竞业限制的攻防转换（上）

某知名IT集团上海公司与其前研发人员徐某之间关于竞业限制之争引起的天价赔偿一案一度引发业内热议。该案从仲裁阶段的“不属于劳动争议受理范围”而被上海市徐汇仲裁裁定“不予受理”，至一审法院判决徐某支付违约金372.3万元，再至二审法院最终改判徐某支付违约金1940余万，案情一波三折，并创下此类案件赔偿金额之最。这起案件的背后，是互联网行业激烈的“人才”之争及利益角逐，也代表商业秘密保护日益引起用人单位的重视。鉴于目前之竞争态势，竞业限制案件呈多发趋势，高赔偿额恐成为常态，表面成本虽由跳槽员工承担，但实际上往往是接手的用人单位支付“转会费”。虽然，本案暂且“尘埃落定”，但案件背后所折射出来的竞业限制风险防范仍值得我们研究和反思。

本系列文章将分上下两篇，分别从竞业限制争议案件中员工的新老用人单位角度，对竞业限制义务的攻防转换思路进行分析和探讨，以飨读者。

根据已有公开材料，笔者总结基本案情如下：

2009年 4月1日	上海公司与徐某建立劳动关系，徐某从事网络游戏开发运营工作。双方在劳动合同中约定徐某每月薪资中200元属于其离职后承担不竞争义务的补偿费。如果其违反不竞争义务的约定，除需与新聘用单位解除非法劳动关系外，尚须向上海公司支付人民币拾万元违约金。
2009年 8月6日 及2012年 10月25日	上海公司与徐某先后签订了两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》（以下简称《协议书》）。其中约定了由上海公司的母公司在徐某在职期间向其发放股票期权或限制性股票作为要求其在职期间及离职后履行保密与不竞争义务的对价。
2014年 1月	徐某成立了上海某科技有限公司。工商资料显示，该公司成立于2014年1月，徐某担任该公司法定代表人、股东。
2014年 6月24日	上海公司为徐某办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续。
2017年 5月27日	上海公司向徐汇仲裁委申请仲裁。2017年6月2日，徐汇仲裁委以上海公司的请求不属于劳动争议受理范围为由，作出不予受理的通知。上海公司对此不服，向徐汇法院提起诉讼，一审判决于2017年12月7日作出，认定徐某应向上海公司支付违约金人民币3,723,246.26元。
	上海公司及徐某均不服一审判决，向上海一中院提起上诉。二审判决于2018年12月12日作出，认定徐某按照双方协议约定，应向上海公司支付人民币19,403,333元。

结合已有判决，笔者将上海公司的最终胜诉原因归纳为：

一方面，上海公司与徐某切实签署了关于竞业限制的《协议书》，法院以此作为了事实认定及违约金核算依据；

另一方面，根据沪高法[2009]73号文第7条关于“特殊待遇”的认定规则，考虑到上海本地的司法实践，更倾向于支持认可“用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质”。

故而，最终认定徐某应当依照《协议书》承担相应违约责任。

虽然本案的两级法院最终支持了原用人单位——上海公司的诉求，但是，从完善用人单位竞业限制风险防范的角度，笔者结合过往类似项目承办经验，并进一步梳理各地生效判决文书的审判思路，对本案未尽之法律风险点做如下分析，以供存有类似情况的用人单位参考。

一

竞业限制补偿金的支付时间

按照通说，竞业限制补偿金一般在离职后发放方为有效。

首先，从竞业限制条款的立法精神和立法目的来看，竞业限制因限制了劳动者在解除劳动合同后的一定期间择业就业权利，用人单位应当在竞业限制期限内向劳动者支付竞业限制补偿金，以补偿劳动者在竞业限制期限内因为择业权利受到影响所造成的一定利益损失，故，从该点理解竞业限制补偿金的支付时间应当是解除劳动关系后的竞业限制期间内。

其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，由此可见，上述法律及司法解释提及的支付经济补偿的时间是在劳动合同解除或者终止后，某种程度上，支付时间不能通过协议约定予以排除，否则将产生“以合法形式掩盖非法目的”的“逆向选择风险”（即用人单位有意切割劳动者在职期间的工资，变相免除或减轻了竞业限制补偿的支付成本）。

从本案判决书可知，上海公司也在与徐某的劳动合同中约定，月薪中的200元作为其离职后的竞业限制补偿金。尽管此后在《协议书》中对竞业限制的对价进行了补正，但上海公司并没有严格依据相关规定，在离职后按月以现金方式支付补偿金，这也是员工庭审中一直坚持的抗辩理由之一，在当时，也加重了诉讼结果的不确定性。由此，在类似案例中，此类倾向性判决意见能否重现，亦存疑。

二

竞业限制对价的支付方式

用人单位以激励性股权或限制性股票作为对价支付竞业限制补偿金在劳动法领域的效力存在一定程度的不确定性。

首先，根据《劳动合同法》及最高院司法解释四的相关规定，竞业限制的补偿明显应当是货币，而非价值不确定或不稳定（甚至为零）的股票期权或限制性股票。

其次，根据国内期权及限制性股票授予操作的相关实践，往往是与激励制度相联系的，也就是说与劳动者对企业过去的贡献相联系。本案中，相关股份奖励计划亦是认可徐某做出的贡献，作为奖励才授予限制性股票。如果有关期权既有激励的因素，又有留才的目的，还有竞业限制补偿的因素，则上海公司作为用人单位则需要证明，哪部分是用于激励的、哪部分是用于支付竞业限制补偿的，即使员工违约，则违约金亦可能适用按比例返还的方式，而非本案中的一次性全额返还，其是否符合公平合理原则，更有待商榷。

最后，部分仲裁委及法院更倾向于认为，劳动者在职期间，由于其要受到用人单位的用工管理，双方劳动关系上具有一定的隶属性，如果将在职期间用人单位给予的款项或待遇视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其系管理者的主导地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而侵害劳动者的合法权益。在这些裁决书/判决书中，仲裁委、法院认定此类支付方式并不能作为竞业限制的对价，并以用人单位未支付竞业限制补偿金为由，支持员工主张的解除竞业限制义务的请求。

本案给用人单位带来的重要启发是，公司在授予员工激励股权时，应当将保密和竞业限制作为授予条件之一。尽管全额追索效力存疑，但通过将劳动法意义上的竞业限制和公司法项下股权激励条件相结合，能够丰富企业风险防控的途径，公司获得的赔偿也可能会更高。

三

竞业限制的范围约定

从该案判决书可知，上海公司通过限制九类业务领域，并列明50家竞争对手（甚至包括竞争对手的关联公司），几乎涵盖了整个互联网行业及所有经营领域，几乎搭构了“360度无死角”的竞业限制范围。对此，一审法院的观点为 “竞业限制范围过大，并不必然导致竞业限制方面的约定全部无效，不代表徐某无须遵守竞业限制方面的基本义务”，故而支持了上海公司的诉求。

竞业限制制度设立的根本目的,在于用人单位商业秘密的保护与劳动者择业权冲突的平衡。为达到双方利益平衡,需将竞业限制范围限定在合理的区间内,但相关法律法规并未就此进行明确性规定或解释。争议解决过程中，用人单位所设立的竞业限制范围（主要是地域范围、时间范围、专业范围和行业范围）是否合理，更多仰赖个案中仲裁员或法官的自由裁量，这一点也造成了即使同样的案情，最终有可能出现被认定为因用人单位滥用优势地位，无限扩大竞业限制的范围，超出正当保护商业秘密的需求，实质剥夺了员工法定的就业及择业权，从而判定竞业限制条款无效的可能性。

四

违约金的计算方式

本案中，双方在劳动合同中约定，月薪中有人民币200元作为离职后的竞业限制补偿费，竞业限制违约金为人民币10万元。在《协议书》中约定了股票期权及限制性股票作为竞业限制对价，违约责任包括损失赔偿责任及员工行使股权所产生的收益。两份法律文件均是对员工竞业限制补偿金和违约金的约定，但文件前后缺乏应有之衔接，对不一致内容的效力优先等级适用上亦缺乏明确约定。这也成为员工在庭审中的有力抗辩点，认为《协议书》当属无效，不应以限制性股票的收益作为违约金的计算标准。即便其违反竞业限制义务，相应的违约金亦应以劳动合同中约定的违约金10万元作为支付依据。如若法院最终认可劳动合同中的违约金条款，势必导致本案结果“天壤之别”。

另外，本案中，竞业限制与股权激励进行捆绑及混用，暂且不论股票及期权是否可以作为竞业限制的补偿对价，即便成立，在仲裁、诉讼过程中是否亦可能要求用人单位举证证明那一部分是激励对价，哪一部分是竞业限制补偿的对价，员工违反竞业限制义务的违约金是否亦相应按比例进行返还，亦存疑。

法律实务中，相关法律、法规并无明确规定竞业限制违约金的标准，用人单位的做法主要包括：返还已支付的补偿金，或者约定违约金是补偿金的数倍，或者直接约定固定的较大数额违约金等。实践中，仲裁委及法院一般会结合员工的主观过错、违反竞业限制的程度、给企业造成的损失以及企业支付的补偿金金额等综合予以判断。

在现行市场经济不景气的大环境下,企业间的同业竞争亦非常激烈,竞争的主要手段也在一定程度上体现在核心人才的争夺。竞业限制实际指向的不止是劳动者的就业择业权,更是限制其针对原用人单位的同业竞争行为。在此背景下,对于用人单位而言，商业秘密以及竞业限制的组合型防护尤其显得迫切而关键。考虑到我国并非判例法国家，各地的司法实践标准不一，上海公司的这起“竞业限制第一案”虽然赢得漂亮，但案件背后其在争议解决过程中所暴露出来的合规管理风险和暗礁更应值得用人单位关注及反思。

End

 作者简介

张根旺  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：劳动法, 诉讼仲裁, 合规/政府监管

李燕  律师 

上海办公室   公司部

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