社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式，来控制国有资产或者集体资产举办的幼儿园和非营利性的幼儿园；民办园一律不准单独或作为部分资产打包上市，上市公司不得通过股票市场融资投资营利性幼儿园，不得通过发行股份或支付现金等方式，购买营利性幼儿园资产。《学前教育意见》还要求全面落实幼儿园教师持证上岗，分类治理无证办园的情况，并提高幼儿园保教质量。

与前述尚未生效的《实施条例送审稿》不同，《学前教育意见》由中共中央和国务院发布，立即生效施行，不但包括了与《实施条例送审稿》相似的对协议控制和集团化办学的限制，其中对幼儿园资本运作的禁止还比《实施条例送审稿》中更为严格。《学前教育意见》发布后，从事学前教育的海外上市公司的股价大跌。

2019年1月，国务院办公厅印发《关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》，要求将小区配套幼儿园限期移交当地教育部门，由当地教育部门办成公办园或委托办成普惠性民办园，不得办成营利性幼儿园。

上述政策措施进一步强调了学前教育公益普惠性的基本方向，遏制了涉及幼儿园的并购和资本运作。这给投资幼儿园的民间资本带来很大挑战，也促使一些公司开始尝试业务多元化或海外扩张。

九、结语

新《民促法》为民办教育奠定了更为明确的法律基础，推动了2017年到2018年上半年教育领域内创业、投资和上市的热潮。另一方面，资本具有逐利性，这在一定情况下可能表现为对短期回报的过度追逐，从而与教育的公益性属性产生冲突。监管部门对这种逐利倾向作出约束，有利于民办教育更为长远且健康的发展。

注：

[1] 《教育法（2009年修订）》第二十五条

[2] 新《民促法》第十九条

[3] 新《民促法》第十九条。此外，新《民促法》第五十九条还规定，非营利性民办学校清偿学校债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学；营利性民办学校清偿学校债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。

[4] 新《民促法》第三十八条

[5] 新《民促法》第四十七条、第五十一条

[6] 《民办学校分类登记实施细则》第十四条、第十五条

[7] 《民办学校分类登记实施细则》第十六条

[8] 这些省、自治区和直辖市包括（按相关文件发布时间先后顺序排列）：辽宁省、安徽省、甘肃省、天津市、云南省、湖北省、上海市、浙江省、河北省、内蒙古自治区、陕西省、河南省、海南省、江苏省、青海省、广东省、宁夏回族自治区、山东省、重庆市、江西省、广西壮族自治区、山西省、贵州省、西藏藏族自治区、四川省、北京市、湖南省、黑龙江省、吉林省

[9] 这些省、自治区和直辖市包括（按相关实施办法或细则发布时间先后顺序排列）：海南省、上海市、天津市、河北省、陕西省、浙江省、四川省、江苏省、宁夏回族自治区、重庆市、内蒙古自治区、广西壮族自治区、广东省、甘肃省、北京市、江西省、黑龙江省

[10] 《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》第十二(二十八)/37

[11] 《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》第十二(二十八)/37

[12] 《教育部关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》第二/(七)

[13] 《中外合作办学条例实施办法》第六条

[14] 《外商投资产业指导目录（2017年修订）》鼓励外商投资产业目录第十/344

[15] 其依据为《中外合作办学条例》第三条中的规定，“国家鼓励在高等教育、职业教育领域开展中外合作办学”

[16] 比如，见2018年1月1日生效的《上海市民办培训机构设置标准》第三/(一)

[17] 《实施条例送审稿》第十二条

[18] 《实施条例送审稿》第四十五条

[19] 《实施条例送审稿》第五条

[20] 新《民促法》第十八条

[21] 新《民促法》第十二条

[22] 《实施条例送审稿》第十五条

[23] 新《民促法》第二十九条

[24] 《民办教育促进法实施条例》第二十三条

[25] 《营利性民办学校监督管理实施细则》第二十五条

[26] 80号文第二/(四)

[27] 《学前教育意见》第五/(十七)

[28] 《实施条例送审稿》第十六条

[29] 《实施条例送审稿》第十五条、第十六条

[30] 新《民促法》第十二条

[31] 《互联网信息服务管理办法》第四条、第七条

[32] 《互联网视听节目服务管理规定》第七条

[33] 《网络出版服务管理规定》第二条

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作者简介：

李俊杰  律师

合伙人  上海办公室

业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 一带一路与海外投资

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